1/14 Expediente Nº: PS/00248/2021 RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 18 de junio de 2021, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a EUSKALTEL, S.A. (en adelante la parte reclamada). Notificado el acuerdo de inicio y tras analizar las alegaciones presentadas, con fecha 14 de octubre de 2021 se emitió la propuesta de resolución que a continuación se transcribe: << Procedimiento PS/00248/2021 PROPUESTA DE RESOLUCIÓN Mediante Acuerdo de fecha 18/06/21, se inició el procedimiento sancionador, PS/0248/2021, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad, EUSKALTEL, S.A., con CIF.: A48766695, (en adelante, “la parte reclamada”), en virtud de denuncia presentada por la entidad PALETS BAKIOLA, S.L., (en adelante, “la parte reclamante”), y teniendo como base los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 26/01/21, tiene entrada en esta Agencia, escrito presentado por la parte reclamante, en la que indicaba, entre otras, lo siguiente: “Hemos recibido en la empresa un correo del distribuidor oficial de Euskaltel, (Bios Telecomunicaciones) con una oferta comercial, sin que nadie de nuestra empresa la haya solicitado”. SEGUNDO: Con fecha 05/03/21, por parte de esta Agencia se dirigió requerimiento informativo a la parte reclamada, de conformidad con lo estipulado en el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, (“LOPDGDD”). TERCERO: Con fecha 08/04/21, se recibió en esta Agencia contestación de la entidad reclamada, EUSKALTEL SA, en el cual indicaba, entre otras, lo siguiente: “De acuerdo con la información que consta en la reclamación, el reclamante tiene la condición de persona jurídica y el único dato utilizado en la comunicación realizada es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/14 la dirección de correo electrónico adm@paletsbakiola.com, dirección genérica de la compañía, que no permite identificar a ninguna persona física concreta. De acuerdo con lo establecido tanto en el Reglamento (UE) 2016/679 General de Protección de Datos, como en la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, el objeto de la normativa es “la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de los datos personales”, excluyendo a las jurídicas. Por lo que entendemos que no ha lugar consideración alguna en cuanto a posibles incumplimientos de la legislación en materia de protección de datos en este caso. Sobre la recepción de un correo electrónico comercial no solicitado Sin perjuicio de la condición de persona jurídica del reclamante, teniendo en cuenta la regulación en materia de comunicaciones comerciales electrónicas recogida en el artículo 21 de la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, se ha procedido a investigar el origen del correo recibido por la empresa. De acuerdo con la información aportada en la reclamación, se ha identificado como origen de la comunicación la empresa Bioss Comunicaciones S.L. (en adelante Bioss) que es un proveedor con el que Euskaltel S.A. tiene contratados servicios de comercialización presencial para el sector empresarial. Tras la recepción de la reclamación objeto de estas manifestaciones y con el fin de gestionar diligentemente las actuaciones de nuestros proveedores, se requirió a Bioss información sobre citado correo electrónico. Bioss ha informado, en los términos de la información que acompañamos, de que se ha tratado de una actuación puntual de un comercial que no ha seguido los procedimientos establecidos para la realización de este tipo de comunicaciones. Además, aporta el debido compromiso de tomar medidas para que no vuelvan a darse casos similares”. TERCERO: Con fecha 11/05/21, se recibió en esta Agencia escrito de la entidad, BIOSS TELECOMUNICACIONES SL, en el cual exponía: “Un Comercial de nuestra empresa localizó como potencial cliente a la mercantil Palets Bakiola, visitando empresas a puerta fría en el polígono Industrial Bakiola de Arrankudiaga, puesto que no le es posible contactar con una persona de contacto insitu, buscó en Google donde localizó su página web en la que se incluye una cuenta de correo pública y accesible al público y realiza un envío de una oferta personalizada desde su cuenta de correo personal. Queremos indicar que el envío de ofertas comerciales por email desde nuestra empresa solo se realiza a personas y entidades cuyos datos de contacto nos han sido facilitados por fuentes en las que consta el consentimiento previo, esto es básicamente, mediante visita previa a los clientes. La comunicación a la que hacer referencia el presente expediente, realizado sin el conocimiento de nuestros responsables y sin autorización de la empresa destinataria no se ajusta a nuestra política de comunicación, se trata más bien de un exceso de celo (o más bien un malentendido) por parte del comercial. Se trata de un hecho y un envío realizado de forma puntual e individualizada (no se trata de un envío masivo). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/14 Se han tomado medidas y reiterado instrucciones precisas para evitar el envío de comunicaciones comerciales no consentidas”. CUARTO: Con fecha 22/06/21, por la Directoria de la Agencia Española de Protección de Datos, se inicia procedimiento sancionador a la parte reclamada, por infracción del artículo 21) de la LSSI, respecto del envío del correo electrónico sin el preceptivo consentimiento, con una sanción inicial de 5.000 euros (cinco mil euros). QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio a la parte reclamada, ésta mediante escrito de fecha 13/07/21, formuló, en síntesis, las siguientes alegaciones: “Con carácter previo a la realización de alegaciones en relación con el contenido material de la resolución de inicio de expediente sancionador, se ha de poner de manifiesto que la Delegada de Protección de Datos de EUSKALTEL ya facilitó información en relación con el contenido material de la reclamación que origina la apertura del mismo, en la respuesta facilitada al Traslado de reclamación y solicitud de información de referencia E/02234/2021, recibida por mi representada el 12 de marzo de 2021, y respondida en el plazo de un mes desde su recepción, es decir, el 11 de abril de 2021. A los efectos de no repetir los argumentos ya expuestos, se da por reproducidas la respuesta citada. No obstante, y sucintamente, mi representada quiere realizar el siguiente relato de los hechos a los efectos de aportar en la alegación información adicional. La reclamación cuyo traslado recibió EUSKALTEL en el expediente citado, de referencia E/02234/2021, fue presentada el día 26/01/2021 por la empresa PALETS BAIOLA S.L. con NIF B95713707 (en adelante la RECLAMANTE) contra “BIOSS TELECOMUNICACIONES” por la no respuesta a un derecho ejercido en fecha 05/02/2015 y en relación con una Propuesta Comercial de Bioss Comunicaciones enviada a la dirección de correo electrónico adm@paletsbakiola.com. En la respuesta citada presentada por ante la Agencia en relación con dicha reclamación, se identificó como reclamada a Bioss Comunicaciones S.L. (en adelante BIOSS o la RECLAMADA) por el envío del email que origina la reclamación. Así mismo, se informó a la Agencia de que BIOSS es un proveedor de fuerza de ventas de Euskaltel, que entre otros servicios realiza tareas de comercialización presencial de los productos de Euskaltel para pymes y autónomos, como distribuidor autorizado. Adicionalmente se aportó la respuesta que BIOSS dio a EUSKALTEL en relación con el correo electrónico objeto de reclamación y que se corresponde con la respuesta que directamente BIOSS hizo llegar a la Agencia el 11 de mayo de 2021 en relación con la misma reclamación. En la respuesta de BIOSS éste asume su responsabilidad por el envío del correo electrónico, informando a Euskaltel sobre las circunstancias en que se realiza el envío, resultando indubitado que Euskaltel no tiene responsabilidad alguna en dicho envío. De acuerdo con lo que señala BIOSS en su respuesta dada tanto a Euskaltel como a la Agencia: “Un Comercial de nuestra empresa localizó como potencial cliente a la mercantil Palets Bakiola, visitando empresas a puerta fría en el polígono Industrial C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/14 Bakiola de Arrankudiaga, puesto que no le es posible contactar con una persona de contacto insitu, buscó en Google donde localizó su página web en la que se incluye una cuenta de correo pública y accesible al público y realiza un envío de una oferta personalizada desde su cuenta de correo personal. Queremos indicar que el envío de ofertas comerciales por email desde nuestra empresa solo se realiza a personas y entidades cuyos datos de contacto nos han sido facilitados por fuentes en las que consta el consentimiento previo, esto es básicamente, mediante visita previa a los clientes. La comunicación a la que hacer referencia el presente expediente, realizado sin el conocimiento de nuestros responsables y sin autorización de la RECLAMANTE destinataria no se ajusta a nuestra política de comunicación, se trata más bien de un exceso de celo (o más bien un malentendido) por parte del comercial. Se trata de un hecho y un envío realizado de forma puntual e individualizada (no se trata de un envío masivo). Se han tomado medidas y reiterado instrucciones precisas para evitar el envío de comunicaciones comerciales no consentidas”. PRIMERA.