1/17 Procedimiento Nº PS/00247/2014 RESOLUCIÓN: R/01956/2014 En el procedimiento sancionador PS/00247/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por D. C.C.C. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 8/5/13 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. C.C.C. (en lo sucesivo el denunciante) en el que declara que a través de su entidad financiera ha tenido conocimiento de que sus datos constan en ficheros de solvencia informados por una empresa de Telecomunicaciones, no obstante aunque su NIF es correcto, los datos que constan en dichos ficheros son de otra persona. El denunciante manifiesta que los datos incluidos son por una deuda con MOVISTAR relativa al número E.E.E.. Con fecha 9 de marzo de 2011, presentó una denuncia por posible suplantación de identidad, la cual fue trasladada a la compañía MOVISTAR. También puso en conocimiento estos hechos ante el responsable del fichero ASNEF, el cual no le ha dado contestación a la rectificación o cancelación de los datos. Se aporta distinta documentación en relación a los hechos denunciados. SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/03724/13 concluyéndose la investigación con el informe de la Inspección de Datos de fecha 21/04/14 TERCERO: El Director de la Agencia Española de Protección de Datos se acordó, con fecha 28/04/14 iiniciar procedimiento sancionador a A.A.A.. Por la presunta infracción del art 6 Y 4 de la LOPD CUARTO Se han presentado escrito de alegaciones, por parte de la entidad denunciada, con fecha 29/05/14 acompañada de documentación, que se han valorado en la resolución de este expediente QUINTO: Por el instructor del procedimiento se apertura periodo de prácticas de pruebas, incorporando la documentación y alegaciones presentadas en el procedimiento de actuaciones previas de investigación SEXTO: Se dictó propuesta de resolución, con fecha 4/9/14, en el sentido de que por el Director de la Agencia se sancionase a TME por las infracciones de los artículos 4 y 6 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 SEPTIMO: Se han presentado por TME las siguientes alegaciones ante la propuesta de resolución: * Que existe una clara coincidencia entre el denunciante y el titular de la línea de contrato, toda vez que el domicilio que indica no reconocer, era el que utilizaba en una línea dada de alta a nombre de un presunto familiar y que el Sr. C.C.C. publicita en las redes sociales como número de contacto * Consta en TME contrato registro de la tarjeta prepago de fecha 6/8/09 con nombre y DNI del Sr. C.C.C., desde ese momento en la línea ha realizado consumo sin interrupción con continuas recargas, continuando el consumo en el momento de cambio de tarificación hasta el corte de la línea por falta de pago. * Que se adjuntó en las alegaciones al Acuerdo de Inicio documentación relativa a la compra de la tarjeta Movistar, la inexistencia de cambios de ICC, sin constar denuncia de robo o pérdida, y la existencia de un contrato con la compañía en el que se acepta la migración de tarificación de prepago a contrato facilitando todos los datos que ya constaban registrados en la tarjeta. Todo ello debe ser considerado como un consentimiento de la modificación de la tarificación de prepago a contrato. * La migración de prepago a sistema de contrato no supone un cambio en la titularidad de los datos de la línea, sino un cambio de tarificación HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por D. C.C.C. (en lo sucesivo el denunciante) en el que declara que a través de su entidad financiera ha tenido conocimiento de que sus datos constan en ficheros de solvencia informados por una empresa de Telecomunicaciones, no obstante aunque su NIF es correcto, los datos que constan en dichos ficheros son de otra persona. El denunciante manifiesta que los datos incluidos son por una deuda con MOVISTAR relativa al número E.E.E.. Con fecha 9 de marzo de 2011, presentó una denuncia por posible suplantación de identidad, la cual fue trasladada a la compañía MOVISTAR. También puso en conocimiento estos hechos ante el responsable del fichero ASNEF, el cual no le ha dado contestación a la rectificación o cancelación de los datos. 2º Constan los siguientes documentos que se han adjuntado al escrito de denuncia: * Copia de la notificación de inclusión de sus datos en ASNEF de fecha 24 de mayo de 2011, por importe de 567,80€, informados por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA. * Copia de la denuncia presentada en la Comisaria de RUZAFA (Valencia), con fecha 9 de marzo de 2011, poniendo de manifiesto la recepción de facturas de MOVISTAR correspondientes a la línea E.E.E., que no ha contratado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 * Copia del Fax remitido a MOVISTAR con fecha 9 de marzo de 2011, en el que manifiesta que se ha realizada un alta fraudulenta de dicha línea y con el que les remite copia de la denuncia interpuesta ante la policía. 