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PS-00252-2016

1/16 Procedimiento Nº PS/00252/2016 RESOLUCIÓN: R/02925/2016 En el procedimiento sancionador PS/00252/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 23 de junio de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que manifiesta que: 1. VODAFONE ESPAÑA SAU, en adelante VODAFONE, le está facturando por una línea de teléfono totalmente desconocida para ella ya que no la ha contratado. 2. Sospecha que ha sido víctima de una usurpación de datos y falsificación. Junto con el escrito aporta copia de:

  1. a)Una denuncia presentada ante la policía nacional el 18 de junio de 2015 por la contratación a su nombre de la línea ***TEL.1 que dice no reconocer. En la denuncia la denunciante manifiesta no haber sido titular de ninguna línea de VODAFONE.
  2. b)Una factura emitida por VODAFONE a su nombre el 15 de enero de 2015 en relación con la cuenta ***CUENTA.1.
  3. c)Reclamación presentada el 19 de junio de 2015 ante la Oficina Municipal de Información al consumidor (OMIC) del Ayuntamiento de Murcia por los hechos denunciados. El 17 de septiembre de 2015 tiene entrada en esta Agencia escrito de subsanación de denuncia en el que la denunciante manifiesta que: 1. En el contrato la firma y la dirección no coinciden con las suyas. 2. Tras investigar por su cuenta ha encontrado que quien se está haciendo pasar por ella es B.B.B., la ex novia de su ex marido, que es quien vive en el domicilio al que se están dirigiendo las facturas. Dicha persona tiene una fotocopia de su DNI porque se la proporcionó C.C.C.. 3. La grabación donde reconoce al señor C.C.C. es un engaño. Junto con el escrito aporta copia de nueva documentación que se lista a continuación:
  4. a)Escrito de respuesta a la reclamación interpuesta por la denunciante ante VODAFONE
  5. b)Contrato de servicio con VODAFONE para la línea ***TEL.2, asociada a la línea fija ***TEL.3.
  6. c)Solicitud de terminal móvil asociado a una permanencia de la línea ***TEL.2. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16
  7. d)Factura emitida el 22 de mayo de 2015 a nombre de la denunciante en relación con la cuenta ***CUENTA.2. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a VODAFONE, teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/05418/2015 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS De los documentos aportados por la denunciante, se deduce que no reconoce la contratación de las líneas ***TEL.3, ***TEL.2, ***TEL.1 y ***TEL.4. Con fecha 7 de octubre de 2015 se solicita a VODAFONE información sobre los hechos denunciados y de su respuesta se desprende lo siguiente: SOBRE LA CONTRATACION 1. Respecto de los productos que constan de alta a su nombre: Vinculados a los datos de la denunciante constan cuatro cuentas de cliente:  Cuenta ***CUENTA.3 Esta cuenta está vinculada a la línea ***TEL.5, que estuvo asignada a la denunciante hasta septiembre de 2012. Actualmente está asignada a otra persona por lo que entienden que no tiene relación con la denuncia. Los datos de esta cuenta han sido pasados al fichero histórico y no están disponibles.  Cuenta ***CUENTA.4 Vinculados a esta cuenta están las líneas ***TEL.2, ***TEL.6 y ***TEL.3. La línea ***TEL.2 fue dada de alta el 27 de octubre de 2011 a través del distribuidor B&F MURCIA, mientras que las otras dos líneas fueron dadas de alta el 29 de octubre de 2013 a través del distribuidor DITELE SPAIN SLU. Todas las líneas se encuentran en desactivación temporal por falta de pago. En los sistemas de información de la entidad, el titular de la cuenta bancaria en la que se hacen los cargos es D.D.D., con NIF ***NIF.1, en adelante FSAN.  