PS-00251-2015

1/19 Procedimiento Nº PS/00251/2015 RESOLUCIÓN: R/02700/2015 En el procedimiento sancionador PS/00251/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 28 de noviembre de 2014, tiene entrada, a través de su sede electrónica, en esta Agencia una denuncia interpuesta por Don A.A.A., en adelante el denunciante, manifestando que: 1. Está recibiendo en su línea F.F.F. mensajes cortos (SMS) con publicidad de MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A.U, en adelante MAKRO. Aunque no desea recibirlos, los SMS no indican ningún medio para oponerse a los envíos. 2. Se puso en contacto con MAKRO a través de su sitio web www.makro.es para solicitar el cese en los mensajes, pero le contestaron a través de un correo electrónico requiriéndole copia de su Documento Nacional de Identidad, en adelante DNI. 3. Considera abusivo que se le solicite copia de su DNI ya que ya entregó una copia de dicho documento al darse de alta hace unos años y no desea poner en circulación otra copia de dicho documento ya sea mediante correo postal o electrónico. Por ese motivo insistió ante MAKRO alegando dichas consideraciones. 4. Con fecha 27 de noviembre de 2014 ha vuelto a recibir un nuevo SMS con publicidad de MAKRO. El denunciante transcribe el texto de los SMS publicitarios objeto de denuncia y aporta copia de los correos intercambiados con MAKRO para solicitar la baja en la lista de destinatarios de publicidad. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia han teniendo conocimiento de los siguientes extremos e información: 1. El denunciante aporta la siguiente información sobre los mensajes recibidos: FECHA C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid HORA ORIGEN TEXTO www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/19 25/09/2014 11:38 Makro Publi: En MAKRO CUMPLIMOS 50 AÑOS! U lo estamos celebrando con ofertas del 50% de DTO, 20.000 PREMIOS DIRECTOS, SORTEOS y mucho más VEN YA! http://goo.gl/ONQlcC 12/10/2014 10:34 Makro PUBLI: Makro Bormujos abre sus puertas el lunes 13 de octubre en horario de 8:00 a 15:00h. ¡TE ESPERAMOS! 31/10/2014 17:35 Makro PUBLI: El sábado 1 de Noviembre abrimos Makro Sevilla de 8 a 19h. ¡Te esperamos! Makro PUBLI: BLASK FRIDAY. TV PLASMA LG HD 50 PULG 275€, CENTRO PLANCHADO ROWENTA 5,2 BAR 149€. S/IVA. +Ofertas en http://bit.ly/11wNQ6H 27/11/2014 18:25 2. Conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, de los cuatro SMS publicitarios denunciados únicamente el enviado por la entidad denunciada el 27 de noviembre de 2014 no se encuentra prescrito a fecha del presente acuerdo de inicio. 3. Desde la Subdirección General de Inspección de Datos con fecha 26 de marzo se accede a las URL incluidas en los mensajes anteriormente detallados. Al acceder a http://goo.gl/ONQlcC se obtiene una página de error que informa de que el catálogo no se encuentra disponible. Al acceder a http://bit.ly/11wNQ6H se obtiene una página con ofertas que incluye las dos descritas en el texto del SMS. La página no incluye información sobre el procedimiento para solicitar la baja de la lista de destinatarios. En el pie de la misma constan, entre otros, enlaces a las páginas de “Datos personales” y “Aviso legal”. En la página de Datos personales se informa de que los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición podrán ejercerse mediante escrito acompañado de copia del DNI y dirigido a lopdrh@makro.es o a la dirección postal que consta asociada a MAKRO en las actuaciones practicadas hasta la fecha. 4. El denunciante aporta copia de: 4.1. Un correo electrónico recibido el 13 de noviembre de 2014 en el que desde “Atención al cliente de Makro” se le informa de que su solicitud ha sido recibida. El correo electrónico utilizado para solicitar la baja es E.E.E. 4.2. Una respuesta de 19 de noviembre de 2014 en la que, al amparo de lo dispuesto en el RD 1720/2007, se le solicita copia su DNI para proceder a la resolución de su solicitud de oposición. 4.3. La respuesta remitida por el denunciante el mismo día 19 y citada en los antecedentes. 5. Consultado el operador de telefonía del denunciante, éste confirma la recepción por parte de la línea F.F.F. de cuatro SMS en las fechas y horas indicadas en la denuncia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19 El origen de los SMS es MOVILES DIGITAL. 