- ENTIDAD RECLAMADA En la resolución de inicio de expediente sancionador la Agencia se refiere a EUSKALTEL como entidad reclamada. Ha de hacerse constar que la entidad reclamada es Bioss Comunicaciones S.L. El carácter de reclamada se deriva de forma directa de la reclamación presentada por Palets Baiola, la RECLAMANTE, ante la Agencia de acuerdo con la documentación recibida por Euskaltel para dar respuesta al expediente E/02234/2021 de 26 de enero de 2021. En la reclamación que presenta la RECLAMANTE únicamente se menciona a Euskaltel para identificar el reclamado, Bioss Telecomunicaciones, como “distribuidor de Euskaltel”. SEGUNDA.- SUJETO RESPONSABLE DE LA COMUNICACIÓN COMERCIAL SEGÚN LA LSSI. De acuerdo con lo establecido en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en adelante LSSI, el responsable de la comunicación comercial recibida por la RECLAMANTE es BIOSS y no EUSKALTEL, debiendo cumplir BIOSS todas las obligaciones en materia de comunicaciones comerciales por vía electrónica. BIOSS, en base a la relación mercantil que mantiene con EUSKATEL como distribuidor oficial de sus productos en el sector de Pymes, no está contrada para la realización de campañas publicitarias sino para la realización de ventas presenciales al sector de las Pymes, única labor por la que se le remunera; siendo su responsabilidad que todos los medios utilizados para la realización de estas ventas sean legítimos. En el alcance del servicio contratado de ventas presenciales BIOSS está autorizada a emitir ofertas comerciales de los productos de EUSKALTEL utilizando su marca y logo, a clientes o clientes potenciales. Siendo responsable BIOSS de cumplir en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/14 presentación de dichas ofertas todas las obligaciones correspondientes en materia de comunicaciones comerciales. Como la Agencia recoge en el expediente PS/00646/2015, del concepto de comunicación comercial tal y como lo define en el Anexo
- f)la propia LSSI, “ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional” deberá entenderse excluidas, según los supuestos que se recogen en ese mismo anexo, “las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica.” Dado que en el caso objeto de estas alegaciones EUSKATEL no remunera ni contrata el servicio de comunicaciones destinadas a promocionar los servicios o la imagen de EUSKALTEL a BIOSS, ha de entenderse excluida la responsabilidad de EUSKATEL en la comunicación objeto de reclamación por parte de la RECLAMADA. Por otra parte, de acuerdo con lo previsto en el artículo 20 de la LSSI: “Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable.” Así, la oferta comercial recibida por la RECLAMANTE incluye la identificación clara de BIOSS como responsable de la misma, sin perjuicio de referirse a Oferta Euskaltel y utilizar el logo de Euskaltel, se identifica claramente como responsable del envío a BIOSS, indicando en la misma los datos de contacto de la reclamada para cualquier cuestión que se derivara de la oferta. Tal como indicamos en la alegación PRIMERA anterior, esto fue entendido así por la propia entidad RECLAMANTE, que al presentar su reclamación ante la Agencia identifica como entidad reclamada a BIOSS, y en ningún caso a EUSKALTEL. Este punto no está dubitado, puesto que figura en la documentación que la propia RECLAMANTE incluye en su reclamación. TERCERA.- SUJETO RESPONSABLE EN CUANTO AL ARTÍCULO 21 DE LA LSSI En la notificación de apertura del expediente sancionador se considera a EUSKALTEL como responsable de la infracción tipificada en el artículo 38 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico ( en adelante LSSI) por un supuesto incumplimiento del artículo 21 de la LSSI, indicando que: “se establece que la entidad reclamada, Euskaltel S.A. (en adelante EUSKALTEL) es la responsable de no haber determinado un sistema de obtención del consentimiento informado que se adecue al mandato de la LSSI.” El artículo 1 de la LSSI recoge como objeto de la misma “la regulación del régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información y de la contratación por vía electrónica, en lo referente a las obligaciones de los prestadores de servicios incluidos los que actúan como intermediarios en la transmisión de contenidos por las redes de telecomunicaciones, las comunicaciones comerciales por vía electrónica, la información previa y posterior a la celebración de contratos electrónicos, las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/14 condiciones relativas a su validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información.” El régimen sancionador aplicable por incumplimientos de la LSSI ha de entenderse aplicado, en el caso de las comunicaciones comerciales por vía electrónica recogidas en el artículo 