Cuenta ***CUENTA.5 Esta cuenta está vinculada a la línea ***TEL.1, que fue dada de alta el 9 de diciembre de 2011 a través del distribuidor B&F MURCIA y se encuentra en desactivación temporal por falta de pago. En los sistemas de información de la entidad, el titular de la cuenta bancaria en la que se hacen los cargos es E.E.E., con NIF ***NIF.2, en adelante FGOM.  Cuenta ***CUENTA.6 Esta cuenta está vinculada a la línea ***TEL.4, que fue dada de alta el 22 de noviembre de 2011 a través del distribuidor B&F MURCIA y se dio de baja el 15 de marzo de 2015. En los sistemas de información de la entidad, el titular de la cuenta bancaria en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 la que se hacen los cargos es la denunciante. No aportan copia del contrato suscrito con los distribuidores. La entidad manifiesta que no ha sido posible recuperarlo debido a su antigüedad. A pesar de que se requiere a la entidad copia de los contratos firmados por la denunciante, esta se limita a remitir copia del escrito de respuesta remitido a la OMIC del Ayuntamiento de Murcia, junto con los documentos aportados con dicho escrito. El escrito en cuestión se refiere únicamente a las líneas de la cuenta ***CUENTA.4, por lo que la entidad no aporta contratos de las líneas ***TEL.5, ***TEL.1 y ***TEL.4. Respecto de las líneas incluidas en la cuenta ***CUENTA.4, la entidad aporta copia de la siguiente documentación:  Justificantes de transferencias bancarias realizadas por F.F.F. a VODAFONE en relación con las líneas ***TEL.7, ***TEL.4 y ***TEL.2 y en los que figuran como beneficiarios los NIF de la denunciante y/o FSAN.  Contrato con código B****** en el que los datos manuscritos están tan borrados que no puede distinguirse ni el titular del contrato o la línea contratada  Solicitud para que los cargos realizados por VODAFONE se hagan en la cuenta de D.D.D. y que acompaña copia dos DNI de tan mala calidad que no pueden leerse los nombres y apellidos de los documentos.  Contrato firmado de la línea ***TEL.6 en el que aparece como titular la denunciante y en el que no consta fecha de firma. En el contrato constan como servicios previamente contratados las líneas ***TEL.2 y ***TEL.3.  La entidad manifiesta en el escrito haber remitido copia de la grabación en la que se contrata el servicio ADSL y no la aporta por entender que lo habrá hecho la denunciante, pero ninguna de las dos partes ha aportado dicha grabación. SOBRE LAS COMUNICACIONES CON EL AFECTADO Y ACCIONES EMPRENDIDAS POR LA ENTIDAD - CONTACTOS REGISTRADOS EN EL SISTEMA DE INFORMACION DE LA ENTIDAD: Respecto de las comunicaciones y contactos que han existido entre esa entidad y el cliente, aportan impresiones de pantalla del sistema que registra dichos contactos, que se refieren a la tramitación de la reclamación presentada ante la OMIC del Ayuntamiento de Murcia, que es recibida el 30 de junio de 2015 y se resuelve el 2 de julio de 2015 declarando que “NO FRAUDE, RELACION DE ENTORNO”. - EXPEDIENTE EN PAPEL: Aportan copia del expediente en papel que consta en la entidad y que recoge la reclamación presentada ante la OMIC del Ayuntamiento de Murcia y la respuesta citada previamente. SOBRE LOS POSIBLES IMPAGOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16  Cuenta ***CUENTA.4 Aportan listado de las facturas emitidas entre abril de 2014 y octubre de 2015. Todas las facturas a partir de diciembre de 2014 tienen importe 0. Según el escrito remitido por VODAFONE el 2 de julio a la OMIC del Ayuntamiento de Murcia, esta cuenta tenía asociada una deuda de 1.173,76 euros. Aportan copia de cuatro facturas que se encuentran pendientes de pago, emitidas el 1 de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2014.  