6. En respuesta a la solicitud de información relativa al envío de los cuatro SMS denunciados, los representantes de MAKRO remiten un escrito en el que manifiestan en referencia al envío del correo electrónico en cuestión manifestaron que: 6.1. Los datos de que dispone la entidad sobre el denunciante fueron proporcionados por éste al darse de alta como cliente el 7 de diciembre de 2012. Aportan copia de un formulario firmado de “Solicitud de PASAPORTE MAKRO” a nombre del denunciante, con fecha de alta 07/12/2012. En el formulario se informa de que MAKRO es el responsable del fichero en el que se incluirán los datos con la finalidad de gestionar la relación contractual y remitir información sobre promociones o productos que puedan ser de su interés utilizando para ello cualquier medio, incluidos los electrónicos. En la solicitud existe un apartado denominado “Permiso de comunicación” en el que consta que el denunciante prestaba su permiso para recibir comunicaciones postales, pero no lo hacía para recibir comunicaciones por ningún otro medio, incluidos los SMS. Aportan asimismo un segundo formulario, sin fechar, denominado “RECOGIDA DE DATOS DEL COMPRADOR” en el que vinculado al nombre y apellido del denunciante constan la línea F.F.F. y la dirección de correo electrónico C.C.C.. Bajo dichos datos la casilla con el texto “Estoy interesado en recibir, por cualquiera de éstos medios, información sobre promociones productos y servicios de Makro y de empresas colaboradoras de Makro dedicadas al sector de la hostelería, transporte, comunicaciones y viajes.”, aparece marcada. 6.2. La entidad aporta impresión de pantalla de los datos del denunciante que obran en sus sistemas, en la que se observa que el 25 de noviembre de 2014 se encuentra bloqueada la posibilidad de hacer envíos promocionales a través del teléfono móvil del denunciante. 6.3. En relación con la solicitud de baja remitida por el denunciante, la entidad manifiesta que al tratarse de un derecho personalísimo y recibir la comunicación por un medio automatizado se le solicitó copia de su DNI para acreditar su personalidad. Al recibir la segunda comunicación del denunciante, tras comprobar que los datos de la línea coincidían con los facilitados por el cliente, se procedió al bloqueo de los datos con el fin de no dilatar más la tramitación de la baja. El bloqueo fue notificado al denunciante mediante correo electrónico remitido el día 1 de diciembre de 2014, del que aportan copia. En dicho correo electrónico se le informa de que es posible que reciba dos últimos envíos de publicidad que se hallaban cursados en la fecha en la que solicitó la baja debido a que no era posible anularlos, sin que ello representase que no hubiera sido atendida su solicitud. TERCERO: Con fecha 11 de mayo de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A.U. por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19 Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
2. c)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A.U., presentó alegaciones en las que señaló que existe una relación contractual previa con el denunciante, que es titular del pasaporte MAKRO como cliente de la entidad desde el 07/12/2012 en su condición de profesional liberal independiente. En el momento del alta se recogieron sus datos a nivel comprador, facilitándose por el denunciante su teléfono móvil y el correo electrónico y autorizándose por éste el envío de información sobre promociones, productos y servicio de MAKRO por cualquier medio, incluyendo las comunicaciones por email y otros medios electrónicos. La entidad denunciada cumple lo establecido en el artículo 21.2 de la LSSI, ya que al recoger los datos del denunciante se le indicó que para oponerse al envío de comunicaciones comerciales debía dirigirse a la dirección lopd@makro.es. El envío de 27/11/2014 llevaba aparejado un hipervínculo que remitía a las ofertas y a la página web de la entidad, en la que existen diversos apartados en los que MAKRO facilita la comunicación directa al reclamante, bien a través del correo electrónico indicado como a través de la dirección postal de la entidad. Dicha información se encuentra en el pie de la misma en el apartado correspondiente a Datos Personales. Asimismo, quienes dispongan de tarjeta o pasaporte MAKRO pueden darse de alta en la web y gestionar sus canales de comunicación desde la funcionalidad “Mi Cuenta Makro” de la página web de la mercantil. La solicitud del denunciante de no recibir más mensajes fue atendida, bloqueándose con fecha 25/11/2014 el canal de teléfono móvil, de lo que se le dio cuenta el 01/12/2014. Defiende que ha quedado acreditado que ha actuado en todo momento de buena fe, de forma diligente y bajo el convencimiento del estricto cumplimiento de la LSSI, habiendo adoptado las medidas necesarias para garantizar y facilitar a los interesados un medio válido para oponerse al envío de comunicaciones comerciales. Adicionalmente, ha adoptado medidas tendentes a facilitar un medio válido con el que oponerse al envío de comunicaciones comerciales, incluyendo un hipervínculo a la página web de datos personales con la información necesaria para darse de baja o facilitando la dirección de correo electrónico D.D.D. con tal finalidad. Consecuentemente, debe procederse al archivo del procedimiento al no caber sancionar por vulneración del artículo 38.4.
