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PS-00248-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00248/2013 RESOLUCIÓN: R/02037/2013 En el procedimiento sancionador PS/00248/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Doña A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 13 de junio de 2012, tuvo entrada en esta Agencia escrito de Doña A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que denuncia que Telefónica Móviles de España, S.A.U. (en lo sucesivo TME) ha procedido a la inclusión de sus datos en los ficheros de solvencia ASNEF y BADEXCUG, con relación a una deuda con la que la cliente no estaba de acuerdo, motivo por el cual presentó reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Málaga. La inclusión en los citados ficheros de solvencia se realizó con fechas 8 y 10 de agosto de 2011, por un importe de 279,64€. Con fecha 13 de abril de 2012, se emitió Laudo estimando la reclamación, y manifestando que TME debía emitir una nueva factura por parte del importe reclamado, y proceder a la exclusión de dichos datos de los ficheros de solvencia. Con fecha de mayo de 2012, TME emitió nueva factura por importe de 47,57€ que fue abonada con fecha 10 de mayo de 2012. Con fecha 10 de mayo de 2012, recibió una nueva notificación de inclusión en ambos ficheros de solvencia por un importe de 279,64€. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a TME que informó lo siguiente: Respecto a las inclusiones realizadas por la entidad: - Con fecha 18 de abril de 2012, entra el laudo estimatorio en la entidad, le dan 15 días para cumplirlo. - Con fecha 27 de abril de 2012, se anula la factura objeto de reclamación en base al laudo arbitral. - El 3 de mayo de 2012 es la fecha límite para el cumplimiento del laudo. - El 5 de mayo de 2012, se notifica por TME a los ficheros de solvencia, motivado por la anulación de la marca en el sistema de cobros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 - Con fecha 5 de mayo de 2012 se produce el alta en los ficheros de solvencia. - Con fecha 14 de mayo de 2012, se produce la baja de la inclusión por importe de 279€. TERCERO: Con fecha 13 de mayo de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a Telefónica Móviles de España, S.A.U., por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave, en el artículo 44.3.

  1. c)de la misma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME solicitó copia del expediente y ampliación de plazo para presentar alegaciones que les fueron facilitados por la Instructora del mismo. Mediante escrito de fecha 11 de junio de 2013, TME formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: 1. Que si TME no notificó antes a los ficheros de solvencia los datos de la denunciante, fue porque la comunicación con los ficheros de solvencia está establecida de forma semanal, tal y como lo han contemplado las partes en sus respectivos contratos suscritos entre TME y los ficheros Asnef y Badexcug. 2. Que estamos ante un error puntual de los procesos y una incidencia, toda vez que la anulación de las facturas se ejecutó en los sistemas el 10 de mayo de 2012. 3. Que no supone infracción al artículo 4.3 de la LOPD, cuando se ha tratado de un error puntual de comunicación de datos entre los sistemas. 4. Alega que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. 5. Vulneración del principio de presunción de inocencia. QUINTO: Con fecha 13 de junio de 2013, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Doña A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/04775/2012. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00248/2013 presentadas por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 Por otra parte, por la Instructora del expediente se acordó: 1. Solicitar a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. la siguiente información: - Acreditación del contacto con la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Málaga de fecha 18 de abril de 2012 al que se hace referencia en el escrito de alegaciones y de su contenido. - Remisión de copia de toda la documentación en papel que obre en su poder referente a las reclamaciones interpuestas por la denunciante contra esa compañía ante la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Málaga (reclamación ****/2011) relacionadas con los hechos objeto del presente expediente sancionador. 2. Solicitar a Doña A.A.A.: - La remisión de copia de toda la documentación que obre en su poder referente a las reclamaciones interpuestas por usted contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. ante la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Málaga (reclamación ****/2011) relacionadas con los hechos denunciados ante esta Agencia, en especial de los escritos de interposición de reclamación y de las resoluciones acordadas en las mismas. 