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PS-00248-2016

1/15 Procedimiento Nº PS/00248/2016 RESOLUCIÓN: R/01229/2017 En el procedimiento sancionador PS/00248/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 14 de agosto de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en el que declara lo siguiente: A pesar de estar inscrito en la Lista Robinson desde el 19/04/2013, el día DD/MM/AA ha recibido en su teléfono ***TEL.1 y en torno a las 18:40 horas una llamada de JAZZ TELECOM, S.A.U. (en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U.) en la que afirma se dirigieron a él por su nombre y apellidos desde el número ***TEL.2 para ofrecerle sus servicios. Señala que nunca he tenido relación alguna con dicha empresa afirmando que es la primera vez que le ocurre algo así desde que está inscrito en la Lista Robinson. Junto a la denuncia aporta copia del su DNI nº ***DNI.1 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se tuvo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/00104/2016 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS 1. En fecha de 8/2/2016 se solicita información al operador ADAMO quien mediante escrito recibido en fecha de 18/2/2016 acredita que en el teléfono ***TEL.1 se recibió una llamada el día 30/7/2015 a las 18:39 desde el número ***TEL.2 por lo que confirma la llamada objeto de la denuncia. 2. En fecha de 8/2/2016 se solicita información al operador JAZZTEL quien mediante escrito recibido en fecha de 29/2/2016 informa que no le consta la realización de la llamada objeto de la denuncia si bien señala que el titular del número ***TEL.2 es la sociedad GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL con CIF ***CIF.1, añadiendo que la citada empresa no es distribuidora de productos de JAZZTEL. 3. En fecha de 3/3/2016 se solicita información a GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL, recibiéndose en fecha de 23/3/2016 un correo electrónico de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 empresa SINTEL en el que señalan que el número ***TEL.2 no pertenece a dicha empresa. 4. En fecha de 7/4/2016 se solicita información a ORANGE ESPAGNE, SAU (antes JAZZTEL) acerca del contrato relativo a la línea ***TEL.3, recibiéndose en fecha de 25/4/2016 escrito de respuesta en el ORANGE señala lo siguiente: 4.1. Que la citada línea formaba parte de un conjunto de 555 numeraciones que en su día la entidad CROSSELING OPERADORES 3.9 SL contrató con JAZZTEL. 4.2. Señala que mediante contrato de fecha 4/11/2015 se realizó un cambio de titularidad de las citadas líneas desde CROSSELING a GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL. 4.3. Añade ORANGE que el hecho de que en destino aparezca dicho número precedido del prefijo **** es debido a que las llamadas no se efectúan a través de la red de ORANGE (antes JAZZTEL) sino a través de la red de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SA, por lo que ORANGE no tiene constancia de las llamadas realizadas desde dicho número salvo que el número de destino pertenezca a su red. 4.4. En su escrito, ORANGE alude a entidad “CROSSELING OPERADORES 3.9, SL, actualmente GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL”. 5. En fecha de 27/4/2016 se realiza una inspección a la sede social de GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL en Cáceres no pudiendo llevarse a cabo la inspección al tratarse de un centro de negocios en el que dicha empresa ha contratado únicamente la domiciliación de la sociedad. Según la entidad que gestiona el centro de negocios, la prestación de domiciliación para GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL. fue contratada desde Valladolid por la sociedad IBERIA LEGAL (ver diligencia de inspección adjunta al expediente). 6. En fecha de 28/4/2016 y en el marco de las actuaciones E/6427/2015 se realiza una inspección a la sociedad GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL en Valladolid con el siguiente resultado: 6.1. Se realizan visitas a los domicilios conocidos de CROSSELING OPERADORES 3.9, SL y SINTEL, SL, no encontrándose actividad en ninguno de ellos. 6.2. Las inspectoras constatan la existencia de un call center con unos 200 puestos de tele-operadores en la confluencia de las calles Cervantes y Pontón en el municipio de ARROYO DE LA ENCOMIENDA de Valladolid donde las inspectoras actuantes son informadas por unas trabajadoras que afirman que la empresa para la que prestan sus servicios es “GLOBAL” remitiendo a una persona que no se encuentra presente para recabar más información. 