Cuenta ***CUENTA.5 Aportan listado de las facturas emitidas entre febrero y octubre de 2015. Todas las facturas a partir de agosto de 2015 tienen importe 0. Según el escrito remitido por VODAFONE el 2 de julio a la OMIC del Ayuntamiento de Murcia, esta cuenta tenía asociada una deuda de 41,67 euros. Aportan copia de la única que se encuentra pendiente de pago, emitida el 15 de julio de 2015.  Cuenta ***CUENTA.6 Aportan listado de las facturas emitidas entre septiembre de 2013 y marzo de 2015. Todas las facturas a partir de junio de 2014 tienen importe 0. Según el escrito remitido por VODAFONE el 2 de julio a la OMIC del Ayuntamiento de Murcia, esta cuenta tenía asociada una deuda de 80,63 euros. No se aportan facturas correspondientes a esta cuenta.” TERCERO: Con fecha 02/06/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
  8. b)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, VODAFONE efectuó las siguientes alegaciones: 1ª. Reconoce haber cometido infracción del artículo 6.1 de la LOPD ya que la denunciante era cliente de VODAFONE siendo titular de varios servicios distribuidos en varias cuentas de cliente, de entre los cuales no reconoce las líneas ***TEL.3, ***TEL.2, ***TEL.1 y ***TEL.4 de las cuales no se ha podido aportar ningún contrato y por tanto acreditar el consentimiento para tratar sus datos. 2ª. Aplicación del art. 45.5.
  9. b)ya que VODAFONE actuó con diligencia como acreditan los siguientes hechos: - - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Existe documentación, aunque sea incompleta y en algún caso ilegible, que permite vincular a la denunciante con ciertos servicios no reconocidos por ésta. Asimismo existen contactos relacionados con dichos servicios realizados por una persona con la que la propia denunciante reconoce haber tenido una relación personal. Constan acciones realizadas relacionadas sobre los servicios en virtud de las interacciones existentes. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 - Existen llamadas realizadas entre servicios no reconocidos y servicios asociados con la persona con la que la denunciante reconoce haber tenido unas relación personal. Existen pagos y transferencias realizadas en relación con las deudas vinculadas a la denunciante. Aplicación del art. 45.5.c): - Pagos de cantidades adeudadas por transferencias bancarias a VODAFONE desde la CAM. La relación existente entre la denunciante y el Sr. C.C.C. permite, en todo caso, un tratamiento de los datos de aquellas incluso sin su consentimiento dado la oportunidad y posibilidad que esa relación otorga al Sr. C.C.C. en este sentido incluso en el caso que la denunciante no conociese la contratación de los servicios. Aplicación del artículo 45.5.
  10. d)ya que se ha reconocido la culpabilidad. Concurrencia de varias circunstancias del artículo 45.4: - 45.4.a): no existe carácter continuado en la infracción ya que VODAFONE actuó en función de las reclamaciones que iba recibiendo. 45.4.b): sólo se trata de los datos de un cliente. 45.4.
  11. d)y e): volumen de negocio que se ve disminuido año a año, así como las pérdidas por la entrega de un terminal, la devolución de facturas. 45.4.