3. Solicitar a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. la siguiente información: - Copia impresa de los datos que figuran en los ficheros BADEXCUG, HISTORICO DE ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG y BADEXESPACIO, de los que es responsable dicha entidad, respecto de Doña A.A.A., con NIF B.B.B., en relación con deudas informadas por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U.. - Copia de toda la documentación incluida en los expedientes asociados al afectado, incluyendo, en su caso, la impresión de los resultados de las consultas efectuadas al fichero BADEXCUG motivadas por el ejercicio de sus derechos. 4. Solicitar a EQUIFAX IBÉRICA, S.L. que aporte la siguiente documentación: - Copia impresa de los datos que figuren o hayan figurado en los ficheros ASNEF, notificaciones de ASNEF y Fotocli, Doña A.A.A., con NIF B.B.B., en relación con deudas informadas por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. - Copia impresa de toda la documentación incluida en los expedientes asociados al afectado, incluyendo, en su caso, la impresión de los resultados de las consultas efectuadas al fichero ASNEF motivadas por el ejercicio de sus derechos y copia de toda la documentación aportada por el solicitante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 5. Solicitar a la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Málaga la siguiente información: - Remisión de copia del expediente correspondiente a la reclamación ****/2011 presentada por Doña A.A.A. a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U.., y particularmente de la resolución acordada en el mismo. - En todo caso, se solicita indicación de la fecha exacta en que el citado operador de telefonía tuvo conocimiento de la interposición de la reclamación, contestó la misma y recibió la resolución acordada al respecto. SEXTO: Con fecha 26 de junio de 2013, TME remitió la documentación solicitada: - Copia del Laudo arbitral con sello de entrada en TME el 18 de abril de 2012. - Copia de la documentación en papel referente a las reclamaciones interpuestas por la denunciante contra TME ante la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Málaga. Con fecha 28 de junio de 2013, la denunciante remitió copia de la documentación solicitada. Con fecha 28 de junio de 2013, Equifax remitió la documentación solicitada. En ella consta que los datos de Doña A.A.A. fueron incluidos en dos ocasiones: - el 8 de agosto de 2011, por un saldo de 279,64€, informados por TME. Con fecha de baja el 22/09/2011 - el 8 de mayo de 2012, por un saldo de 279,64€, informados por TME. Con fecha de baja el 17/05/2012. También con fecha 28 de junio de 2013, Experian Bureau de Crédito remitió la documentación solicitada. En ella consta que los datos de Doña A.A.A. fueron incluidos en dos ocasiones: - el 10 de agosto de 2011, por un saldo de 279,64€, informados por TME. Con fecha de baja el 22/09/2011 - el 9 de mayo de 2012, por un saldo de 279,64€, informados por TME. Con fecha de baja el 16/05/2012. Con fecha 3 de julio de 2013, la Junta Arbitral de Consumo de Málaga remitió la documentación solicitada SÉPTIMO: Con fecha 17 de julio de 2013, se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 20.000 € a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por la comisión de una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 Con fecha 2 de agosto de 2013, TME realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las reiteró lo ya alegado al Acuerdo de inicio del procedimiento e insistió en que si TME no notificó antes a los ficheros de solvencia la baja de los datos de la denunciante, fue porque la comunicación con los ficheros de solvencia está establecida de forma semanal. Asimismo, manifestó que los datos estuvieron incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial durante 9 días en uno de los casos y durante 7 días en el otro. Que en ningún caso hubo intencionalidad por parte de TME en la publicación de los datos de la denunciante en los ficheros de solvencia. Solicitó la aplicación del 45.5 por haber actuado de forma diligente excluyendo los datos del fichero en 7 y 9 días después de haber solicitado la inclusión. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fechas 13 de marzo de 2012, Doña A.A.A. denunció ante la Agencia que TME, solicitó la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito en dos ocasiones, por una deuda con la que la cliente no estaba de acuerdo y por la que presentó una reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Málaga. La inclusión se realizó en agosto de 2011, por un importe de 279,64€ y en mayo de 2012, por el mismo importe, esta última después del Laudo de fecha 13 de abril estimando la reclamación, y manifestando que TME debía emitir una nueva factura por parte del importe reclamado, y proceder a la exclusión de dichos datos de los ficheros de solvencia. Con fecha de mayo de 2012, TME emitió nueva factura por importe de 47,57€ que fue abonada con fecha 10 de mayo de 2012 (folios 1-15) SEGUNDO: En los sistemas de TME consta un correo electrónico de la denunciante a la dirección atencionmovistra@tsm.es, de fecha 16 de junio de 2011, en el que expone su reclamación ante la factura emitida en concepto de penalización (folio 83). TERCERO: Consta acreditado que la Junta Arbitral de Consumo de Málaga notificó a TME, con fecha 28 de octubre de 2011, la solicitud de arbitraje presentada por la denunciante (folio 75) CUARTO: Consta acreditada la entrada en TME el 18 de abril de 2012 de la notificación del Laudo Arbitral que estima la reclamación y obliga a TME a, en el plazo de 15 días, refacturar sólo lo relativo a tarifa y consumo producido, anulando la parte de penalización por permanencia y a dar de baja en los ficheros de morosos (folios 100-102) QUINTO: En cumplimiento del Laudo Arbitral, TME expidió una factura rectificativa y giró una factura de 47,57€ relativa al consumo producido para ser pagada a partir del 10 de mayo de 2012 (folios 92-94). SEXTO: La factura de 47,57€ relativa al consumo fue abonada por la denunciante con fecha 10 de mayo de 2012 (folios 9-10). SÉPTIMO: TME informó al fichero Badexcug los datos personales de la denunciante por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 un saldo deudor de 279,64€. La incidencia se dio de alta en dos ocasiones: - Alta el 10 de agosto de 2011 y baja el 22 de septiembre de 2011. - Alta el 9 de mayo de 2012 y baja el 16 de mayo de 2012 (folios 128 y 131, entre otros). OCTAVO: TME informó al fichero Asnef los datos personales de la denunciante por un saldo deudor de 279,64€. La incidencia se dio de alta en dos ocasiones: - Alta el 8 de agosto de 2011 y baja el 22 de septiembre de 2011. - Alta el 8 de mayo de 2012 y baja el 17 de mayo de 2012 (folios 109-117). NOVENO: TME ha manifestado que todo ello ha sido debido a un error puntual en los procesos motivado por la anulación de la marca en el sistema de cobro (folios 21 y 40). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  4. c)y 3,
  5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” III La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  7. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  8. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 regula los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito y distingue dos hipótesis. En la primera, los datos son obtenidos de registros y fuentes accesibles al público o del interesado, quien presta su consentimiento a la inclusión. En la segunda, contemplada en el artículo 29.2 de la LOPD, los datos de carácter personal relativos al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se facilitan al fichero por el “acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés”. De tal manera que es la condición de acreedor del que comunica los datos lo que le legitima para efectuar dicha comunicación. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de los clientes del fichero de morosidad. IV Se imputa a TME en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de la citada norma y con el artículo 38.1.
  9. a)del RLOPD. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
  10. a)del RLOPD) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Al hilo de esta cuestión resulta conveniente hacer una breve referencia a la STS de 15 de julio de 2010, que declaró nulo, por ser disconforme a Derecho, el inciso último del artículo 38.1.
  11. a)del RLOPD. El Fundamento de Derecho decimocuarto de la Sentencia, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, concreta los términos de la controversia planteada. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  12. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  13. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  14. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 en atención a las circunstancias concretas”. (El subrayado es de la AEPD) Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen, se evidencia, por una parte, que es la inconcreción de que adolece la redacción del último inciso del artículo 38.1.
  15. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia del artículo 38.1.
  16. a)del RLOPD de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3. de la Ley Orgánica 15/1999. A la vista de tales consideraciones la Agencia Española de Protección de Datos entiende que la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales con competencia para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de deuda cierta hasta que recaiga resolución firme. Por tanto, al no estar presente en esos supuestos el requisito de la “certeza de la deuda” exigido por el artículo 38.1.