6.3. Las inspectoras actuantes se personan también en el domicilio de IBERIA LEGAL en Valladolid, donde confirman que tienen como cliente a la sociedad GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL si bien el abogado encargado de dicho cliente está ausente. Mediante diligencia de fecha 3 de mayo de 2015 se incorpora a las presentes actuaciones copia de la citada diligencia realizada en el marco de las actuaciones E/6427/2015. 7. En fecha también de 3 de mayo de 2016 se incorpora a las presentes actuaciones copia del correo electrónico remitido por JAZZTEL a la Agencia Española de Protección de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 Datos en el marco de las actuaciones E/04769/2015 y en el que afirman que la entidad GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL es distribuidor de JAZZTEL afirmando que dicha entidad es CROSSELING OPERADORES, SL. 8. En fecha de 4/5/2016 se practica diligencia en la que se recoge la comparecencia ante los inspectores actuantes de B.B.B. en calidad de administrador único de GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS SL y de C.C.C. en calidad de representante de IBERIA LEGAL SERVICIOS JURIDICOS INTEGRALES, SL, entidad que asesora jurídicamente a la primera. Los comparecientes aportan la siguiente información a preguntas de los inspectores actuantes: 8.1. Respecto de la entidad CROSSELING OPERADORES 3.9, SL, GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL tienen un contrato de subcontratación de los servicios de telemarketing y marketing telefónico para dar cobertura al servicio contratado por ésta última con JAZZTEL. Se adjunta copia del contrato de fecha 15/1/2015 firmado entre CROSELLING y GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL. 8.2. El domicilio que a GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL. le consta de CROSSELING OPERADORES 3.9, SL es en la (C...1) de Valladolid, no constándole ningún otro domicilio. 8.3. Respecto de las ubicaciones de GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS SL: 8.3.1.El domicilio social de la empresa se encuentra en la calle (C...2) Cáceres, si bien en dicha dependencia no se desarrolla actividad alguna. 8.3.2.El domicilio a efectos de notificaciones es la calle (C...3) Valladolid (domicilio de IBERIA LEGAL). 8.3.3.El domicilio donde se desarrolla su actividad es en la calle (C...4) Valladolid. 8.3.4.Los teléfonos de contacto: 8.3.4.1.B.B.B. : ***TEL.4 8.3.4.2.C.C.C.: ***TEL.5 8.4. En el domicilio de la calle (C...4) Valladolid GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL tiene subcontratados con una tercera entidad puestos de telemarketing desde los que realiza las actividades contratadas con CROSSELING. 8.5. Con respecto a la sociedad SINTEL desconocen la relación con dicha entidad y desconocen la razón por la cual los requerimientos remitidos a la sede social de GLOBAL TELEMARKETING SLUTIONS, SL en Cáceres son contestados desde un correo electrónico de la entidad SINTEL. 8.6. Para el desarrollo de la actividad relativa al contrato suscrito entre GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL. y CROSSELING OPERADORES 3.9, SL.: 8.6.1.GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL. reciben los ficheros suministrados por JAZZTEL ficheros con los datos de los teléfonos a contactar en las llamadas de telemarketing desconociendo la estructura de dicho fichero así como la periodicidad de dichos envíos. Adicionalmente reciben también de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 JAZZTEL un fichero con la “LISTA RIOBINSON” de las personas a excluir de las campañas de telemarketing. 8.6.2.Los representantes de GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL. Desconocen en este momento si reciben datos de fuentes distintas a JAZZTEL para realizar las llamadas de telemarketing para dicho operador. 8.6.3.Desconocen el protocolo de actuación implementado por GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL. Respecto de las solicitudes de oposición a la realización de llamadas de telemarketing. 9. En fecha de 6/5/2016 se practica diligencia en la que se constata que el teléfono ***TEL.1 figura en los fichero de LISTA ROBINSON que JAZZTEL afirma haber enviado a sus distribuidores en mayo (fichero LISTADO_ROBINSON_**LIST.1), junio (fichero LISTADO_ROBINSON_**LIST.2), julio (fichero LISTADO_ROBINSON_**LIST.3) de 2015 para excluirlo de las campañas de telemarketing”. TERCERO: A la vista del resultado de estas actuaciones previas de investigación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (en adelante ORANGE), y a CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L. (en adelante CROSSELING) por la presunta infracción del artículo 48.1.