  12. f)no es intencionado el dar altas que posteriormente no son reconocidas por los titulares de los servicios. 45.4.h): no existen perjuicios acreditados por la denunciante. 45.4.i): VODAFONE tiene acordados procedimientos asociados para evitar contrataciones fraudulentas. QUINTO: En fecha 24/10/2016 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a VODAFONE una multa de 50.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. SEXTO: Notificada la propuesta VODAFONE manifestó su conformidad con la misma en su escrito de fecha 14/11/2016. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 23 de junio de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de la denunciante, en el que manifiesta que VODAFONE, le está facturando por una línea de teléfono totalmente desconocida para ella ya que no la ha contratado, sospechando que ha sido víctima de una usurpación de datos y falsificación. Con fecha 19/09/2015 tiene entrada en esta agencia escrito de la denunciante en el que manifiesta que el contrato a su nombre de las líneas ***TEL.2 y ***TEL.3 obrante en VODAFONE contiene una firma y dirección que no coinciden con las suyas. Ha averiguado que la persona que se está haciendo pasar por ella es B.B.B., la ex novia de su ex marido C.C.C., que vive en el domicilio al que se están dirigiendo las facturas. Dicha persona tiene una fotocopia de su DNI porque se la proporcionó C.C.C.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 SEGUNDO: En fecha 18/06/2015 la denunciante presentó denuncia en la Comisaría de Policía de Murcia en la que manifiesta que VODAFONE ha dado de alta a su nombre la línea ***TEL.1, desconociendo quien ha efectuado dicho alta utilizando sus datos, o si se trata de un error puesto que ella es cliente de ONO y esta compañía se ha fusionado con VODAFONE. VODAFONE les está cobrando el importe de sus facturas de su cuenta particular. A través de la fotografía de whastapp ha podido observar que dicha línea la utiliza una mujer. TERCERO: En fecha 19/06/2015 la denunciante presentó reclamación ante la Oficina Municipal de Información al consumidor (OMIC) del Ayuntamiento de Murcia señalando que cuando intentó dar de baja la línea ***TEL.1, VODAFONE le informó que a su nombre existía también las líneas ***TEL.2, ***TEL.1 y ***TEL.3. Solicita que se den de baja las líneas y anulen los importes facturados y se investigue quién es la persona que ha podido cometer el fraude de suplantarla en la contratación de las líneas. En fecha 02/07/2015 VODAFONE respondió a la OMIC informando de lo siguiente: “Una vez verificados los hechos que nos describe en su escrito, queremos comunicarle que con respecto a su desconocimiento sobre las líneas reclamadas, queremos adjuntarle la copia del contrato de alta de la línea móvil número ***TEL.2 asociada a la línea fija número ***TEL.3, suscrito en un distribuidor Vodafone de nombre Ditele, para su comprobación. Asimismo le adjuntamos copia de la grabación de voz donde la Sra. A.A.A. acepta una permanencia en Vodafone de 24 meses con la línea ***TEL.2, que también adjuntamos al presente para su consideración. Además, consta en nuestros sistemas que el 21 de mayo de 2013, Dña. A.A.A. aceptó por sms la oferta de un Terminal marca Lg modelo L5, asociado a la línea ***TEL.2 y a un compromiso en Vodafone de 24 meses, tal cual resulta del contrato de oferta especial de fidelización que también anexamos para su comprobación. También anexamos al presente, copia de la grabación de voz donde Dña. A.A.A. contrata el servicio de Adsl hasta 20 ntb más llamadas sobre una línea fija de Vodafone, cuya numeración fue ***TEL.3, en el domicilio de la (C/...1), código postal ***CP.1, de Murcia. En cuanto a la línea fija ***TEL.3 y al Servicio de Adsl más llamadas a fijos nacionales, constan llamadas de D.D.D., reclamando incidencias técnicas, así como diversas autorizaciones firmadas por D. D.D.D. para que se carguen las facturas de la Sra. A.A.A. en su cuenta bancaria, más específicamente, de la línea ***TEL.2, que anexamos a este escrito. Comunicarle además que en la factura número C**********, que adjuntamos a la presente, constan diversas llamadas desde las líneas no reconocidas al número ***TEL.7 del Sr. C.C.C.. Notificarle además que el día 2 de julio pasado, desde el departamento correspondiente se comunicaron con Dña. A.A.A. quien reconoció que D. D.D.D. es conocido suyo. En virtud de todo lo expuesto, concluimos que las líneas reclamadas tienen vinculación directa con el entorno de la Sra. A.A.A., tal cual resulta de la documentación que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 adjuntamos. Informarle que