PS-00253-2013

1/26 Procedimiento Nº PS/00253/2013 RESOLUCIÓN: R/02107/2013 En el procedimiento sancionador PS/00253/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. D.D.D. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 15 de junio de 2012 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito de denuncia presentado por Dña. D.D.D., (en adelante la denunciante), dando cuenta de que TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. (en lo sucesivo TME) realizó un tratamiento irregular de sus datos personales con motivo del alta a su nombre, sin su conocimiento ni consentimiento, de la línea de telefonía móvil número F.F.F. y debido a que incluyo, de forma reiterada, sus datos en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF por una deuda impagada vinculada a la facturación de dicho servicio. Asimismo, la denunciante pone de manifiesto, que parte de dichas anotaciones se produjeron con posterioridad a que con fecha 28 de abril de 2011 dicho operador hubiera comunicado a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, (en adelante SETSI), la baja de la citada línea desde fecha del alta y la anulación de la facturación generada a partir de esa fecha. Igualmente, la denunciante afirma que no tiene ni ha tenido cuenta en Caja Madrid (actualmente BANKIA). La denunciante aporta, entre otros, los siguientes documentos: Fotocopia del DNI; Copia de escrito de reclamaciones de fecha 30/11/2010 presentado ante la OMIC de La Orotava; Copia de escrito de denuncia presentada ante la Guardia Civil el 27/11/2010 por posible usurpación de sus datos en la contratación de dicha línea telefónica por un tercero; Copia de escrito de 04/04/2011 que refleja la admisión a trámite de la reclamación presentada ante la SETSI contra TME por la denunciante por su disconformidad con la deuda generada por la línea F.F.F., cuya alta nunca solicitó; Copia de escrito de TME de fecha 28/04/2011 dirigido a la SETSI, cuyo contenido se transcribirá más adelante a fin de evitar reiteraciones;Copia de Resolución de la SETSI de fecha 23/01/2012 en la que se resuelve “Considerar atendida la reclamación”; Copia de escrito de la denunciante de fecha 05/03/2012 dirigido a EQUIFAX, ejerciendo su derecho de cancelación; Copia de escrito de respuesta de EQUIFAX, de 15/03/2012, en el que se le informa de que la inclusión en ASNEF por importe de 191,90 € ha sido confirmada por TME; Copia de escrito de 10/04/2012 remitido por TME a la OMIC de La Orotava; Copia de escrito de 24/05/2012 remitido por TME a la OMIC del ayuntamiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/26 de La Orotava, en el que se informa que la transferencia de 197,90 €, IVA incluido, se realizó a la cuenta bancaria B.B.B., que es la que figura en su base de datos a nombre de la denunciante: Impresión de pantalla del sistema de BANKIA, entidad financiera al que pertenecen los dígitos 2038 de la cuenta bancaria donde TME manifestó haber realizado el citado ingreso, que recoge que al realizar una búsqueda introduciendo el DNI de la denunciante no se registran resultados asociados a sus datos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidades que a continuación se citan, teniéndose conocimiento de los siguientes extremos: 2.1 Con fecha 22/10/2012 se solicita a EQUIFAX IBERICA, S.L información relativa a las deudas informadas por TME a nombre de la denunciante. De la respuesta y documentación recibidas se desprende lo siguiente: - El identificador de la denunciante ha sido incluido en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF por parte de TME en tres ocasiones: o Con fecha 15/03/2011, por un importe de 191,90 €, lo que se le notificó con carta de fecha 19/03/2011. La baja se produjo con fecha 18/05/2011. o Con fecha 13/03/2012, por un importe de 191,90 €, lo que se le notificó con carta de fecha 17/03/2011. La baja se produjo con fecha 28/03/2012. o Con fecha 05/06/2012, por un importe de 191,90 €, lo que se le notificó con carta de fecha 07/06/2012. La baja se produjo con fecha 13/07/2012. - EQUIFAX aporta copia de los expedientes 2012/28635 y 2012/80889 asociados en su Servicio de Atención al Cliente al ejercicio del derecho de cancelación por parte de la denunciante en fechas 05/03/2012 y 01/08/2012. Como consecuencia del primero de ellos, se dio traslado a la operadora de la solicitud de cancelación del afectado a la que se adjuntaba el informe de TME de fecha 28/04/2011 enviado a la SETSI, siendo confirmada la inclusión por TME con fecha 15/03/2012 mediante la siguiente observación “al cliente se le ha realizado un abono de la cantidad reclamada porque en su día no estaba devuelta”. Se aporta impresión de pantalla al respecto. - A fecha 06/11/2012 no existen inclusiones de los datos de la denunciante en el fichero ASNEF a instancia de TME. 2.2 Con fecha 22/10/2012 se solicita a TME información relativa a los hechos denunciados. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid En relación con la contratación TME manifiesta que la línea F.F.F. estuvo vinculada a los datos de la denunciante, habiendo sido dada de alta con fecha 31/07/2010 y de baja con fecha 24/11/2010. Se aporta al respecto impresión de pantalla. Según TME dicha contratación fue fruto de una migración de prepago a contrato, existiendo una grabación telefónica de fecha 31/07/2010 en la que el cliente facilita sus datos, entre ellos la cuenta www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/26 bancaria en la que se realizaron los cargos de las facturas generadas. A pesar de lo señalado por TME no consta como recibida en esta AEPD la copia de dicha grabación. - Sobre los contactos mantenidos con la denunciante TME reconoce tener conocimiento de dos reclamaciones presentadas por ésta: o Ante la SETSI, que le dio traslado de la reclamación con fecha 04/04/2011. TME respondió con fecha 28/04/2011 en el sentido de que se había procedido a dar de baja la línea F.F.F. con efectos económicos desde su fecha de alta y procedido a la anulación de los importes facturados con posterioridad a esa fecha, cancelándose la deuda existente hasta el momento. Se aporta copia de ambos escritos. o Ante la OMIC de La Orotava. Se adjunta copia de los diversos escritos que TME dirigió a ese organismo en el marco de la reclamación relativa al expediente 698/10 relacionada con la línea F.F.F.:  De fecha 10/04/2012, en el que se informa de que con fecha 24/11/2010 se anularon las facturas emitidas de septiembre a diciembre de 2010, abonándose a la cliente 197,90 € con fecha 19/12/2010. Se señala que en enero de 2011 se registra devolución de la factura de cargo, pero no de la de abono, por lo que queda pendiente. Se añade que al haberse compensado la deducción/reintegro de la factura de enero de 2011, por importe de 6 € IVA incluido, consta un importe pendiente de 191,90 €.  De fecha 08/05/2012 adjuntando copia del escrito anterior.  De fecha 24/05/2012, en el que se informa de que la transferencia se realizó a la cuenta B.B.B..  De fecha 11/06/2012, en el que se informa de que la línea F.F.F. fue dada de baja con fecha 24/11/2010; que con fecha 19/12/2010 se tramitó orden de pago por importe de 197,90 € correspondiente al abono de la factura de fecha de emisión 01/12/2010, ya que esa factura se encontraba pagada en ese momento; que con fecha 24/01/2011 se registra devolución de dicha factura pero no del abono, quedando pendiente; que el importe de la deuda se aminoró en 6 € al anularse la factura de fecha de emisión 01/01/2011, quedando pendiente de abonar la cantidad de 191,90 € que fue bonificada mediante transferencia a la cuenta corriente que figuraba a nombre de la reclamante.  De fecha 13/07/2012, en el que se informa de con fecha 13/07/2012 se procede a anular la deuda de 191,90 €, estableciéndose que no existe ninguna deuda pendiente y que se cursa baja de los datos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/26 la denunciante en ficheros de solvencia económica. - Sobre la facturación TME expone que se generaron las siguientes facturas: o De fecha 01/09/2010, por importe de 138,37 €, anulada con fecha 04/12/2010. o De fecha 01/10/2010, por importe de 154,19 €, anulada con fecha 04/12/2010. o De fecha 01/11/2010, por importe de 187,78 €, anulada con fecha 04/12/2010. o De fecha 01/12/2010, por importe de 197,90 €, anulada con fecha 07/12/2010. o De fecha 01/01/2011, por importe de 6,00 €, anulada con fecha 10/01/2011. Se aportan impresiones de pantalla al respecto. - - - TME expone que procedió a realizar una transferencia por importe de 197,90 € a la cuenta facilitada en la contratación de la línea F.F.F.. En este sentido, se señala que la