  1. b)de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, (en lo sucesivo, LGT), tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada norma. CUARTO: ORANGE presentó alegaciones al acuerdo de inicio de procedimiento sancionador indicando que: - Los datos del denunciante constan excluidos del tratamiento con fines comerciales desde el 17/05/2013, tras la inclusión de éste en la Lista Robinson de Adigital. Se aporta impresión de pantalla del sistema de información en el que consta que el número de teléfono ***TEL.1 y los datos del denunciante marcados desde dicha fecha para exclusión con fines comerciales. - CROSELING incumplió el procedimiento establecido por JAZZTEL (ahora ORANGE) en el Anexo firmado entre ambas entidades para la utilización de bases de datos en campañas comerciales. - JAZZTEL (ahora ORANGE) transmitió de forma periódica instrucciones precisas a sus distribuidores, entre ellos, CROSSELING, en relación con las obligaciones sobre protección de datos, entre las que se encontraba la exclusión de los usuarios Robinson. - Las bases de datos facilitadas por JAZZTEL (ahora ORANGE) a CROSSELING con posterioridad al día 17/05/2013 no incluían el teléfono del denunciante. - JAZZTEL (ahora ORANGE) tenía implantado un procedimiento para la exclusión de los usuarios Robinson, de obligado cumplimiento para todos sus distribuidores, entre ellos CROSSELING. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 - CROSSELING hizo caso omiso a las instrucciones diarias que JAZZTEL (ahora ORANGE) le transmitió y no excluyó el tratamiento del número del denunciante incluido en el fichero Robinson facilitado por JAZZTEL (ahora ORANGE), diariamente antes de la realización de la llamada, decidiendo por su cuenta realizar la llamada objeto de denuncia. - Existe doctrina de la AEPD y la audiencia nacional en casos análogos al presente en los que se le imputa la responsabilidad de la infracción únicamente al encargado del tratamiento. Adjunta documentación referida a dichas alegaciones. QUINTO: CROSSELING presentó alegaciones al acuerdo de inicio de procedimiento sancionador indicando que: - El número ***TEL.2 no le pertenece. - El número ***TEL.3 pertenece a GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L. (en adelante GLOBAL) - El prefijo **** es un número utilizado a través de la red de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A., red u operador, con la que no tienen contrato de comunicaciones, lo que ratifica que el número ***TEL.2 no le pertenece. - En fecha 01/01/2015 CROSSELING subcontrató a GLOBAL el servicio de telemarketing que vine prestando a JAZZTEL (ahora ORANGE). - Son los trabajadores de GLOBAL los que realizan las llamadas de telemarketing tras cribar el listado de usuarios facultado por JAZZTEL (ahora ORANGE) con la Lista Robinson también facilitada. - En el contrato de subencargado del tratamiento GLOBAL se compromete con CROSSELING a que responderá por cualquier infracción de la normativa en la que pueda incurrir durante la prestación del servicio. Aporta copia del contrato suscrito con GLOBAL. SEXTO: Con fecha 07/04/2017 se incorporó al expediente copia de la resolución dictada en fecha 05/10/2016 por la Directora de la AGPD en el procedimiento sancionador PS/00122/2016. SEPTIMO: En fecha 07/04/2017 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a CROSSELING una multa de 30.000 € por la infracción del artículo 48.1.