3º Consta en el fichero Badexcug la siguiente información en relación al denunciante: * No consta información en la fecha del informe * Consta una notificación enviada al denunciante como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad TELEFONICA MOVILES, con fecha 26 de mayo de 2011, por importe de 567,80€. * Información relativa a una operación impagada informada por TELEFONICA MOVILES, por deuda de 567,80€ con fecha de alta 25 de mayo de 2011 y fecha de baja 15 de junio de 2012, por petición de la entidad informante. * No consta expedientes asociados al denunciante 4º Consta en el fichero Asnef la siguiente información en relación con el denunciante: * No consta información en la fecha del informe. * Consta una notificación enviada al denunciante como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero ASNEF por la entidad TELEFONICA MOVILES, con fecha 24 de mayo de 2011, por importe de 567,80€. * Consta una baja asociada a la inclusión citada en el apartado anterior, con fecha baja 15 de junio de 2012, figurando como motivo: INCONGR. * Constan dos expedientes asociados al denunciante: El primero de solicitud de cancelación/rectificación de los datos del afectado de fecha 8 de mayo de 2013 y la contestación a la misma de fecha 9 de mayo de 2013, en la que se le informa de que no existen datos asociados a su identificador. 5º En los ficheros de la entidad denunciada consta la siguiente información asociada a los datos del denunciante: * Figura que contrató la línea E.E.E., con fecha 22 de diciembre de 2010, la línea consta con fecha de baja 16 de mayo de 2011. * El domicilio que figura es c/ G.G.G., 231 de ADEMUZ (Valencia). * Dicha contratación es una migración de prepago a contrato. * Aportan copia del contrato suscrito para la línea E.E.E., en el que constan los datos del denunciante, la fecha de alta que consta es el 6 de agosto de 2009, que según manifiestan es la fecha de la tarjeta prepago. El contrato consta firmado en el apartado “Firma Cliente”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 * El número de la tarjeta ICC de prepago coincide con el número ICC de la tarjeta del contrato. * El titular de la línea prepago es denunciante. B.B.B., el primer apellido coincide con el del * Aportan copia de las facturas emitidas a nombre del denunciante por la citada línea, con fechas 1 de febrero, 1 de marzo y 1 de abril de 2011, las cuales han sido devueltas y se encuentran pendientes de pago. * Con fecha 26 de febrero de 2013, el cliente reclamó la deuda. La reclamación se desestimó ya que se trataba de un caso de migración y coincidía el nº ICC de la tarjeta prepago y de la tarjeta de contrato. * Los datos del denunciante se incluyeron en los ficheros ASNEF Y BADEXCUG, por el importe de las tres facturas impagadas, con fecha de alta 25 de mayo de 2011 y fecha de baja 15 de junio de 2012. * El motivo de la exclusión de los datos del denunciante de los ficheros de solvencia fue la reclamación recibida, aunque se desestimó por considerar que correspondía el pago al denunciante. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/03724/2013 se dictó por el Director de la Agencia, Acuerdo de Inicio de Procedimiento Sancionador (PS/247/2014) al apreciarse la existencia de indicios susceptibles de motivar la imputación de una infracción. Por parte de la entidad denunciada se han presentado las siguientes alegaciones ante dicho Acuerdo: 1º Que TME ha acreditado la titularidad de la línea E.E.E. a nombre del denunciante. Existiendo una coincidencia inequívoca entre la firma del documento que acredita la titularidad de la línea con el DNI que se aporta en la denuncia. 2º Con fecha 6/8/2009 D. C.C.C. registra a su nombre la línea E.E.E., con anterioridad a esta titularidad la tarjeta constaba registrada a nombre de D. B.B.B. 3º Que existe, con fecha 22/12/10 un cambio de modalidad de tarifación realizada por el titular y usuario de la línea, el interesado contactó con TME mediante llamada realizada desde la línea en cuestión. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 4º Que TME solicitó la baja en los ficheros de morosidad con fecha 15/6/12 inmediatamente al conocerse la solicitud de información por parte de la agencia 5º Que se analizó la denuncia y documentación concluyendo la inexistencia de suplantación de identidad ante la evidencia de dos pruebas: -- La línea pasa de tarifarse en la modalidad de prepago a la modalidad de contrato, sin embargo el código de ICC (identificativo de la tarjeta SIM) es el mismo en las dos modalidades, de forma que el usuario de la línea era el mismo que desde el inicio del disfrute de la línea -- Existe registro documental de la línea firmado por el Sr. C.C.C. con idéntica firma III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