Dña. A.A.A. tiene tres cuentas clientes Vodafone que pasamos a detallar: Cuenta cliente Vodafone número 9***CUENTA.4 actualmente desactivada temporalmente por impago, con una cantidad adeudada de 1173,76 € (impuestos indirectos incluidos) correspondiente a las cuotas y consumos de las líneas ***TEL.2 y ***TEL.3 (actualmente también desactivadas temporalmente por impago), tarificadas en las facturas emitidas desde el 1 de octubre de 2013 hasta el 1 de noviembre de 2014, ambas inclusive. Cuenta Cliente Vodafone número ***CUENTA.2 actualmente desactivada definitivamente, con un importe pendiente de 80,63 € (impuestos indirectos incluidos), referente a cuotas de la línea ***TEL.4, tarificadas en las facturas emitidas el 22 de abril y 22 de mayo de 2014. Cuenta Cliente Vodafone número ***CUENTA.1, activa, con una cantidad adeudada de 41,67 € (impuestos indirectos incluidos) correspondiente a la cuota y consumos de la línea ***TEL.1, que se encuentra activa, tarificados en la factura emitida el 15 de junio de 2015.” CUARTO: En los sistemas de VODAFONE constan los datos de la denunciante (nombre y apellidos y DNI) vinculados a tres cuentas de cliente:  Cuenta ***CUENTA.3 Vinculada a la línea ***TEL.5 que estuvo asignada a la denunciante hasta septiembre de 2012, con posterioridad pasa a estar asignada a otra persona.  Cuenta ***CUENTA.4 Vinculados a esta cuenta están las líneas ***TEL.2, ***TEL.6 y ***TEL.3. La línea ***TEL.2 fue dada de alta el 27 de octubre de 2011 a través del distribuidor B&F MURCIA, mientras que las líneas ***TEL.6 y ***TEL.3 fueron dadas de alta el 29 de octubre de 2013 a través del distribuidor DITELE SPAIN SLU. Todas las líneas se encuentran en desactivación temporal por falta de pago. El titular de la cuenta bancaria en la que se hacen los cargos es D.D.D., con NIF ***NIF.1. La cuenta tiene un saldo impagado de 1.173,76 € según información facilitada a la OMIC y las facturas aportadas. VODAFONE aportó un justificante de pago por transferencia de 20,51 € correspondiente a la línea ***TEL.2, efectuado en fecha 26/12/2011 por F.F.F. en el que consta el DNI de la denunciante  Cuenta ***CUENTA.5 Vinculada a la línea ***TEL.1, que fue dada de alta el 9 de diciembre de 2011 a través del distribuidor B&F MURCIA y se encuentra en desactivación temporal C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 por falta de pago. El titular de la cuenta bancaria en la que se hacen los cargos es E.E.E., con NIF ***NIF.2, en adelante. La cuenta tiene un saldo impagado de 46,27 € correspondiente a la factura de fecha 15/07/2015.  Cuenta ***CUENTA.6 Vinculada a la línea ***TEL.4, que fue dada de alta el 22 de noviembre de 2011 a través del distribuidor B&F MURCIA y se dio de baja el 15 de marzo de 2015. El titular de la cuenta bancaria en la que se hacen los cargos es la denunciante. La cuenta tiene un saldo impagado de 80,63 € correspondiente a las facturas de fechas 22/04/2014 y 22/05/2014. VODAFONE aportó un justificantes de pago por transferencia de 6,95 € y 9,45 € correspondientes a la línea ***TEL.4, efectuados en fechas 26/12/2011 y 05/03/2012, por F.F.F. en los que consta el DNI de la denunciante QUINTO: En relación con la acreditación de la contratación de las líneas: - - consta en el expediente copia de contrato (sin fecha) de servicios de comunicaciones móviles pos pago de la línea ***TEL.6 asociado a la línea ***TEL.3. En el contrato consta el nombre y apellidos de la denunciante, su DNI, y el domicilio (C/...1), ***CP.1 Murcia. En el contrato figuran las líneas ***TEL.2 y ***TEL.3 como líneas de las que dispone con anterioridad la contratante. En el apartado reservado para firma del cliente figura una firma que difiere de la de la denunciante contenida en documentos tales como su DNI, denuncias ante esta Agencia y reclamación ante la OMIC. En el apartado de titular de la cuenta bancaria figura la firma “B.B.B.” no consta en el expediente documentación alguna acreditativa de la contratación por la denunciante de las líneas ***TEL.2, y ***TEL.3 (cuenta ***CUENTA.4), ***TEL.1 (cuenta ***CUENTA.5) y ***TEL.4 (cuenta ***CUENTA.6). SEXTO: En los sistemas de VODAFONE constan las siguientes comunicaciones con la denunciante y acciones emprendidas: - 30/06/2015: recepción de reclamación de la OMIC en la que la denunciante no reconoce la titularidad de la línea ***TEL.3 asociada a la línea ***TEL.6, y la línea ***TEL.2. La denunciante no reconoce firma en el contrasto ni su voz en la grabación. - 02/07/2015: hay comprobantes de pago de las líneas no reconocidas donde constan los nombres de la denunciante y D.D.D.. Hay llamadas desde las líneas no reconocidas a la línea de D.D.D.. Hay escrito de autorización de D.D.D. para que se carguen en su cuenta las facturas de la denunciante. Se concluye declarando que “NO FRAUDE, RELACION DE ENTORNO”. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  13. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. No obstante, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” Por otra parte, el artículo 6 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, establece que el tratamiento de datos personales “solo será lícito si se cumple la menos una de las siguientes condiciones”: “