  17. a)del RLOPD, su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito no puede estimarse ajustada a Derecho y constituye una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. A mayor abundamiento en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 señala (tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010) en relación con el artículo 38.1
  18. a)del RLOPD “en el supuesto en que consta una reclamación administrativa instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía no concurre el requisito de la deuda cierta” (Subrayado de la AGPD) En el caso que nos ocupa hay que señalar que la denunciante interpuso una reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo de Málaga, que con fecha 18 de abril de 2012 comunicó a TME el Laudo Arbitral que estima la reclamación y obliga a TME a, en el plazo de 15 días, refacturar sólo lo relativo a tarifa y consumo producido, anulando la parte de penalización por permanencia y a dar de baja en los ficheros de morosos (folios 100-102).En cumplimiento del Laudo Arbitral, TME expidió una factura rectificativa y giró una factura de 47,57€ relativa al consumo producido para ser pagada a partir del 10 de mayo de 2012 (folios 92-94). La factura de 47,57€ relativa al consumo fue abonada por la denunciante con fecha 10 de mayo de 2012 (folios 9-10). No obstante lo anterior, la entidad denunciada informó al fichero Badexcug los datos personales de la denunciante por un saldo deudor de 279,64€. La incidencia se dio de alta el 9 de mayo de 2012 y de baja el 16 de mayo de 2012 (folios 128 y 131). Por otra parte, la entidad denunciada informó al fichero Asnef los datos personales de la denunciante por un saldo deudor de 279,64€. La incidencia se dio de alta el 8 de mayo de 2012 y de baja el 17 de mayo de 2012 (folios 128 y 131). TME ha manifestado que todo ello ha sido debido a un error puntual en los procesos motivado por la anulación de la marca en el sistema de cobro. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 En conclusión, de la documentación que obra en el expediente se acredita cumplidamente que TME informó los datos personales de la denunciante a los fichero de solvencia patrimonial Badexcug y Asnef asociados a una deuda que no era cierta, ya que constaba un Laudo Arbitral instado por la afectada para dirimir la certeza de la deuda. Por tanto siguiendo la doctrina expresada por el Tribunal Supremo al existir dicha reclamación no podemos considerar esa deuda irrefutable, incontestable e indiscutible. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  19. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  20. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. V Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  21. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  22. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  23. a)El carácter continuado de la infracción.
  24. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  25. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  26. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  27. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  28. f)El grado de intencionalidad.
  29. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  30. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  31. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  32. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  33. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 artículo.
  34. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  35. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  36. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  37. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  38. d)y
  39. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. No obstante, del examen de los hechos probados y de la documentación que obra en el expediente se desprende la conveniencia de apreciar, la circunstancia prevista en el apartado
  40. b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 6.1 como del artículo 4.3 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. En lo que respecta a la baja en los ficheros de solvencia patrimonial Badexcug se dieron de baja el 16 de mayo de 2012, es decir, siete días después de su inclusión fue el 9 de mayo de 2012 (hecho probado séptimo). En lo que respecta a la baja en el fichero Asnef se dieron de baja el 17 de mayo de 2012, es decir, nueve días después de su inclusión fue el 8 de mayo de 2012 (hecho probado octavo). En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el importante volumen de negocio de TME (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante el primer operador del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presente también otra circunstancia recogida en el artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 TME con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. TME solicita la aplicación del 45.5 por reconocerse la culpabilidad, sin embargo en este supuesto no se observa un reconocimiento espontáneo de culpabilidad, toda vez que en sus alegaciones al Acuerdo de inicio la entidad denunciada manifiesta que no ha cometido la infracción imputada, así como que se declare la inexistencia de responsabilidad por parte de TME. Por lo tanto, dicha alegación debe ser desestimada. Respecto del incumplimiento del artículo 4.3 hay que señalar que, valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la contemplada en el apartado
  41. b)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda proponer sancionar a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., con una multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  42. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y a Doña A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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