factura de fecha 01/12/2010 por importe de 197,90 € (***FACTURA.1), que había sido anulada por factura de fecha 07/12/2010 (***FACTURA.2) fue compensada con fecha 16/07/2012 (***FACTURA.3). Se aportan impresiones de pantalla al respecto. TME manifiesta que los datos de la denunciante estuvieron incluidos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito desde el 27/11/2010 hasta el 13/07/2012. TME expone que se solicitó la exclusión cuando tuvieron entrada las reclamaciones presentadas por la denunciante. TME adjunta impresiones de pantalla que reflejan las sucesivas órdenes enviadas a las entidades responsables de altas y bajas de los datos de la denunciante en ficheros de información de solvencia: baja con fecha 06/12/2010; inclusión con fecha 19/02/2011; baja con fecha 16/05/2011; inclusión con fecha 10/03/2012; baja con fecha 26/03/2012; inclusión con fecha 02/06/2012; baja con fecha 13/07/2012. TERCERO: Con fecha 13 de mayo de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en su relación con el artículo 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificadas como ambas como graves en los artículos 44.3.

1. b)y 44.3.
2. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ampliado el plazo para formular alegaciones hasta un máximo de siete días y recibida por TME copia de la documentación que integraba el expediente, la representación de dicha compañía formuló alegaciones solicitando el archivo del procedimiento por inexistencia de responsabilidad en las infracciones imputadas. En apoyo de dicha pretensión, además de citar una serie de resoluciones acordadas por esta Agencia por hechos similares, argumenta: - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Concurso ideal de Infracciones. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/26 - Inaplicabilidad del artículo 6.1 de la LOPD por entender que la aportación de la grabación de fecha 31/07/2010, correspondiente a la migración de prepago a contrato de la líne F.F.F., acredita que desde la perspectiva de la entidad, y de forma inicial, se produjo una relación contractual entre ambas partes, mediando un consentimiento inequívoco de la denunciante para la utilización de sus datos personales al amparo de lo recogido en el artículo 6.2 de la LOPD. Se citan una serie de resoluciones dictadas por la AEPD admitiendo las grabaciones como prueba suficiente de la contratación efectuada. -Inaplicabilidad del artículo 4.3 de la LOPD en su relación con el artículo 29.4 de dicha norma, aduciendo que los datos personales de la afectada fueron incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito al tratarse de una deuda cierta, vencida y exigible en ese momento por impago de las facturas generadas con motivo de una contratación que, de forma inicial, gozaba de una apariencia de total legitimidad. Aduce que la reclamación presentada ante la SETSI se contestó con fecha 28/04/2011, constando además reclamaciones remitidas vía correo electrónico desde la OMIC del ayuntamiento de la Villa de la Orotava, sobre las cuales se confirmaba la anulación de las facturas generadas en el mes de diciembre de 2010. Como prueba de la buena fe con fecha 13/07/2012 se anuló el importe pendiente y se cursó la baja en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito al tenerse conocimiento de los hechos. Se citan diversas resoluciones de archivo acordadas por la AEPD en casos similares. - Ausencia del elemento de culpabilidad necesario para sancionar al no haberse producido una conducta dolosa, ya que TME actuó con la diligencia que le era exigible en todo momento en la creencia que la contratación había sido válida, procediéndose a subsanar la situación de forma rápida anulando las facturas emitidas y abonando a una cuenta que se consideró correcta. - Aplicabilidad del principio de presunción de inocencia. - Aplicación del principio de proporcionalidad recogido en el artículo 131 de la LRJAP , teniendo en cuenta que se ha acreditado la contratación del servicio, existe grabación de contratación, se actuó en la creencia de que se estaba actuando correctamente, anulación de la totalidad de la deuda antes de que se notificase el expediente informativo por parte de la AEPD, no sólo no hubo beneficio sino que al realizarse un abono a una cuenta que no correspondía y anularse las facturas emitidas