21, al responsable de la comunicación comercial y no directa o exclusivamente a la sociedad cuyos productos o servicios estén siendo promocionados, como se recoge en el expediente PS//00646/2015 referido en el punto anterior. En este caso BIOSS, es el identificado como responsable de la comunicación, estando obligado a cumplir las obligaciones en materia de comunicaciones comerciales por vía electrónica del artículo 21. El reclamado, BIOSS, no contaba con la autorización previa del reclamante para el envío de la comunicación comercial electrónica. Esta circunstancia es reconocida expresamente por BIOSS, el reclamado, en la contestación a la reclamación que recibió directamente de la Agencia, según informó a Euskaltel. Así mismo el reconocimiento de su responsabilidad se desprende de la información que facilitó a requerimiento de Euskaltel en la investigación de la reclamación que la Agencia remitió a Euskaltel (E/02234/2021) y que se aporta como documento adjunto. Por tanto, el cumplimiento del artículo 21 en cuanto al envío comercial objeto de estas alegaciones sería obligación de BIOSS, como responsable de la comunicación y no de EUSKALTEL. 7 Euskaltel S.A., CUARTA.- CULPABILIDAD EN EL PROCESO SANCIONADOR. EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD DE LA POTESTAD SANCIONADORA. El principio de personalidad de la sanción, extensión del principio de la responsabilidad de la pena protegido por el artículo 25 de la Constitución, determina que sólo pueden ser sancionados quienes pueden ser responsabilizados de la infracción por su contribución efectiva a la comisión de la infracción. En este sentido existe gran cantidad de jurisprudencia como la Sentencia del Tribunal Supremo 246/1991, de 19 de diciembre o la Rec. 7707/2000, de 10 de marzo de 2005 que recoge: ''(...) no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa no fuera imputable a dolo o a culpa''. Esta sentencia recoge así mismo, que ha de ser la administración quien deba aportar prueba suficiente que acredite la responsabilidad del supuesto infractor. En este sentido también cabe señalar la Sentencia de la Audiencia Nacional, Rec. 399/2009, de 29 de septiembre de 2014 “Teniendo en cuenta que la potestad sancionadora de la Administración goza de análoga naturaleza que la potestad penal, se sigue de ello que en el ámbito de la responsabilidad administrativa no basta con que la conducta reúna las notas de antijuridicidad y tipicidad, sino que, además, es necesaria la nota de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/14 culpabilidad, pues nadie puede ser condenado o sancionado sino por hechos que le puedan ser imputados a título de dolo o culpa (Sala del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sentencia del Tribunal Supremo de 6 noviembre 1990)''. (Sentencia del Tribunal Supremo, Rec. 1388/1994, de 23 de junio de 1998. ECLI: ES:TS:1998:4186).” Este principio estructural básico del Derecho administrativo sancionador se recoge en el artículo 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (Ley 40/205) “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa". Atendiendo a la letra de la Ley debe quedar excluida cualquier sanción administrativa impuesta por el mero resultado de una acción, como en este caso la recepción de información comercial sobre productos de EUSKALTEL. Igualmente, se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 53.2 la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (Ley 39/2015), que establece que “en el caso de procedimientos administrativos de naturaleza sancionadora, los presuntos responsables, tendrán los siguientes derechos: ( )
- b)A la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.” En este caso no ha sido demostrado que EUSKALTEL fuese el responsable del envío de la comunicación comercial realizada por BIOSS, sino todo lo contrario. Hasta el momento se han aportado pruebas más que suficientes de que era BIOSS el responsable de la comunicación comercial y de que así lo entendió la RECLAMANTE receptora de la comunicación, siendo a BIOSS a quien reclamó ante la Agencia. De todo lo expuesto en las alegaciones al inicio del procedimiento sancionador se deriva la inexistencia de responsabilidad de EUSKALTEL en la infracción objeto del inicio de expediente sancionador. Resulta acreditado más allá de toda duda que el responsable del incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 21 es BIOSS, reclamado directamente por el interesado. En virtud de lo expuesto, SOLICITA A LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS, que tenga por presentado este escrito junto con la documentación que lo acompaña, y, en su virtud, proceda, de acuerdo con lo previsto en el artículo 89.1.