- d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
- c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD IV Debe analizarse, en primer lugar, si ha existido infracción del art. 6 de la LOPD. Este artículo determina: El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular” IV Consta en los sistemas de información de TME los datos personales del denunciante: nombre, apellidos y NIF, asociados a la línea E.E.E. con fecha de alta 22/12/10 y baja 16/5/11, si bien el domicilio no se corresponde con el del denunciante. Se manifiesta por TME que dicha contratación es una migración de prepago a contrato. En efecto se señala que: “con fecha 22/10/10 consta un cambio de modalidad de tarificación realizado por el titular y usuario de la línea F.F.F., según consta en nuestras bases (se aporta “pantallazo”) el interesado contactó mediante llamada realizada desde la línea en cuestión” El artículo 3.
- h)de la Ley Orgánica 15/1999 define que el consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen.”, de lo cual se desprende la necesaria concurrencia para que el consentimiento pueda ser considerado conforme a derecho de los cuatro requisitos enumerados en dicho precepto. Un adecuado análisis del concepto exigirá poner de manifiesto cuál es a juicio de esta Agencia la interpretación que ha de darse a estas cuatro notas características del consentimiento, siguiendo a tal efecto los criterios sentados en las diversas recomendaciones emitidas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en relación con la materia que nos ocupa. A la luz de dichas recomendaciones, el consentimiento habrá de ser:
- a)Libre, lo que supone que el mismo deberá haber sido obtenido sin la intervención de vicio alguno del consentimiento en los términos regulados por el Código Civil.
- b)Específico, es decir referido a una determinada operación de tratamiento y para una finalidad determinada, explícita y legítima del responsable del tratamiento, tal y como impone el artículo 4.2 de la Ley Orgánica 15/1999.
- c)Informado, es decir que el afectado conozca con anterioridad al tratamiento la existencia del mismo y las finalidades para las que el mismo se produce. Precisamente por ello el artículo 5.1 de la Ley Orgánica impone el deber de informar a los interesados de una serie de extremos que en el mismo se contienen.
- d)Inequívoco, lo que implica que no resulta admisible deducir el consentimiento de los meros actos realizados por el afectado (consentimiento presunto), siendo preciso que exista expresamente una acción u omisión que implique la existencia del consentimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 Hay que tener en cuenta que el consentimiento permite al afectado ejercer el control sobre sus datos de carácter personal ya que es el propio interesado quien tiene que otorgar aquel para que se pueda realizar el tratamiento de los citados datos. Correspondiendo, por regla general, a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado debiendo arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. De la dicción del artículo 12 del RLOPD que establece que “el responsable del tratamiento deberá obtener el consentimiento del interesado para el tratamiento de sus datos de carácter personal salvo en aquellos supuestos en que el mismo no sea exigible con arreglo a lo dispuesto en las leyes” se deduce que el citado reglamento atribuye al responsable del tratamiento la carga de probar el consentimiento del afectado sin que quepa presumir el mismo. Pues bien entrando en el fondo del asunto debe analizarse si TME contaba con el consentimiento, al menos sin que quedara lugar a dudas, para el tratamiento de sus datos personales. Se ha aportado copia del contrato de “registro de Tarjeta” en relación a la línea E.E.E. y la tarjeta MS nº D.D.D., con fecha 6/8/09. En el mismo figuran el nombre y apellidos del denunciante, y su NIF. Dicho contrato aparece rubricado, existiendo indicios suficientes para determinar que dicha firma coincide con la del DNI del denunciante y la utilizada en el escrito de denuncia. Se manifiesta que el 22/12/10 consta un cambio de modalidad de tarificación realizado por el titular y usuario de la línea E.E.E., realizada mediante llamada desde la línea en cuestión. Se aporta pantallazo de la gestión comercializada en el que consta el nombre y apellidos del denunciante, su NIF pero no coincide su domicilio. En la misma gestión se indica “pendiente cuenta bancaria”. En los sistemas de TME no consta cuenta bancaria ya que el sistema de cobro es “ventanilla bancaria”. De la documentación aportada puede deducirse que existen indicios suficientes que el denunciante prestó su consentimiento para la contratación del servicio de prepago asociado a la línea E.E.E. o que, en todo caso, no existen pruebas suficientes de lo que no hiciera. Sin embargo no puede mantenerse que el denunciante, en cualquier caso, consintiera en el cambio de modalidad de tarificación solicitada según consta el 22/10/12. Pues aunque el contrato se pueda formalizarse telemáticamente no se ha aportado ningún documento de la solicitud del denunciante del cambio a postpago, como podría haber sido la justificación de la entrega al mismo de la copia del nuevo contrato con objeto de darle la posibilidad de desistir al mismo, o la realización y grabación de una llamada al interesado para justificar su aceptación de una migración a contrato. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 Se alega por TME que la migración de prepago a sistema de contrato no supone un cambio en la titularidad de los datos de la línea, sino un cambio de tarificación que implica un tratamiento consentido de sus datos personales. Sin embargo debe tenerse en cuenta los principios vinculados a la finalidad del tratamiento y regulados por los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la LOPD. En primer lugar, el denominado principio de proporcionalidad en el tratamiento de los datos, disponiendo que “los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido”. En segundo lugar, el artículo 4.2 delimita las finalidades que podrán justificar el tratamiento de los datos, disponiendo que “los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos”. Este principio únicamente se verá exceptuado en el supuesto previsto en el propio precepto, a cuyo tenor “no se considerará incompatible el tratamiento posterior de éstos con fines históricos, estadísticos o científicos”. Debe tenerse en cuenta que la migración de una línea de prepago a pospago implica el tratamiento de nuevos datos bancarios y por tanto requiere el consentimiento por parte del titular de los datos, como así lo ha recogido la SAN 5139/12 de 30/11/12 en su fundamento quinto: “ y FT no ha aportado ninguna prueba que acredite esa activación de la línea por la denunciante que de cobertura al tratamiento de sus datos personales en relación con los citados servicios telefónicos, que la denunciante no ha utilizado, habiéndose tratado sus datos bancarios para cargar el importe de dichos servicios, cuando en el contrato de la citada línea desactivada en 2007 no figuraban datos bancarios de domiciliación de cobros, por lo que en ningún caso, e incluso en la tesis de la actora, el tratamiento de esos datos bancarios podría ampararse en el contrato d dicha línea de 2003. El hecho de que la denunciante fuera cliente de la entidad recurrente respecto de otras líneas telefónicas, no puede amparar a dicha compañía para tratar sus datos en relación con otra línea distinta y al margen de su consentimiento, por lo que no resulta de aplicación la excepción al consentimiento a que se refiere el art. 6.2 LOPD al no existir contrato que amparase el tratamiento de los datos de la afectada en relación con la línea que nos ocupa”. Y en sentido parecido se manifiesta la SAN 472/14 de 7/2/14 abundando en el criterio que el hecho de que el denunciante fuera cliente de la entidad respecto a una línea telefónica “no puede amparar a dicha compañía para tratar sus datos en relación a otra línea distinta y al margen de su consentimiento” Por otra parte debe tenerse en cuenta que como consecuencia del cambio de tarificación se han incluido los datos del afectado en los ficheros de solvencia. De lo dispuesto en los preceptos que acaban de reproducirse, en la interpretación dada a los mismos por el Tribunal Constitucional resulta que el responsable del tratamiento únicamente puede considerarse amparado por la habilitación establecida en el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999 en los supuestos en los que el tratamiento, además de encontrarse vinculado con una relación contractual, se refiere a datos adecuados pertinentes y no excesivos para la celebración y desarrollo de ese vínculo contractual y no incorpora datos que hayan sido recabados para finalidades distintas a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 mencionada, salvo en cuanto sean los adecuados para la citada finalidad. Por consiguiente el tratamiento de los datos del denunciante por TME estaría amparado dentro del contrato con tarjeta prepago, pero no se ha probado que obtuviera su consentimiento en el marco de un contrato con abono de cuota de servicio post-pago que justificaría el tratamiento de sus datos. El sistema de contratación telefónica es un método válido y admitido en derecho, encontrándose regulado por el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación. El artículo 5.3 de la citada Ley 7/1998 establece que “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma” El desarrollo reglamentario de este artículo a través del mencionado Real