se genero un perjuicio. - Subsidiariamente, se solicita la minoración de la cuantía al apreciarse una ausencia o cualificada disminución de la culpabilidad y antijuridicidad del hecho, además de apreciarse la ausencia de intencionalidad, llevando a la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD en atención a la rápida actuación por parte de TME a los efectos de subsanar la incidencia QUINTO: Con fecha 12 de junio de 2013, se inició el período de práctica de pruebas, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/26 en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TME, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forma parte del expediente E/04693/2012, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00253/2013 presentadas por la imputada y la documentación que a ellas acompaña. Asimismo, con esa misma fecha se solicitó a TME, la denunciante, EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A., la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) y a BANKIA, S.A. información relativa a una serie de extremos directamente relacionados con los hechos objeto de imputación. Con fecha 18 de junio de 2013 se registra de entrada contestación de BANKIA, S.A. de la que se desprende que la denunciante no es la titular de la cuenta corriente A.A.A. obtenida por TME en el momento de la contratación, sino una tercera persona cuya identificación, DNI y domicilio son facilitados por dicha entidad financiera. Con fecha 25 de junio de 2013 se registra de entrada contestación de TME en la que dicha compañía justifica no remitir la transcripción escrita de la grabación de fecha 31/07/2010 al haber sido aportada en dos ocasiones, la segunda mediante CD adjuntado al escrito de alegaciones al acuerdo de inicio. Respecto de la solicitud de remisión de copia de la toda la documentación en papel, que no hubiera sido ya aportada, de las reclamaciones interpuestas por la denunciante ante la OMIC del Ayuntamiento de la Orotava (expediente 689/10) y ante la SETSI (RC*******/11/TLM), se indica que fueron presentadas durante las actuaciones previas de inspección como documento anexo nº 2 y nº 1, respectivamente. TME se reitera en las alegaciones presentadas en cuanto a las actuaciones llevadas a cabo en relación con la contratación fraudulenta por un tercero de la línea F.F.F. y en la anulación, como gesto comercial, de las facturas generadas por dicho servicio. Se adjunta impresión de pantalla con los datos de facturación y cuenta bancaria asociada a la línea objeto de denuncia. Se remite copia de las facturas emitidas a nombre de la denunciante y se vuelve a aportar pantalla acreditativa de la información obrante en sus sistemas sobre la transferencia correspondiente a la orden de pago de 197,90 €. Con fecha 28 de junio de 2013 se registra de entrada contestación de EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. sobre la información de la denunciante que figura en sus ficheros asociada a deudas informadas por TME y sobre los expedientes motivados por el ejercicio de los derechos del afectado. Con fecha 2 de julio de 2013 se registra de entrada contestación de la denunciante remitiendo copia de toda la documentación obrante en su poder referente a la reclamación interpuesta contra TME ante la OMIC del Ayuntamiento de la Orotava. Con fecha 15 de julio de 2013 se registra de entrada contestación de la SETSI adjuntando copia del expediente correspondiente a la reclamación RC*******/11/TLM e informando que el operador conoció de la misma el 4 de abril de 2011, contentando a la reclamación el 29 de abril de 2011 y recibiendo la resolución el 7 de febrero de 2012. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/26 SEXTO: Con fecha 8 de agosto de 2013, se emitió propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a la entidad VODAFONE con multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), por la infracción del artículo 4.3 en su relación con lo previsto en el artículo 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. c)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en los apartados 2 y 4 del artículo 45 de la citada Ley Orgánica. Notificada la citada propuesta, se recibe escrito de alegaciones de la representación de TME reproduciendo sus manifestaciones anteriores en cuanto a la inaplicabilidad del