  2. b)de la LGT, y archivar la misma infracción que se imputaba a ORANGE. OCTAVO: Notificada la propuesta CROSSELING reiteró las alegaciones formuladas en el procedimiento: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 14/08/2015 tiene entrada en esta AEPD un escrito del denunciante en el que declara lo siguiente: A pesar de estar inscrito en la Lista Robinson desde el 19/04/2013, el día DD/MM/AA ha recibido en su teléfono ***TEL.1 y en torno a las 18:40 horas una llamada de JAZZTEL (ahora ORANGE) en la que afirma se dirigieron a él por su nombre y apellidos desde el número ***TEL.2 para ofrecerle sus servicios. Señala que nunca he tenido relación alguna con dicha empresa afirmando que es la primera vez que le ocurre algo así desde que está inscrito en la Lista Robinson (folios 1-3) SEGUNDO: En los sistemas de JAZZTEL (ahora ORANGE) constan los datos del denunciante excluidos del tratamiento con fines comerciales desde el 17/05/2013, tras la inclusión de éste en la Lista Robinson de Adigital. Entre los datos figura el número de teléfono ***TEL.1 marcados desde dicha fecha para exclusión con fines comerciales (folios 7-8) TERCERO: En fecha DD/MM/AA a las 18:39 el denunciante recibió en su línea de teléfono ***TEL.1 una llamada comercial de productos de JAZZTEL (ahora ORANGE) desde el número ***TEL.2. En dicha fecha la línea ***TEL.3 era titularidad de CROSSELING, llevándose a cabo un cambio de titularidad de la misma a GLOBAL en fecha 04/11/2015. La llamada fue realizada a través de la red de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A. como acredita la existencia del prefijo **** (folios 9-11, 18-30) CUARTO: En fecha 01/03/2014 JAZZTEL (ahora ORANGE) y CROSSELING (el AGENTE) suscribieron un contrato de Agencia para la distribución de productos particulares que incluye en sus estipulaciones y Anexos: “3. CONDICIONES DE COMERCIALIZACION 3.1 El AGENTE únicamente comercializará los productos en las zonas de comercialización que JAZZTEL le indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL… 4. PROHIBICION DE SUBCONTRATACION 4.1 El AGENTE no podrá subcontratar su actividad, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL que deberá ser formalizada mediante la firma por las tres partes (Jazztel, Agente y Subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. En dicho Anexo, se especificarán los servicios objeto de subcontratación, los datos del Subcontratista, así como el resto de premisas recogidas en el art. 21 del RD 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. 12. PROTECCION DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL 12.1. Las Partes cumplirán en todo momento lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (la LOPD) y demás normativa de desarrollo en materia de protección de datos de carácter personal. 12.2 En particular, y, en la medida en que EL AGENTE tenga acceso a determinados datos de carácter personal de los clientes de JAZZTEL (los Datos), EL AGENTE, a los efectos de lo previsto en el artículo 12 de la LOPD, se compromete a: * Tratar los datos únicamente conforme a las instrucciones de JAZZTEL en cada momento. * ..El AGENTE será responsable del uso, en la prestación de los servicios relacionados en el presente contrato, de aquellos datos personales a los que haya tenido acceso a través de otras fuentes distintas a JAZZTEL. * El AGENTE se obliga a excluir del tratamiento los datos relativos a aquellas personas que hayan ejercido ante él o, en su caso, el Cliente Final, el derecho de cancelación, rectificación u oposición, o en su caso hayan revocado el consentimiento otorgado en su día.. * El AGENTE permitirá a JAZZTEL realizar auditorías para verificar que la parte auditada está cumpliendo sus obligaciones bajo el presente Contrato en relación con uso de los Datos de los que JAZZTEL sea responsable … * En caso de que EL AGENTE requiera la subcontratación de servicios que puedan incluir el acceso a datos personales de los que JAZZTEL sea responsable, deberá obtener autorización escrita de JAZZTEL en tal sentido. EL AGENTE queda obligado a especificar los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y la empresa con la que se va a subcontratar, que el tratamiento de datos por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones de JAZZTEL. Que EL AGENTE y el subcontratista formalicen un contrato que recoja las exigencias comprendidas en el RD 1720/2007 de desarrollo de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal. ANEXO DE PROTOCOLOS EN MATERIA DE ACTUACION EN MATERIA DE PROTECCION DE DATOS Y LLAMADAS COMERCIALES EXPONEN I. Que JAZZTEL y EL AGENTE formalizaron con fecha 1 de Marzo de 2014 un Contrato de Agencia (en adelante el Contrato) II. Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD), las Partes regularon en dicho Contrato, el tratamiento de los datos personales facilitados por parte de Jazztel al Agente, para la prestación del servicio objeto de dicho Contrato. ESTIPULACIONES Tercera.- Obligaciones del Agente El Agente, durante, durante el tratamiento de los datos de carácter personal de los que JAZZTEL es responsable, deberá cumplir las siguientes obligaciones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 2. UTILIZACION DE BASES DE DATOS: Jazztel entregará al Agente bases de datos, que podrán utilizarse por el Agente durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el Agente no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de Jazztel. 9. EXCLUSION DEL ENVIO DE COMUNICACIONES COMERCIALES Los “Ficheros de excusión del envío de comunicaciones comerciales” (en adelante “Lista Robinson”) están regulados en el artículo 48 del RLOPD que establece que “Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlos y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. El Agente establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los interesados que formen parte de la Lista Robinson facilitada por Jazztel en cada momento. En concreto, la gestión y uso de la Lista Robinson de Jazztel se realizará del siguiente modo:
  3. a)Jazztel generará por cada campaña, si así lo considera oportuno, una versión actualizada de su Lista Robinson, en que incorporará únicamente los mínimos para identificar a los interesados y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad o el contacto con los mismos.
  4. b)Jazztel enviará al Agente la Lista Robinson acompañando a la base de datos de clientes potenciales o de modo independiente. En cualquier caso, el Agente no podrá contactar, de modo alguno. Con un cliente potencial que figure en la Lista Robinson previamente aportada por Jazztel.
  5. c)El Agente, una vez recibida la Lista Robinson, y en el caso de que vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, sólo en caso de existir previa autorización escrita de Jazztel, deberá necesaria e ineludiblemente cruzar su base de datos con la Lista Robinson aportada por Jazztel.
  6. d)En el caso de que se detectaran coincidencias entre la base de datos propia y la Lista Robinson, se deberán eliminar los registros afectados de la base de datos que el Agente vaya a utilizar en la campaña, de forma que resulte imposible contactar con un cliente potencial que resulte estar incorporado en la Lista Robinson aportada por Jazztel.
  7. e)Una vez finalizada la comparación (base de datos del PROVEEDOR – Lista Robinson de Jazztel) o en todo caso a la finalización de la campaña correspondiente, el PROVEEDOR vendrá obligado a destruir la Lista Robinson aportada por Jazztel… 10. TERCEROS: La información contenida en la base de datos será para uso exclusivo del Agente. Así pues, el Agente no está autorizado para delegar o subcontratar servicios, permitir accesos a la referida información de terceras personas o empresas o consentir cualquier otra actuación que implique el acceso a la base de datos por parte de terceros, sin la previa autorización previa y expresa de Jazztel (folios 104-141) QUINTO: En fecha 01/01/2015 JAZZTEL y CROSSELING (el AGENTE) suscribieron un Anexo 2015 al Contrato de Agencia (Canal Telemarketing) firmado en fecha 01/03/2014 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 recogido en el punto anterior, que incluye en su contenido: “El Agente únicamente comercializará los productos respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue, o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el AGENTE durante el mes en que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el AGENTE no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL. De este modo, el Agente no podrá usar base de