3. d)e la LSSI. Subsidiariamente, solicitan la aplicación de lo dispuesto en el artículo 39 bis 2 de la LSSI al concurrir las circunstancias previstas en el mismo, entendiendo que en el caso de imponerse una sanción debería aplicarse el artículo 39.bis.1 de la LSSI y graduarse con el mínimo establecido en virtud de los requisitos recogidos en el artículo 40 de esa norma, especialmente teniendo en cuenta que no se ha llevado a cabo ninguna acción que afecte al titular del dato y no se le ha producido ningún perjuicio al haber atendido su solicitud. Finalmente, solicita la incorporación al expediente, como prueba documental , de los documentos adjuntados al escrito de alegaciones. QUINTO: Con fecha 18 de junio de 2015, se inició por la Instructora del procedimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se acordó dar por reproducida, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante MAKRO, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forma parte del expediente E/01525/2015, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00251/2015 presentadas por MAKRO junto con la documentación que a ellas acompaña y la documentación impresa obtenida al acceder a la página web http://bit.ly/11wNQ6H relacionada con los procedimientos de inscripción como cliente y suscripción a la newsletter, junto con los documentos Aviso Legal y Datos personales del sitio web www.makro.es. Asimismo, con esa misma fecha, se acordó solicitar a MAKRO remisión de la siguiente documentación: copia de la solicitud del pasaporte MAKRO suscrito por el denunciante en el momento del alta como titular de dicho documento, en el que consten los datos facilitados por éste; acreditación de que el denunciante dispone de cuenta MAKRO, con aclaración de la fecha de activación de la misma, y en su caso, fecha de baja; contactos mantenidos con el denunciante a raíz de la solicitud de baja del mismo de fecha 13 de noviembre de 2014. SEXTO: Con fecha 7 de julio de 2015, MAKRO presentó copia firmada de la “solicitud de pasaporte MAKRO firmada por el denunciante, de fecha 7 de diciembre de 2012. Asimismo, acompañan un documento de “recogida de datos del comprador”, sin fechar, pero con la firma del denunciante, quien facilitó su teléfono móvil y email marcó la casilla: “Estoy interesado en recibir, por cualquiera de estos medios, información sobre promociones, productos y servicios de MAKRO y de empresas colaboradoras de Makro dedicadas al sector de la hostelería, transporte, telecomunicaciones y viajes.”. Adjuntan pantallazos de la ficha a nivel de cliente con los canales de comunicación. Aportan copia de la siguiente documentación: correo electrónico del denunciante, de fecha 13 de noviembre de 2014, remitido desde el buzón habilitado en la página web de MAKRO, indicando que en los SMS comerciales recibidos no hay número de teléfono para oponerse a su recepción; la contestación de MAKRO, de 19 de noviembre del mismo año, en la que solicita copia de su DNI para hacer efectivo el derecho de oposición; respuesta del denunciante diciendo que ya disponen de copia de su DNI por lo que no ve la necesidad de enviar una nueva; contestación de MAKRO haciendo efectiva la oposición a recibir comunicaciones comerciales a través de su teléfono móvil, de 1 de diciembre de 2014. SÉPTIMO: Con fecha 25 de septiembre de 2015 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 5.000 € (Cinco mil euros) a MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A.U., por la comisión de una infracción del artículo 21.2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
4. d)de dicha Ley. Dicha propuesta consta como notificada con fecha 1de octubre de 2015. OCTAVO: Con fecha 22de octubre de 2015 se registra de entrada escrito de alegaciones de MAKRO en las que, en síntesis, discrepa de la interpretación efectuada en la propuesta de resolución respecto de la falta de sencillez del mecanismo de baja previsto en las comunicaciones que se dirigen a los interesados aduciendo, en solicitud del archivo del procedimiento, lo siguiente: - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid El envío de 27 de noviembre de 2014 incluía un hipervínculo a la www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19 página web de MAKRO, en la que se recoge toda la información necesaria para que los interesados dispongan de distintos medios de oposición al envío de comunicaciones comerciales así como para el ejercicio de sus derechos ARCO, remisión que resulta acorde a lo establecido en las Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 24/07/2012 y 22/03/2012. Si bien puede llegar a entender el razonamiento de la Agencia en cuanto a la falta de claridad de dicho mecanismo, se resalta que MAKRO ha adoptado medidas tendentes a mejorar el mecanismo de baja de los SMS, para lo que se ofrece una información más clara y concisa a través de dos formas:
5. a)Hipervínculo a la página web de datos personales con la información necesaria para darse de baja y