artículo 4.3 de la LOPD al entender que la valoración de la conducta de la entidad debe realizarse en su conjunto, teniendo en cuenta la buena fe que ha presidido su actuación al anular con fecha 13 de julio de 2012 la totalidad del importe pendiente, habiendo incluso realizado un abono a la cuenta de cargo que consideraba correcta por ser la facilitada en la grabación y “supuestamente fraudulenta”, hecho que la entidad no conocía al ignorar “quien hay detrás de la de la cuenta bancaria”. Afirma que la sanción propuesta le parece desproporcionada utilizando los mismos argumentos expuestos con anterioridad a los efectos de la aplicación de lo previsto en los apartados 4 y 5 del artículo 45, recordando que las circunstancias invocadas (falta de intencionalidad, ausencia de beneficios y actuación diligente al conocer la reclamación) se consideraron en supuestos similares al que nos ocupa. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En los sistemas de TME los datos de Dña. D.D.D., (en adelante la denunciante), con DNI E.E.E., están asociados a dos líneas de teléfono dadas de baja y sin deuda en la actualidad, siendo una de ellas la línea de telefonía móvil nº F.F.F., que figura dada de alta y de baja en sus ficheros con fechas 31/07/2010 y 24/11/2010, respectivamente. La denunciante niega la contratación de dicha línea, motivo por el cual al conocer en noviembre de 2010 la existencia de una deuda vinculada al citado servicio realizó una reclamación ante la OMIC de La Orotava y posteriormente ante la SETSI. (folios 76 y 77) SEGUNDO: TME ha aportado un CD conteniendo una grabación de fecha 31/07/2010 correspondiente a la migración de prepago a contrato la línea de telefonía móvil nº F.F.F., en la que la operadora que atendió la llamada telefónica recoge de la interlocutora los datos de la contratación, entre ellos, el citado número de teléfono asociado a la migración y los datos identificativos de la cliente. El nombre, apellidos y DNI facilitados a la operadora resultan coincidentes con los de la denunciante, si bien se proporciona un domicilio distinto del que figura en el DNI de ésta y un número de cuenta corriente cuya titularidad está asignada a otra persona, según información facilitada por BANKIA, SA (folio 120, 133 bis y 152) TERCERO: TME emitió a nombre de la denunciante las siguientes facturas por el servicio de la línea F.F.F., que fueron dirigidas al domicilio facilitado en el momento de la contratación: (folios 77 al 79, 155, 156, 158 al 166) * Factura fecha 01/09/2010 por un importe total de 138,37 €, anulada mediante factura rectificativa de fecha 04/12/2010 * Factura fecha 01/10/2010 por un importe total de 154,19 €,: 17,64 €, anulada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/26 mediante factura rectificativa de fecha 04/12/2010 * Factura fecha 01/11/2010 por un importe total de 187,78 €, anulada mediante factura rectificativa de fecha 04/12/2010 * Factura fecha 01/12/2010 por un importe total de 197,90 €, anulada mediante factura de fecha 07/12/10. * Factura fecha 01/01/2011 por un importe total de 6,00 €, anulada mediante factura rectificativa de fecha 10/01/2011 CUARTO: Con fecha 30/10/10 la denunciante presentó reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de la Villa de La Orotava (expediente nº 698/10). (folio 174) Con fecha 10 de abril de 2012 TME comunica a la OMIC en relación con dicha reclamación que: ”con fecha 24 de noviembre de 2010 se anularon las facturas emitidas desde septiembre a diciembre de 2010, tramitándose orden de pago por importe de 197,90 IVA incluido, el 19 de diciembre de 2010, por transferencia bancaria a la cuenta de la reclamante, correspondiente al abono de la factura de diciembre, ya que dicha factura se encontraba pagada en ese momento. Posteriormente, el día 24 de enero de 2011 se registra devolución de la factura de cargo, pero no del abono, por lo que se queda pendiente. Por lo tanto, al haberse compensado la deducción/reintegro de la factura de enero de 2011, de importe 6 € IVA incluido, a día de hoy consta un importe pendiente de pago de 191,90 IVA incluido.” (folios 185), Con fecha 11/06/2012 TME informa a la OMIC del Ayuntamiento de la Villa de La Orotava en relación con dicha reclamación que el importe pendiente de pago de la denunciante ascendía a 191,90 €, dado que