- d)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas a resolver finalizando el procedimiento, con archivo de las actuaciones, sin que sea necesaria la formulación de la propuesta de resolución. SEXTO: Con fecha 07/08/21, se inició el período de práctica de pruebas, acordándose en el mismo: a).- dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados que forman parte del expediente E/02234/2021 y b).- dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio del PS/00248/2021, presentadas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/14 De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, de la información y documentación presentada por las partes, han quedado acreditados lo siguiente: HECHOS PROBADOS 1º.- Según la parte reclamante, reciben correos electrónicos publicitarios del distribuidor de EUSKALTEL SA, (BIOSS TELECOMUNICACIONES), sin el consentimiento preceptivo para ello. 2º.- Según manifiesta la entidad reclamada, EUSKALTEL, SA: “De acuerdo con la información que consta en la reclamación, el reclamante tiene la condición de persona jurídica y el único dato utilizado en la comunicación realizada es la dirección de correo electrónico adm@paletsbakiola.com, dirección genérica de la compañía, que no permite identificar a ninguna persona física concreta, por lo que no ha lugar consideración alguna en cuanto a posibles incumplimientos de la legislación en materia de protección de datos en este caso. Bioss ha informado, de que se ha tratado de una actuación puntual de un comercial que no ha seguido los procedimientos establecidos para la realización de este tipo de comunicaciones. Además, aporta el debido compromiso de tomar medidas para que no vuelvan a darse casos similares”. 3º.- Por su parte, la entidad BIOSS TELECOMUNICACIONES SL, manifestó, entre otras, lo siguiente: “Un Comercial de nuestra empresa localizó como potencial cliente a la mercantil Palets Bakiola, visitando empresas a puerta fría en el polígono Industrial Bakiola de Arrankudiaga, puesto que no le es posible contactar con una persona de contacto insitu, buscó en Google donde localizó su página web en la que se incluye una cuenta de correo pública y accesible al público y realiza un envío de una oferta personalizada desde su cuenta de correo personal. El envío de ofertas comerciales por email desde nuestra empresa solo se realiza a personas y entidades cuyos datos de contacto nos han sido facilitados por fuentes en las que consta el consentimiento previo, esto es básicamente, mediante visita previa a los clientes. La comunicación a la que hacer referencia el presente expediente, realizado sin el conocimiento de nuestros responsables y sin autorización de la empresa destinataria no se ajusta a nuestra política de comunicación” 4º.- Iniciado el presente procedimiento sancionador, la entidad reclamada, EUSKALTEL SA, presentó alegaciones a la incoación del expediente, en las cuales, entre otras, indicaba que: “(…) Ha de hacerse constar que la entidad reclamada es Bioss Comunicaciones S.L. El carácter de reclamada se deriva de forma directa de la reclamación presentada por Palets Baiola, la RECLAMANTE, ante la Agencia de acuerdo con la documentación recibida por Euskaltel para dar respuesta al expediente E/02234/2021. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 9/14 De acuerdo con lo establecido en la LSSI, el responsable de la comunicación comercial recibida por la RECLAMANTE es BIOSS y no EUSKALTEL, debiendo cumplir BIOSS todas las obligaciones en materia de comunicaciones comerciales por vía electrónica. BIOSS, en base a la relación mercantil que mantiene con EUSKATEL como distribuidor oficial de sus productos en el sector de Pymes, no está contrada para la realización de campañas publicitarias sino para la realización de ventas presenciales al sector de las Pymes, única labor por la que se le remunera; siendo su responsabilidad que todos los medios utilizados para la realización de estas ventas sean legítimos. En el alcance del servicio contratado de ventas presenciales BIOSS está autorizada a emitir ofertas comerciales de los productos de EUSKALTEL utilizando su marca y logo, a clientes o clientes potenciales. Siendo responsable BIOSS de cumplir en la presentación de dichas ofertas todas las obligaciones correspondientes en materia de comunicaciones comerciales. En este caso BIOSS, es el identificado como responsable de la comunicación, estando obligado a cumplir las obligaciones en materia de comunicaciones comerciales por vía electrónica del artículo 21 LSSI. BIOSS no contaba con la autorización previa del reclamante para el envío de la comunicación comercial electrónica (…)”. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 43.1, párrafo segundo, de la de la LSSI. II- Sobre la relación existente entre las entidades, EUSKALTEL SA y BIOSS TELECOMUNICACIONES y la imputación de la infracción del artículo 21 del LSSI por el envío de comunicaciones comerciales sin consentimiento. De la documentación aportada en el presente procedimiento, se desprende que la entidad, Bioss Telecomunicaciones es una entidad subcontratada por la mercantil Euskaltel SA., para la distribución de sus productos en el sector de las Pymes. No obstante, Euskaltel SA., argumenta , en el escrito de alegaciones a la incoación del expediente, que “(…) BIOSS, en base a la relación mercantil que mantiene con EUSKATEL como distribuidor oficial de sus productos en el sector de Pymes, no está contrada para la realización de campañas publicitarias sino para la realización de ventas presenciales al sector de las Pymes, única labor por la que se le remunera; siendo su responsabilidad que todos los medios utilizados para la realización de estas ventas sean legítimos. En el alcance del servicio contratado de ventas presenciales BIOSS está autorizada a emitir ofertas comerciales de los productos de EUSKALTEL utilizando su marca y logo, a clientes o clientes potenciales. Siendo responsable BIOSS de cumplir en la presentación de dichas ofertas todas las obligaciones correspondientes en materia de comunicaciones comerciales. En este caso BIOSS, es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 10/14 el identificado como responsable de la comunicación, estando obligado a cumplir las obligaciones en materia de comunicaciones comerciales por vía electrónica (…)”. Con respecto a estas alegaciones se debe indicar que, el hecho de que la entidad principal, en este caso EUSKALTEL SA., se sirva de terceras partes distintas a él para la realización de su actividad, no implica en todos los casos que sean éstas las que hayan de responder exclusivamente por el incumplimiento legal en que pudieran incurrir, ya que en definitiva la parte que materialmente ejecuta la prestación que correspondería al principal no hacen sino, dar cumplimiento a lo pactado en el contrato. En nuestro caso, en el escrito de promoción comercial enviado a la parte reclamante, existe impresos los logotipos de ambas empresas: “BIOSS TELECOMUNICACIONES”, en la parte superior izquierda y “EUSKATEL. SA.” en la parte superior derecha con el siguiente cuerpo promocional: “Estimado cliente: Nos es grato ofrecerle el sistema integral de comunicaciones: En el documento adjunto le detallamos las características de nuestra propuesta y gustosamente ampliaremos en todo aquello que consideren necesario. Esperamos que esta información sea de su interés y nos permitan demostrarles cómo Biosstel puede dar una respuesta completa a sus comunicaciones. Si requieren plantearnos alguna cuestión en relación con esta propuesta, les atenderé personalmente, en el teléfono ***TELÉFONO.1. A la espera de su respuesta y en la confianza de alcanzar una pronta y satisfactoria colaboración, aprovechamos esta ocasión para enviarles un cordial saludo”. La promoción comercial enviada a la parte reclamante es la siguiente: “OFERTA EUSKALTEL (A.A.A.): “LINEA FIJA LINEA CON LLAMADAS A FIJOS Y MOVILES BANDA ANCHA (FIBRA OPTICA) BANDA ANCHA 200MB SERVICIOS T - AYUDA LINEAS MOVILES 2 LINEAS CON LLAMADAS ILIMITADAS Y 30GB PRECIO OFERTA: 8€/MES IVA INCLUIDO (4 meses) 65€/MES IVA INCLUIDO (8 meses) PRECIO MEDIO: 46€ IVA INCLUIDO (Aplicados todos los descuentos y promociones) COMPROMISO PERMANENCIA 12 MESES” Por tanto, aunque el correo electrónico promocional fue enviado desde una cuenta perteneciente a un empleado de BIOSS TELECOMUNICACIONES, ha quedado acreditado dos aspectos de suma importancia para la resolución del presente procedimiento y son: a).- que existe un contrato mercantil entre EUSKATEL SA y BIOSS TELECOMUNICACIONES, por el que ésta se convierte en un distribuidor oficial de la operadora y b).- existe un correo electrónico enviado desde BIOSS TELECOMUNICACIONES promocionando servicios de telefonía fija y/o móvil que solamente puede ofrecer y prestar la operadora EUSKALTEL SA. Así las cosas, el Anexo de la LSSI define en su apartado
- c)al prestador de servicios de la sociedad de la información como la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Y por servicio de la sociedad de la informaC/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 11/14 ción el apartado