6. b)facilitación de la dirección de correo electrónico D.D.D. con el fin de poder oponerse al envío de comunicaciones comerciales. - MAKRO ha actuado de buena fe considerando que actuaba dentro de la legalidad vigente, entendiendo que ha sido diligente en los mecanismos ofrecidos actualmente a los interesados para oponerse al envío de comunicaciones. - Para el caso de no aceptar la inexistencia de la infracción leve imputada al artículo 21.2 de la LSSI a modo de culpa, se reitera la aplicación de las previsiones contenidas en los artículos 39 bis y 40 de la LSSI con fundamento en los mismos argumentos utilizados con anterioridad, haciendo hincapié en la adopción de medidas adicionales con anterioridad a la adopción de la resolución del procedimiento en aras a facilitar mecanismos de baja, citando: 1) En la página web se cuenta con un apartado donde los clientes se pueden dar de alta y gestionar directamente sus comunicaciones comerciales; 2) En la parte correspondiente a datos personales se les ofrecen distintos medios de comunicación e información donde dirigirse para manifestar su voluntad de no recibir más comunicaciones comerciales por vía electrónica.; 3) los distintos teléfonos y dirección de correo electrónico de los centros. Finalmente, se pone a disposición de la Agencia para adoptar medidas adicionales alternativas que resulten conformes a la normativa de aplicación. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 7 de diciembre de 2012 el denunciante se dio de alta como cliente de MACRO, facilitando los datos personales que aparecen en la “Solicitud de Pasaporte Makro”, en concreto, nombre y apellidos, domicilio y DNI. (folios 100 al 103) En el apartado relativo a Protección de datos de las condiciones que figuran al reverso de la “Solicitud de Pasaporte Makro” se informa ”de la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición mediante petición escrita y acompañada de copia de DIN, dirigida a lopd@makro.es o a “Makro Autoservicio Mayorista, SA, (C/.....1) Madrid, incluyendo en la comunicación la Referencia “Protección de Datos Personales” (folio 101) SEGUNDO: Según MAKRO, en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid momento del alta, el denunciante también www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 cumplimento el documento de “Recogida de Datos del Comprador”. Para ello facilitó su nombre y apellidos, el teléfono móvil número F.F.F. y el correo electrónico B.B.B. , marcando también la casilla que contenía la siguiente leyenda “Estoy interesado en recibir, por cualquiera de estos medios, información sobre promociones, productos y servicios de Makro y de empresas colaboradoras de Makro dedicadas al sector de la hostelería, transporte, telecomunicaciones y viajes.” El documento facilitaba el mismo procedimiento para el ejercicio de los derechos ARCO que el reseñado en el Hecho Probado anterior. (folio 104) TERCERO: Con fecha 13 de noviembre de 2014 el denunciante comunicó a MAKRO su oposición a la recepción de mensajes comerciales de MAKRO en su número de teléfono móvil F.F.F., lo que realizó enviando un correo electrónico desde su cuenta E.E.E. a través de la web www.makro.es. (folios 1 y 5) CUARTO: Con fecha 13 de noviembre de 2014 el denunciante recibió en ldirección de correo electrónico E.E.E. procedente del Servicio de “Atención al Cliente Makro” confirmación de la recepción de su solicitud de baja. En el envío se le indicaba “Mensaje enviado correctamente. En breve nos pondremos en contacto contigo.” (folio 5) QUINTO: Con fecha 19 de noviembre de 2014 se remitió desde la cuenta makro.lopd@pentasoft.es un correo electrónico a la cuenta E.E.E. con el siguiente texto: “Acusamos recibo de petición en el que nos solicita el ejercicio de su derecho de oposición, al amparo de las disposiciones contenidas en la LOPD, así como en el RD 1720/2007, si bien debemos informarle de que el ejercicio de dicho derecho es personalísimo y que de acuerdo con la Agencia de Protección de Datos, la solicitud de dicho derecho hace necesario que se acompañe de: copia de su DNI, a través de cualquier medio. No dude de que en el momento en que recibamos esta información, daremos trámite inmediato a su requerimiento.” (folio 6) SEXTO: Con fecha 19 de noviembre de 2014 el denunciante se negó a remitir a MAKRO la copia del DNI solicitado alegando que ya disponían de dicho documento. (folios 7, 98 y 107) SÉPTIMO: Con fecha 27 de noviembre de 2014 el denunciante recibió un mensaje corto de texto, en adelante SMS, de tipo publicitario en la línea de teléfono F.F.F. de su titularidad con el siguiente contenido: “PUBLI: BLASK FRIDAY. TV PLASMA LG HD 50 PULG 275€, CENTRO PLANCHADO ROWENTA 5,2 BAR 149€. S/IVA. +Ofertas en http://bit.ly/11wNQ6H” (folio 4 ) OCTAVO : Con fecha 1 de diciembre de 2014 el denunciante recibe un correo electrónico en la cuenta E.E.E. notificándole que se había procedido a hacer efectivo su derecho de oposición al tratamiento de sus datos de carácter personal a través del canal señalado en su petición (teléfono móvil). Se le advertía que podría recibir dos últimos envíos que se encontraban ya cursados a la recepción de su escrito, y que no era posible anular. (folios 6,7, 107, 108) NOVENO: En la ficha de cliente del denunciante de MAKRO figura que con fecha 25 de noviembre de 2014 se registró la oposición del denunciante a recibir promociones por teléfono móvil. (folio 105) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 DÉCIMO: Con fecha 13 de abril de 2015 TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU confirma que el SMS recibido por el denunciante el día 27 de noviembre de 2014 tenía como número llamante a MAKRO. (folios 17 y 18) UNDÉCIMO: Con fecha 24 de abril de 2015 se verifica que la URL http://bit.ly/11wNQ6H conduce a una página con ofertas de MAKRO al pie de la cual se incluye, entre otros documentos, un enlace al documento de “Datos personales”, en el cual se informa sobre la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición mediante petición escrita y acompañada de una copia del DNI dirigida a lopdrh@makro.es o a “Makro Autoservicio Mayorista, (C/.....2) Madrid, incluyendo en la comunicación la Referencia “Protección de Datos Personales ”. (folios 25 al 31) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