datos propias, salvo que, de forma previa y por escrito, JAZZTEL autorice dicho uso y realice los filtros necesarios sobre la numeración contenida en las mismas” (folios 92-101, 104-141) SEXTO: En fecha 15/01/2015 CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING suscribieron un contrato con, entre otro, el siguiente contenido: “Por el presente documento CROSSELING encarga a GLOBAL la subcontratación de servicios de telemarketing/marketing telefónico para dar cobertura al servicio contratado por JAZZ TELECOM, S.A. (en adelante, el CLIENTE) por CROSSELING. Para la debida prestación de estos servicios, el SUB-ENCARGADO DEL TRATAMIENTO tiene que tener necesariamente acceso a datos de terceros facilitados por el CLIENTE. Por esto, y en cumplimiento de lo que establece el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/199, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, el Prestador de Servicios, en su condición de sub-encargado de tratamiento, garantiza a CROSSELING y al CLIENTE que únicamente tratará los datos a los que tenga acceso conforme a las instrucciones dadas por éstos, y que se especifican en el anexo a este contrato. En particular, el Prestador de servicios se compromete a lo siguiente: 1) Guardar la más estricta reserva y confidencialitas sobre los datos personales del sistema de información facilitado por el CLIENTE, y a los que acceda con motivo de los servicios prestados a CROSSELING… 2) …El Prestador de Servicios no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento de los datos de los ficheros facilitados por el CLIENTE sin la autorización expresa de CROSSELING para ello. (folios 97-99) SEPTIMO: El número de teléfono ***TEL.1 del denunciante no figura en las bases de datos recibidas por CROSSELING y remitidas por JAZZTEL (ahora ORANGE) en los meses de mayo, junio y julio de 2015, y (folios **LIST.4) OCTAVO: El número de teléfono ***TEL.1 del denunciante figura en los ficheros de LISTA ROBINSON que JAZZTEL (ahora ORANGE) envió a sus distribuidores en mayo (fichero LISTADO_ROBINSON_**LIST.1), junio (fichero LISTADO_ROBINSON_**LIST.2), julio (fichero LISTADO_ROBINSON_**LIST.3) de 2015 para excluirlo de las campañas de telemarketing. CROSSELING reconoce la recepción de los citados ficheros Robinson (folios **LIST.5) NOVENO: JAZZTEL (ahora ORANGE) aportó copia de dos correos electrónicos de fechas 01/07/2015 y 29/07/2015 dirigidos a sus distribuidores (entre ellos CROSSELING) que incluyen cada uno el fichero Robinson de JAZZTEL, comprobándose que en ambos casos la línea ***TEL.1 del denunciante se encuentra incluida en los citados ficheros (folios 119120) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 DECIMO: JAZZTEL (ahora ORANGE) aportó copia de un correo electrónico que remitió en fecha 25/02/2015 a sus distribuidores proporcionándoles instrucciones sobre protección de datos personales entre las que se encuentran las siguientes: “BASES DE DATOS AUTORIZADAS El DISTRIBUIDOR únicamente utilizará las bases de datos que JAZZTEL le entregue. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el DISTRIBUIDOR durante el mes en que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el DISTRIBUIDOR no podrá utilizar estas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL… FICHERO ROBINSON DE JAZZTEL JAZZTEL elaborará y remitirá periódicamente al Agente el Fichero Robinson de JAZZTEL, que incluirá los datos de los usuarios que hayan manifestado su negativa a recibir publicidad de JAZZTEL así como de aquellos que figuran en ficheros comunes de exclusión de comunicaciones comerciales y, en concreto, la lista Robinson de ADIGITAL El DISTRIBUIDOR establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los usuarios en dicho fichero Robinson” (folios 117-118) FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, se atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer las sanciones establecidas por la vulneración de los derechos de los usuarios finales, reconocidos en el artículo 48 de la citada LGT. II Dispone el artículo 48.1
  8. b)de la LGT, en cuanto a los derechos de los usuarios, que tendrán los siguientes: Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos (…)