- a)entiende “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Por su parte, el art. 1 LSSI identifica el objeto de la norma señalando que: “es objeto de la presente Ley la regulación del régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información y de la contratación por vía electrónica…”. Y por eso el artículo 2 determina el ámbito de aplicación de la LSSI, en cuanto a los servicios ofrecidos y prestados de los establecidos en España u ofrecidos a través de un establecimiento en España, pero siempre hablando de los prestadores de servicios. Es decir, la LSSI se aplica subjetivamente a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, no a cualquier otro sujeto. Por tanto, todos los servicios que se ofrecen a cambio de un precio o contraprestación están, están sujetos a esta Ley. Más aún, la propia Exposición de Motivos de la LSSI, afirmaba en el apartado II que se acoge en dicha ley “un concepto amplio de servicios de la sociedad de la información, que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio (como el que efectúan los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio...), siempre que represente una actividad económica para el prestador(…)”. Por tanto, en el presente caso, ha quedado constatado que el prestador de servicios de la sociedad de la información es EUSKALTEL, SA. pues, el envío del correo electrónico enviado a la parte reclamante, representa un claro ejemplo de activad económica pues promociona ofertas ofrecidas por ésta si el destinatario contrata con la operadora EUSKALTEL SA. el servicio de telefonía fija y/o móviles, aunque el correo electrónico fuera enviado desde BIOSS TELECOMUNICACIONES y la contratación fuera realizada a través de este intermediario. Sobre la denuncia que realiza la operadora EUSKALTEL indicando que: “(…) BIOSS TELECOMUNICACIONES no está contrada para la realización de campañas publicitarias sino para la realización de ventas presenciales al sector de las Pymes, única labor por la que se le remunera; siendo su responsabilidad que todos los medios utilizados para la realización de estas ventas sean legítimos(…)”, se debe indicar que, no corresponde a esta Agencia valorar el grado de cumplimiento de los acuerdos adoptados en el contrato de servicios realizado entre el la operadora Euskaltel y Bioss Telecomunicaciones, pues la resolución correspondería, en todo caso, al ámbito judicial. A la vista de lo expuesto se procede a emitir la siguiente: PROPUESTA DE RESOLUCIÓN PRIMERO: Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se proceda a sancionar a la entidad EUSKALTEL, S.A., con CIF.: A48766695, por infracción de artículo 21 de la LSSI, respecto del envío de correos electrónicos publicitarios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 12/14 sin la legitimación y/o consentimiento expreso del interesado, con multa de 5.000 euros (cinco mil euros). En su virtud se le notifica cuanto antecede, y se le pone de manifiesto el procedimiento a fin de que en el plazo de diez días hábiles pueda alegar cuanto considere en su defensa y presentar los documentos e informaciones que considere pertinentes, de acuerdo con el artículo 89.2 en relación con el art. 82.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. B.B.B.. EL INSTRUCTOR DEL PROCEDIMIENTO ANEXO Relación de documentos obrantes en el Procedimiento, se notifica la relación de documentos obrantes en el procedimiento a fin de que pueda obtener las copias de los que estime convenientes, previa cita: 1. Denuncia y documentación 2. Petición e Informes. 3. Acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. 4. Alegaciones al acuerdo de inicio y documentos adjuntos. 5. Inicio de período de práctica de pruebas, notificación a denunciada. >> SEGUNDO: En fecha 12 de noviembre de 2021, la parte reclamada ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 4000 euros haciendo uso de la reducción prevista en la propuesta de resolución transcrita anteriormente. TERCERO: El pago realizado conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción, en relación con los hechos a los que se refiere la propuesta de resolución. FUNDAMENTOS DE DERECHO I En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de control, y según lo establecido en el art. 47 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD), la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para sancionar las infracciones que se cometan contra dicho Reglamento; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 13/14 de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
- d)e
- i)y 38.4 d),
- g)y
- h)de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente.” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00248/2021, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a EUSKALTEL, S.A.. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por el art. 114.1.
- c)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 14/14 la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. 968-160721 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es