7. d)e
8. i)y 38.4 d),
9. g)y
10. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Con carácter previo al análisis del fondo del asunto procede advertir que respecto de los SMS publicitarios enviados por MAKRO al denunciante con fechas 25 de septiembre y 12 y 31 de octubre de 2014 resulta de aplicación el artículo 45 de la LSSI, que establece que: “Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años , las graves a los dos años y las leves a los seis meses” , habida cuenta que dichos envíos estaban prescritos a la fecha del acuerdo del inicio del presente procedimiento sancionador, al haber transcurrido más de seis meses entre la fecha de la realización de dichos envíos y la adopción del acuerdo del presente procedimiento sancionador con fecha 11 de mayo de 2015. III Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19 telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. De esta forma la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19 no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
11. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
12. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. IV Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
13. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19 El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
14. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
15. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
16. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. V Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en su artículo 21 lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” VI En el presente supuesto, de la valoración conjunta de los elementos de prueba obrantes en el procedimiento, y en especial de la documentación aportada por el denunciante y por MAKRO relativa a las comunicaciones giradas a raíz del proceso de tramitación de la baja solicitada por el primero, se constata que el denunciante comunicó a MAKRO, con fecha 13 de noviembre de 2014, su oposición a la recepción de nuevas comunicaciones comerciales en su línea de teléfono móvil utilizando para ello la cuenta de correo electrónico E.E.E.. Esta dirección no coincide con la que el denunciante había proporcionado, con fecha 7 de diciembre de 2012, al marcar en el formulario de “Recogida de Datos del Comprador” su consentimiento a la recepción de comunicaciones comerciales en el teléfono móvil F.F.F. y correo electrónico B.B.B.. Por lo cual, resulta razonable que MAKRO, a los efectos de poder identificar plenamente al remitente de una solicitud efectuada desde una cuenta de correo diferente de la facilitada en su día por el cliente, requiriese con fecha 19 de noviembre de 2014 al solicitante para que aportase copia de su DNI a fin de acreditar su identidad antes de cursar su solicitud de oposición al tratamiento publicitario de su número de teléfono móvil. En este caso, atendido que con fecha 19 de noviembre el denunciante manifestó su disconformidad a aportar dicho documento, conforme figura en el correo electrónico de esa fecha que éste dirigió a MAKRO en contestación a la mencionada solicitud de DNI, se considera que el SMS comercial que MAKRO remitió al número de teléfono del denunciante con fecha 27 de noviembre de 2014 se encontraría amparado por el consentimiento expreso otorgado por el denunciante a dicha empresa con fecha 7 de diciembre de 2012. Sin perjuicio de lo expuesto, no hay que olvidar que MAKRO, a los efectos de no dilatar el proceso, procedió con fecha 25 de noviembre de 2014 a registrar en sus ficheros la negativa del denunciante a recibir promociones por el canal del teléfono móvil, baja que comunicó al afectado con fecha 1 de diciembre de 2014. En este caso el SMS recibido por el denunciante el día 27 de noviembre de 2014 se encontraría dentro del plazo de 10 días hábiles que recoge el artículo 35.2 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre para hacer efectivo el derecho de oposición. VII Justificados en Fundamento de Derecho anterior los motivos por los que, a la vista de las circunstancias concretas expresadas, esta Agencia considera que MAKRO no incumplió la prohibición de remitir comunicaciones comerciales no consentidas previa y expresamente por su destinatario recogida en el apartado 1 del artículo 21 de la LSSI, procede dilucidar si el procedimiento de oposición ofrecido en el mensaje analizado cumple con las exigencias recogidas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 21 de dicha norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 Así, aunque se ha constatado que el SMS objeto de estudio proporcionaba una URL que direccionaba a una página del sitio web de MAKRO a través de la cual podía accederse al enlace denominado “Datos personales” que contenía, a su vez, la información relativa a los procedimientos habilitados por la empresa para hacer efectivo el derecho de oposición al tratamiento publicitario de los datos, sin embargo, una vez fijado que el mensaje ofrecía como mecanismo de baja una dirección electrónica de baja consistente en el