  14. a)el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno varios fines específicos;
  15. b)el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que le interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales”; norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. VODAFONE en este caso concreto no ha aportado prueba documental que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de la persona denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (asociando sus datos personales a servicios de telefonía no contratados por ella). Ha quedado acreditado en el expediente que la denunciante tuvo conocimiento de que VODAFONE había dado de alta a su nombre las líneas ***TEL.1, ***TEL.6 asociado a la línea ***TEL.3, y ***TEL.2. En efecto, tal como consta acreditado en el expediente, VODAFONE registró los datos personales de la denunciante en su sistema de información en relación con los siguientes servicios de telefonía: - - Cuenta ***CUENTA.4 con una deuda de 1.173 €: o Línea ***TEL.2: alta el 27/10/2011 y desactiva por falta de pago. o Línea ***TEL.6 asociada a la línea ***TEL.3: alta 29/10/2013 y desactivada por falta de pago. Cuenta ***CUENTA.5: o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Línea ***TEL.1: alta el 09/12/2011 y desactivada por falta de pago de www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 la factura de fecha 15/07/2015 (46.27 €) - Cuenta ***CUENTA.6: o Línea ***TEL.4: alta 22/11/2011 y baja el 15/03/2014, con un saldo impagado de 80,63 € correspondiente a las facturas de fecha 22/04/2014 (35,79 €) y 22/05/2014 (44,84 €) VODAFONE no ha aportado documentación suficiente a esta Agencia que acredite el consentimiento de la denunciante por cuanto únicamente ha aportado una copia de contrato (sin fecha) de servicios de comunicaciones móviles pos pago de la línea ***TEL.6 asociado a la línea ***TEL.3. En el contrato consta el nombre y apellidos de la denunciante, su DNI, y el domicilio (C/...1), ***CP.1 Murcia. En el contrato figuran las líneas ***TEL.2 y ***TEL.3 como líneas de las que dispone con anterioridad la contratante. En el apartado reservado para firma del cliente figura una firma que difiere de la de la denunciante contenida en documentos tales como su DNI, denuncias ante esta Agencia y reclamación ante la OMIC. En el apartado de titular de la cuenta bancaria figura la firma “B.B.B.”. Respecto a las líneas ***TEL.2, y ***TEL.3 (cuenta ***CUENTA.4), ***TEL.1 (cuenta ***CUENTA.5) y ***TEL.4 (cuenta ***CUENTA.6) VODAFONE no ha aportado documentación alguna acreditativa de la contratación por la denunciante de las referidas líneas. En cualquier caso, VODAFONE ha reconocido ante la Agencia su culpabilidad en los hechos. Respecto a la activación de servicios no contratados, y en consecuencia el tratamiento de datos personales sin consentimiento para ello, puede ilustrarnos la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de mayo de 2008 (R. 475/2008). Del mismo modo, la de fecha 13 de mayo de 2011 (R. 329/2010), que viene a insistir: “sin que tampoco conste que (…) tomó las medidas necesarias para asegurarse de que la persona que contrataba la línea telefónica era la titular del DNI con el que se efectuó dicha contratación, por lo que la infracción del principio del consentimiento del artículo 6.1 LOPD ha de ser confirmada por la Sala”. El Grupo de Protección de Datos del Artículo 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad (Comité Europeo de Protección de Datos, de acuerdo con el considerando 139 y el artículo 68.1 del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea), en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. El citado Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea 2016/679 en su artículo 7.1) sintetiza, por su parte, en relación con el consentimiento del interesado que “el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el tratamiento de sus datos personales”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de VODAFONE y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. III El artículo 44.3.