Decreto 1906/1999, en el que se ratifica la obligación de confirmación documental de la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática, disponiendo en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y al momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...” En este sentido se pronuncia, al hablar de la contratación telefónica, aplicable también a modo electrónico, la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 31/05/2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto, cuando señala “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”, y continúa, ”Resulta, por tanto, que tal empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas descritas” Asimismo, el artículo 4.1 del citado Real Decreto 1906/1999 establece: “1.Cumplidas las obligaciones a que se refieren los artículos 2 y 3, el adherente dispondrá de un plazo de siete días hábiles, según el calendario oficial de su lugar de residencia habitual, para resolver el contrato sin incurrir en penalización ni gasto alguno, incluido los correspondientes a la devolución del bien. El ejercicio del derecho a que se refiere este apartado no estará sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite en cualquier forma admitida en derecho.” En el presente caso, TME no ha acreditado el cumplimiento de tales obligaciones y por lo contrario queda suficientemente probado que no adoptó las medidas suficientes para acreditar el consentimiento inequívoco del titular de los datos personales tratados en relación con la supuesta contratación. Por tanto, se considera que TME ha vulnerado el principio de consentimiento previsto en el artículo 6.1 de la LOPD al no haber acreditado que contara con el consentimiento inequívoco del denunciante para la utilización de sus datos personales, ni tampoco ha justificado que se hayan producido las causas recogidas en el artículo 6.2 de la LOPD que habilitarían el tratamiento efectuado por TME de sus datos de carácter personal. A este respecto, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de mayo de 2001, dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” V En base a lo expuesto en los fundamentos de derecho anteriores TME ha realizado un tratamiento de los datos personales del denunciante sin su consentimiento al haber quedado acreditado que la entidad imputada trató los datos de carácter personal del mismo en sus propios ficheros, de los que la operadora tiene la consideración de responsable, dando de alta la línea E.E.E. como línea de postpago y utilizándolos para la emisión de facturas. Conforme a este criterio, es evidente que TME no actuó de en cumplimiento de los deberes que la LOPD impone, por cuando no efectuó comprobación alguna relativa a la acreditación de la contratación por cuanto de ser así habría detectado que no obraba en su poder grabación que pudiese acreditar la misma, y aun así dio de alta en sus sistemas la línea denunciada y emitió cinco facturas. Tampoco cumplió con los requisitos exigidos de ratificación documental de la contratación telefónica exigidos por la normativa, ni llevó a cabo actuación alguna en orden a verificar la titularidad de los datos facilitados en la contratación (llamada de bienvenida, verificación telefónica de la contratación). Por lo tanto, en el presente caso se puede concluir, dada la falta de acreditación por TME de la referida contratación telefónica por el denunciante y ante la ausencia de cobertura legal necesaria que ampararía dicho tratamiento sin consentimiento a tenor C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 del artículo 6.2 de la LOPD, que por parte de la entidad imputada se ha vulnerado el principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la citada Ley Orgánica. El artículo 44.3
- b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
- b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley sus disposiciones de desarrollo”. El principio cuya vulneración se imputa a TME, el del consentimiento, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia nacional, entre otras, las de fecha 25/05/01 y 05704/02. Así las cosas, no consta que el tratamiento de los datos de carácter personal del denunciante se realizaran con su consentimiento, al no haber aportado el preceptivo documento contractual que legitime la contratación, incurriendo en la infracción descrita, ya que ha vulnerado el citado principio, consagrado en el artículo 6.1 de la LOPD, por tratar los datos de la afectada sin su consentimiento, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3b) de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
- c)y 3,