mencionado hipervínculo a la página web de MAKRO, conviene analizar si dicho mecanismo cumplía las condiciones de sencillez y gratuidad exigidas en dicho párrafo segundo del artículo 21.2 de la LSSI. En cuanto al requisito de gratuidad, no cabe duda su cumplimiento al ofrecerse una dirección de correo electrónico gratuita a la que remitir las solicitudes de oposición al tratamiento de los datos de contacto con fines promocionales, tal y como se refleja en el Hecho Probado 11 de esta resolución. En cuanto al requisito de sencillez, la información incluida en el SMS que remite al procedimiento de baja ofrecido no resulta fácilmente asociable a dicha funcionalidad por no contener ninguna referencia al respecto. Por otra parte, no era sencillo acceder a la información referente a los procedimientos de baja contenidos en el documento de “Datos personales”, toda vez que el enlace que conducía a dicho documento se localizaba al pie de la página web a la que dirigía la URL citada anteriormente, página en la que en primer término se visualizaba información sobre productos y artículos en oferta, siendo al pie de la misma el lugar en el que se ubicaba el enlace al documento de “Datos personales” que, una vez pulsado, permitía acceder a la información correspondiente a los mecanismos de baja que MAKRO facilitaba a través de su página web. De hecho, la dificultad para conocer que el hipervínculo en cuestión permitía acceder a la información sobre los mecanismos de baja dispuestos por MAKRO se refleja en las manifestaciones del denunciante relativas a que los SMS comerciales denunciados no incluían medios de oposición, resultando más sencillo para el usuario contar con referencias como, por ejemplo, “NO+PUBLI” o “BAJA” que permitirían identificar claramente el hipervínculo con su finalidad. Asimismo, y sin perjuicio de que el ofrecimiento de una dirección de correo electrónico como medio de oposición cumpliría el requisito de ofrecer un mecanismo de baja gratuito en cada envío, teniendo en cuenta que nos referimos a envíos publicitarios de mensajes cortos de texto a líneas de telefonía móvil, puede darse el supuesto de que los destinatarios de los SMS enviados por MAKRO no dispongan de conexión a Internet. Es decir, se trata de un mecanismo de baja que no resulta sencillo para los destinatarios que no dispongan de dicho servicio de Internet, aunque sean usuarios de líneas de telefonía móvil. De este modo, la Agencia considera que obedecería a mejores prácticas que en los supuestos en que los mensajes se remiten vía SMS se facilitase como medio de baja un número de teléfono gratuito al que realizar una llamada de telefonía vocal o remitir un SMS de baja desde la misma línea de teléfono en que se reciben los mensajes publicitarios, lo que permitiría omitir la presentación de DNI en el momento de solicitar la baja a la recepción de envíos publicitarios al quedar identificado el usuario a través de la propia línea llamante por coincidir con la línea de teléfono móvil receptora de los SMS comerciales. Todo ello sin perjuicio de que en el apartado de Datos personales de la página web o en los propios mensajes puedan ofrecerse otras fórmulas paralelas de baja, como el envío de un correo electrónico a la cuenta habilitada al efecto o a la dirección postal indicada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 En esta misma línea se pronunciaba la Audiencia Nacional en el Fundamento de Derecho Quinto de su Sentencia de fecha 7 de octubre de 2014, Rec. 271/2012, en el que se indicaba lo siguiente: “ Por lo que respecta a la infracción del art. 21.2 LSSI , el argumento principal de la demandante consiste en el escaso porcentaje, inferior al 1%, que representan los 8.170 mensajes remitidos a usuarios sin información sobre la forma de realizar la oposición o revocar el consentimiento sobre el total de los enviados en la promoción, cercanos a los 36 millones; la primera cifra, que representa en sí misma una elevada cantidad, es desde luego apta para considerar que encaja en el tipo del art. 21.2, que no contiene una regla 'de minimis' en el sentido de contemplar que una cifra que represente un porcentaje mínimo sobre el total, quede excluida de su aplicación aunque no cumpliera los requisitos exigidos por la norma; por otra parte, la posibilidad que menciona el demandante de que la mayor parte de los 8.170 SMS fueran enviados a clientes activos de "XXXX", carece de cualquier justificación; finalmente, no presenta las notas de sencillez y gratuidad legalmente exigidas el sistema ofrecido en la página web para oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales, ya que ninguno de los medios (envío de SMS a un número corto, correo electrónico a una determinada dirección, llamada a un número 902 de atención al cliente o envío de una carta a la dirección de la demandante) puede considerarse como tal, bien por presuponer que todos los destinatarios de los envíos comerciales disponen de conexión a Internet, o por no ser gratuito; así, aunque es cierto que esta Sala ha admitido que no es irregular facilitar tal información en la página web que contiene las bases del programa (por ejemplo, sentencia de 20 de Junio de 2012, recurso 903/2010 ), en este caso la información da por supuesto que todos los destinatarios disponen de acceso a Internet, lo que no es evidente para todos los usuarios de teléfono móvil, ni ofrecía un sistema gratuito, ni era sencilla su localización, como