  9. b)A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho Dispone el artículo 30.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD en adelante) que dispone que Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. Dispone el artículo art. 49.4 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre ( RDLOPD en adelante) que establece que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento Dispone el artículo 12.4 de la LOPD que En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente. En el presente caso ha resultado probado que el denunciante recibió una llamada realizada por cuenta de JAZZTEL (ahora ORANGE) a pesar de estar incluido en la Lista Robinson de Adigital (fichero de exclusión de acuerdo con el art. 49.4 RDLOPD), y figurar en los sistemas de JAZZTEL (ahora ORANGE) su número de teléfono ***TEL.1 marcado desde dicha fecha para exclusión con fines comerciales JAZZTEL (ahora ORANGE) contrató a CROSSELING para la promoción por vía telefónica de sus productos, contrato en el cual se exigía que la subcontratación requería la autorización de JAZZTEL (ahora ORANGE). CROSSELING subcontrató con GLOBAL la promoción de los productos de JAZZTEL (ahora ORANGE) habilitando a GLOBAL a acceder a los datos que estuvieran en las bases de datos de CROSSELLING facilitadas por JAZZTEL (ahora ORANGE). Esta subcontratación se produjo sin la autorización de JAZZTEL (ahora ORANGE) exigida en el contrato. III Procede abordar la responsabilidad de las entidades de acuerdo con los preceptos citados y con los hechos acaecidos. ORANGE interviene como responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado en el marco de las campañas encargadas por dicha entidad, pues el tratamiento acontecido se enmarca en actividades de prospección comercial cuya beneficiaria es la propia JAZZTEL (ORANGE), que además conocía el derecho de oposición ejercitado por el denunciante en relación con la utilización de sus datos con esta finalidad específica. Aunque no lo realice materialmente, con el encargo de las campañas promocionales a CROSSELING, JAZZTEL (ORANGE) decide la finalidad, el contenido y uso del tratamiento. En relación con la llamada publicitaria de JAZZTEL (ORANGE) recibida por el denunciante, en los contratos y sus anexos suscritos por JAZZTEL (ORANGE) y dicho distribuidor (CROSSELING) consta que aquella establece los parámetros de la campaña. En concreto, en los contratos se fija que se comercializarán los productos en las zonas que JAZZTEL (ORANGE) indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL (ORANGE) les entregue y/o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL (ORANGE). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 El responsable del tratamiento es JAZZTEL (ORANGE), de conformidad con la definición del art. 3
  10. d)de la LOPD y 5.1.
  11. q)del RDLOPD, y sus distribuidores o agentes, en este caso CROSSELING, se instituirían en encargados del tratamiento, de conformidad con las definiciones recogidas reseñadas. Por otra parte, CROSSELING actúa, asimismo, como responsable del tratamiento, de conformidad con la definición del artículo 3.
  12. d)de la LOPD y 5.1.
  13. q)y 46.2.
  14. b)del RDLOPD, considerando que el contrato suscrito en fecha 01/03/2014 con JAZZTEL (ORANGE) prohíbe a dicha entidad la subcontratación de los servicios, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL, formalizada mediante la firma de las tres partes (JAZZTEL, CROSSELING y el subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. En este caso, no consta acreditado que JAZZTEL (ORANGE) hubiese autorizado de forma previa y expresa la subcontratación formalizada en fecha 15/01/2015 por CROSSELING con GLOBAL para que fuera ésta última la que llevara a cabo las acciones de telemarketing, ni tan siquiera que se hubiese informado a JAZZTEL (ORANGE) al respecto, por cuanto el contrato suscrito por CROSSELING con GLOBAL para la subcontratación del servicio de telemarketing de JAZZTEL (ORANGE), únicamente está firmado por CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING, sin que se hubiere aportado al procedimiento autorización de JAZZTEL (ORANGE) para la referida subcontratación de servicios efectuada por CROSSELING. Por ello CROSSELLING es responsable de la vulneración del derecho del denunciante recogido en el art. 48.1
  15. b)de la LGT de acuerdo con el art. 74.