- h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” Se deduce por tanto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. No se discute en este supuesto la existencia de un requerimiento previo sino la certeza de la deuda. VIII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. Se plantea por TME--la existencia de concurso medial por cuanto la infracción del principio del consentimiento ha sido medio necesario para que haya habido también tratamiento de datos inexactos, por lo que la aplicación del artículo 4.4 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993 conduce a que se imponga únicamente una sola sanción. El citado artículo 4 del Real Decreto 1398/1993, dispone "En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida" . La STS de 8 de febrero de 1999 (Rec. 9/1996) interpreta dicho precepto en el sentido que, "exige para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de las demás y viceversa, por lo que es indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras". Sin embargo, en el caso de autos de acuerdo con el criterio reiterado de la Audiencia Nacional en supuestos similares, no cabe apreciar el citado precepto al no concurrir los presupuestos establecidos para ello, por cuanto el tratamiento de datos del afectado sin C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 su consentimiento pudo llevarse a cabo sin necesidad de comunicar sus datos al fichero de solvencia patrimonial Asnef, o lo que es igual, del tratamiento de los datos del denunciante sin su consentimiento no se deriva necesariamente la vulneración del principio de calidad de datos en relación con el artículo 29.4 de la LOPD , dado que Telefónica no se limitó al tratamiento de los datos del afectado sin su consentimiento, sino que además los comunicó al citado fichero de solvencia patrimonial y crédito, pudiendo haber decidido no haberlos incluido en dicho fichero, tratándose en definitiva de dos infracciones distintas e independientes en el presente caso. En este caso TME incorporó a sus sistemas informáticos datos personales de la denunciante (NIF,) sin acreditar la contratación de la línea E.E.E. como línea de postapgo, posteriormente, comunicó a los ficheros de solvencia patrimonial una incidencias basada en una deuda generada por unas facturas impagadas por importe de 567,80€ asociada a los datos de D. C.C.C.. De conformidad con lo argumentado cabe concluir que la Entidad denunciada procedió a comunicar los datos de la afectada a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, conculcando el contenido del art. 4.3 LOPD. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
- c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
- c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. IX El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: “
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto “…no es si una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 Ley 30/92), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos…”. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar las operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de dato En el caso que nos ocupa no ha quedado acreditado que TME tuviera el consentimiento del denunciante para cambiar la modalidad de tarifación de la línea E.E.E. (de prepago a contrato) que tuvo lugar el día 22/12/10, con la consecuencia que se girase unas facturas por el tráfico de esa línea que al resultar impagadas motivó la incorporación de los datos del denunciante en los ficheros de morosidad, en los que permanecieron los siguientes periodos: 25/5/11 a 16/5/12 (Badexcug) y 24/5/11 a 15/6/12 (Asnef) Por parte del Sr. C.C.C. se presentó denuncia ante la Comisaría de Ruzafa el día 9/3/11 y remitió un fax a Movistar el mismo día manifestando que se había producido un alta fraudulenta, constando en los ficheros de la entidad denunciada la fecha de baja de dicha línea la de 16/5/11. No obstante Telefónica continuó tratando los datos del denunciante ya que fueron informados a los ficheros de morosidad con fechas 24 y 26 de mayo de 2011. Produciéndose la baja en los mismos, en junio de 2012 cuando el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 denunciante interesó a los mismos la cancelación, rectificación de sus datos.. En consecuencia no ha quedado probado que TME tuviera el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, incluyendo además los mismos en ficheros de morosidad sin atender a los requisitos de deuda cierta, vencida y exigible. No existiendo además circunstancias atenuantes de su responsabilidad que permita apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados c),
- d)y
- e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la Interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, resulta procedente imponer una multa de 50.000 € por cada una de las infracciones cometidas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a A.A.A. y a D. C.C.C.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-000-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es