lo demuestra el hecho de que, con posterioridad a los envíos denunciados, se cambió la localización de la repetida información situándola al comienzo de la página. (…).” (El subrayado es de la AEPD) Motivos todos ellos que llevan a considerar que el mecanismo de baja ofrecido por MAKRO en el SMS comercial enviado al denunciante con fecha 27 de noviembre de 2014, y que remitía al procedimiento de baja incluido en el mencionado documento, y de cuya dificultosa localización ya se ha dado cuenta, no cumplía la condición de sencillez requerida en el citado precepto, dificultándose, de ese modo, el acceso del destinatario de los SMSs al procedimiento de oposición habilitado por el prestador de servicios al que se refiere el citado artículo 21.2 en su segundo párrafo. Es decir, si la LSSI ha querido imponer una formalidad específica que permita a los destinatarios de este tipo de envíos oponerse al tratamiento de sus datos para el envío de mensajes publicitarios a fin de garantizar su derecho a no recibir comunicaciones de naturaleza comercial en sus teléfonos móviles de contacto, el hecho de que por parte del prestador de servicios se incluya en los SMS que dirija un procedimiento, que aunque gratuito, no es sencillo dada la dificultad de su reconocimiento como procedimiento de baja y de accesibilidad a la información en cuestión, conculca la mencionada obligación. En consecuencia, de lo expuesto con anterioridad, ha quedado probado que la entidad imputada ha incurrido en la infracción del artículo 21.2, párrafo segundo, de la LSSI, al no ofrecer en la comunicación comercial dirigida vía SMS al denunciante un procedimiento de baja que, aunque gratuito, no cumplía el requisito de sencillez C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 requerido por la LSSI para facilitar no continuar recibiendo publicidad por dicha vía. VIII El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
17. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
18. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
19. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío de un SMS comercial en el que el mecanismo de oposición ofrecido no cumple el requisito de sencillez que se exige en el párrafo segundo del artículo 21.2 de la LSSI, ostentando la competencia para sancionar la comisión de dicha infracción la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. Frente al alegato relativo a que la empresa ha actuado de buena fe y en el convencimiento de que su conducta se adecuaba a las exigencias de la LSSI conviene traer a colación la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 27 de mayo de 2010, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1º rec. 421/2010, se señalaba que: “El argumento de la buena fe es claramente insuficiente sobre todo en un caso como el presente en que se trata de una gran empresa que maneja multitud de datos y que debió actuar con más prudencia para justificar la legalidad de los tratamientos efectuados. La inexistencia de dolo, tan escuetamente planteada en el escrito de contestación a la demanda, no puede ser suficiente para justificar la estimación de la demanda pues procede aplicar lo dicho por el artículo 130 de la Ley 30/92 según el cual: "Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia". Por otra parte, también debe desestimarse que no quepa sancionar a MAKRO al no producirse el elemento de responsabilidad en la comisión de la infracción imputada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19 por haber actuado en la creencia de que su conducta era acorde a la legalidad vigente, y respondía a la diligencia debida y con el rigor que el desarrollo de su actividad empresarial requiere. Esta Agencia entiende que en el presente caso, si bien no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de MAKRO, si puede imputarse la responsabilidad en la comisión de la infracción imputada del artículo 21.2 de la LSSI a título de culpa. Sobre este particular conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. En este supuesto, no consta que MAKRO mostrase, con anterioridad a la realización del envío analizado, la diligencia y el deber de cuidado que le eran exigibles para asegurarse, a través de la adopción de las medidas de control pertinentes, que cumplía el requisito de sencillez exigido en dicho precepto a fin de garantizar que el destinatario del mensaje promocional contara con un mecanismo sencillo para poder manifestar su voluntad de no recibir nuevos mensajes publicitarios por dicha vía. No debe olvidarse que se trata de una entidad habituada en el desarrollo de su actividad empresarial al uso de los medios de comunicación electrónica y similares con fines publicitarios, por lo que le resulta exigible el conocimiento de la norma aplicable. En conclusión, se considera que al haber existido culpabilidad en la conducta de MAKRO en el ilícito administrativo imputado, y que deriva de su falta de diligencia en comprobar que el mecanismo de baja ofrecido cumplía el requisito de sencillez fijado en el artículo 21 de la LSSI, no cabe proceder al archivo del procedimiento sancionador. Todo lo cual acredita el elemento subjetivo en la comisión de la infracción imputada y la antijuricidad de la conducta llevada a cabo por MAKRO. IX A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
20. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 € , fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19 diligente.