  16. c)de dicha norma, ya que si bien ésta manifiesta que la llamada fue realizada por GLOBAL en virtud de la subcontratación de servicios efectuada y que la línea desde la cual se hizo la llamada publicitaria no es titularidad suya, sino de GLOBAL, en el procedimiento JAZZTEL (ahora ORANGE), operador de la línea desde la cual se hizo dicha llamada ja acreditado que la misma era titularidad de CROSSELING n la fecha en que se efectuó. Respecto de JAZZTEL (ORANGE), ésta alega que desplegó toda la diligencia que era posible en la ejecución del encargo asignado a CROSSELLING, en la medida en que no se incluía la numeración del denunciante en los envíos realizados a sus distribuidores. Éstos únicamente podían utilizar las bases de datos autorizadas por ORANGE, que son las remitidas por correo electrónico y donde, según afirman, no constan los datos de la numeración del denunciante. Por otro lado, afirma también que remitió los ficheros “Robinson” respecto de los cuales no puede hacerse acción comercial alguna. A tal efecto aporta copia del envío a sus distribuidores y que CROSSELING reconoce haber recibido. En la medida de que los hechos suceden por la subcontratación de CROSSELLING - que vulnera el art. 12.4 de la LOPD- y porque el origen de los datos no es el “pactado” en dicha contratación – no está acreditado -, no es posible determinar responsabilidad y culpabilidad de ORANGE en los hechos producidos, pues efectivamente en el presente caso JAZZTEL (ORANGE), remitió los ficheros Robinson y los autorizados, – como así manifiesta CROSSELLING en el sentido de afirmar que los recibió-, y todo se desarrolla por la actuación de esta última contraria a las instrucciones de JAZZTEL (ORANGE). En C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 definitiva JAZZTEL (ORANGE) no es responsable de los hechos denunciados en la medida en que CROSSELING reconoce haber recibido los ficheros “robinson” de los meses de junio y julio de 2015 (la llamada publicitaria se efectuó el 31/07/2015) que le remitió JAZZTEL (ORANGE) en los que no figuraba el denunciante, y en la medida en que CROSSELING subcontrató con otra entidad el servicio de comercialización de los productos de JAZZTEL (ORANGE) contraviniendo las instrucciones de ésta, resultando en consecuencia responsable del tratamiento efectuado. IV Establece el artículo 78.11 de la LGT, que es infracción leve “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales, según lo establecido en el Título III de la Ley y su normativa de desarrollo”, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 50.000 euros, de acuerdo con el artículo 79.1.
  17. d)de la citada LGT. En el presente caso ha resultado probado que CROSSELLING ha vulnerado el art. 48.1
  18. b)de la LGT respecto de la llamada comercial realizada al denunciante. La numeración del denunciante estaba incluida en la Lista Robinson de AIDIGITAL, es decir, un fichero común de exclusión de acciones publicitarias, por lo que les incumbe la obligación que recoge el art. 49.4 del RDLOPD: “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento. V El artículo 79.1.
  19. d)de la citada LGT, establece que las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 50.000 euros, estableciendo como criterios de graduación los previstos en el artículo 80 de la LGT que señala lo siguiente: 1. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente:
  20. a)La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.
  21. b)La repercusión social de las infracciones.
  22. c)El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
  23. d)El daño causado y su reparación.
  24. e)El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.
  25. f)La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida.
  26. g)El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 Por su parte el artículo 131.3 de la LRJPAC lo siguiente: En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:
  27. a)La existencia de intencionalidad o reiteración.
  28. b)La naturaleza de los perjuicios causados.
  29. c)La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme. En el presente caso acontece una grave falta de diligencia que determina el elemento subjetivo en la comisión de la infracción, CROSSELLING subcontrató por su cuenta y riesgo con GLOBAL sin medida adicional alguna para garantizar el derecho de oposición ejercido por el denunciante, y GLOBAL nada consta que hiciera para verificar extremo alguno sobre el consentimiento para la realización de las llamadas y en lo que aquí se analiza, respecto del derecho de oposición del denunciante. Por otra parte, no consta que hayan consultado el fichero de exclusión de AIDIGITAL – Lista Robinson- ni tampoco que tal previsión estuviera en el contrato. Obligaciones de las que deben responder por su incumplimiento y que de haber observado no se hubieran producido los hechos analizados. Por todo ello es conforme a derecho imponer una sanción a CROSSELLING en la cuantía de 30.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L., por una infracción del artículo 48.1.
  30. b)de la LGT, tipificada como LEVE en el artículo 78.11 de la citada norma, una multa de 30.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 79.1.
  31. d)de la mencionada LGT. SEGUNDO: ARCHIVAR la infracción del artículo 48.1.
  32. b)de la LGT que se imputaba a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L., ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y a D. A.A.A. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. Informar igualmente que, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, y el artículo 46 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación podrá solicitar el aplazamiento y/o fraccionamiento del pago de la sanción. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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