  16. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Ç En el presente caso, VODAFONE ha tratado los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio del consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  17. b)de dicha norma. IV El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 2, 4 y 5, establece que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  18. a)El carácter continuado de la infracción.
  19. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  23. f)El grado de intencionalidad.
  24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  28. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  29. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  30. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  31. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  32. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En este caso recibida reclamación de la OMIC formulada por la denunciante sobre posible suplantación de su identidad, así como denuncia efectuada ante la policía en el mismo sentido, y petición de información por esta Agencia, VODAFONE mantuvo los datos de la denunciante asociados a la titularidad de las líneas controvertidas, así como a las deudas por éstas generadas, resultando que no fue hasta que la entidad recibió el acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador cuando reconoce la existencia de infracción del artículo 6 de la LOPD, por lo que no cabe calificar de espontáneo su reconocimiento de culpabilidad. Asimismo, la sentencia de 21 de enero de 2004 de la Audiencia Nacional ha señalado que dicho precepto “…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos” (rec. núm. 1939/2001). Significar, además, en el presente caso concreto que la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de noviembre de 2013, respecto a la solitud de aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, dice que: “Si ello lo relacionamos con que para aminorar Ia sanción, a tenor del apartado 5 del artículo 45 LOPD, deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo artículo 45, y además de manera “significativa”, concurrencia significativa que no se da en el presente supuesto y que por otra parte, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante Ia reincidencia, y es un hecho notorio Ia reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de (…), de todo ello concluimos que el articulo 45.5 LOPD no puede ser aplicado en el caso” (R. núm. 279/2011). Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, hay que considerar que en el presente caso concreto están presentes varias circunstancias que operan como agravantes, a saber: 1. En relación con el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), tal como se ha detallado más arriba, pues la infracción se ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 cometido durante el plazo que se realizó el tratamiento indebido de datos. 2. Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. La sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) exige a estas entidades que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este respecto: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. 3. Por el volumen de negocio (apartado 4.d), toda vez que estamos ante una de las grandes operadoras de telecomunicaciones del país. 4. En relación con el grado de intencionalidad (apartado 4.f), recordar con la Audiencia Nacional en su sentencia de 12 de noviembre de 2007 (Rec 351/2006), el siguiente criterio: “Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente caso que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, no cabe ninguna duda de que incurrió en una grave falta de diligencia 5. Por las medidas adoptadas (apartado 4.i), no se acredita que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado 4.c), el volumen de negocio de la misma, gran empresa (apartado 4.d), el grado de intencionalidad (apartado 4.
  33. f)y en relación con las medidas adoptadas (apartado 4.i), procede la imposición de una multa de cuantía muy próxima al mínimo de 50.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  34. b)de la LOPD, una multa de 50.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA S.A.U., y a Dña. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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