23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
26. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
27. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
28. a)La existencia de intencionalidad.
29. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
30. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
31. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
32. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
33. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
34. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. MAKRO solicita la aplicación de lo dispuesto en el artículos 39 bis 2 de la LSSI aduciendo que se producen los presupuestos recogidos en el mismo y las siguientes circunstancias atenuantes en relación con el artículo 40: su conducta ha sido conforme a derecho; ha actuado de buena fe y de forma diligente; no ha habido intencionalidad y han adoptado medidas adicionales para facilitar que los interesados se puedan oponer al envío de comunicaciones comerciales. En este caso, se cumplen los requisitos recogidos en los apartados
35. a)y
36. b)del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 precepto citado, considerando que los hechos son constitutivos de infracción leve y que la entidad no ha sido sancionada o apercibida con anterioridad por hechos semejantes. No obstante lo cual, en el presente supuesto, atendida la naturaleza de los hechos analizados, no se estima aplicable la previsión contenida en dicho precepto, cuya aplicación resulta excepcional y corresponde ponderar al órgano sancionador atendidas las circunstancias concurrentes y los presupuestos contenidos en el artículo mencionado. Así, se considera especialmente la diligencia debida y el conocimiento de la LSSI que se exige a las entidades que en el marco del desarrollo de su actividad envían, en forma habitual, comunicaciones comerciales por medios electrónicos o similares a fin de promocionar sus servicios, lo que obliga a la entidad a extremar las cautelas y a respetar especialmente las exigencias contempladas en el Título III de la LSSI en relación con las comunicaciones comerciales por vía electrónica o medios equivalentes, entre ellos los SMS. En todo caso, la adopción de las medidas tendentes a subsanar la infracción imputada, no son sino muestra del deber que incumbe a MAKRO de facilitar a los destinatarios de este tipo de envíos comerciales un mecanismo de baja que cumpla todas las condiciones exigidas en el apartado 2 del artículo 21 de la LSSI. Por otra parte, al tratarse de una infracción calificada como leve no procede la aplicación de la minoración cualificada de la sanción prevista en el artículo 39 bis 1 de la LSSI solicitada por MAKRO. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI, y en cumplimiento del principio de proporcionalidad dispuesto en el artículo 131 de la LRJ-PAC, se considera que en este supuesto actúa como agravante el criterio a), ya que, si bien no ha existido intencionalidad en la conducta de la entidad imputada, si se ha producido una falta de diligencia por su parte al no adoptar las cautelas necesarias que le resultaban exigibles para comprobar, con anterioridad a la remisión del SMS analizado, que el enlace de baja utilizado para este tipo de envíos comerciales cumplía el requisito de sencillez exigido por la LSSI. Paralelamente, se valoran como atenuantes los criterios
37. d)y
38. e)recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, y ello ante la falta de constancia tanto de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la recepción del envío denunciado como que MAKRO haya obtenido beneficios con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21.2 de la LSSI. Por lo tanto, se estima que la imposición de una sanción de 5.000 € a MAKRO resulta adecuada a la gravedad de los hechos objeto de imputación. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A.U., por una infracción del artículo 21.2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
39. d)de la LSSI, una multa de 5.000 € (Cinco mil euros) , de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
40. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid NOTIFICAR la presente resolución a MAKRO AUTOSERVICIO www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 MAYORISTA, S.A.U., y a Don A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es