ésta debía “pagar el dinero de MoviStar le bonificó mediante transferencia a la cuenta C.C.C., que figura a nombre de la reclamante”. (folio 187) QUINTO: Con fecha 14/03/2011 tiene entrada en la SETSI reclamación efectuada por la denunciante contra TME por disconformidad con la deuda asociada al servicio de la línea F.F.F.. (folio 194) TME conoce de la interposición de tal reclamación con fecha 04/04/2011 y contesta a la SETSI con fecha 28/04/2011 indicando que “atendiendo las manifestaciones del cliente, se ha cursado la baja de la línea F.F.F. con efectos económicos de la fecha del alta de las mismas, esto es, el 31 de julio de 2010.”, a lo que se añadía por TME que “todos los importes facturados, con posterioridad a esta fecha han sido anulados, cancelando la deuda que el cliente en la actualidad mantenía con nuestra Empresa.” (folios 192 y 197) Dicha reclamación se resuelve por la SETSI con fecha 23/01/2012 acordando “Considerar atendida la reclamación”, recibiéndose la resolución por TME con fecha 07/02/2012. (folios 192 y 197) SEXTO: Consta que en el fichero BADEXCUG figuran cuatro incidencias informadas por TME asociadas al NIF de la denunciante, la primera por un importe impagado de 138,37 € y las tres restantes por un importe impagado de 191,90 €. Las fechas de alta y baja respectivas son: (folios 168 y 170) - Incidencia con fecha de alta 01/12/2010 y con fecha de baja 08/12/2010 - Incidencia con fecha de alta 23/02/2011 y con fecha de baja 18/05/2011 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/26 - Incidencia con fecha de alta 14/03/2012 y con fecha de baja 28/03/2012 - Incidencia con fecha de alta 06/06/2012 y con fecha de baja 13/07/2012 Las tres primeras incidencias se dieron de baja por proceso automático semanal de actualización de datos y la último por petición de la entidad informante SÉPTIMO: Consta que en el fichero ASNEF figuran tres incidencias informadas por TME asociadas al NIF de la denunciante, todas por un importe impagado de 191,90 €. Las fechas de alta y baja respectivas son: - Incidencia con fecha de alta 15/03/2011 y con fecha de baja 18/05/2011(folio 48) - Incidencia con fecha de alta 13/03/2012 y con fecha de baja 28/03/2012 (folio 50) - Incidencia con fecha de alta 05/06/2012 y con fecha de baja 13/07/2012 (folio 52) OCTAVO: La denunciante ejerció su derecho de cancelación de datos ante el responsable del fichero ASNEF con fechas 05/03/2012 y 01/08/2012 . La primera solicitud, a la que se adjuntaba por la denunciante el informe de fecha 28/04/2011 enviado por TME a la SETSI, fue contestada con fecha 15/03/12 (folios 54 y 62) desestimando la misma al haber sido confirmados los datos por la entidad informante, comunicándosele con fecha 14/08/12 (folio 64) respecto de la segunda solicitud que en el fichero ASNEF no habían datos inscritos asociados a su identificador. (folios 54 al 73) . FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En primer lugar se imputa a TME el tratamiento sin consentimiento de los datos personales de la denunciante. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/26 El artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999 consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos, que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones previstas en el artículo 6.2 de la LOPD, legitima el tratamiento. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
5. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
6. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”, definiéndose en el artículo 3.h como consentimiento del interesado “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. De conformidad con lo expuesto, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD, exige que el responsable del tratamiento de los datos cuente con el consentimiento para el tratamiento de dichos datos personales. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TME puede subsumirse o no en tales definiciones legales, es decir, si es responsable del fichero y/o tratamiento, y en caso afirmativo si está o no legitimada para el tratamiento de datos de la denunciante, y por ende verificar la prestación del consentimiento de ésta o la ausencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/26 del mismo. De lo actuado se evidencia que los datos personales de la denunciante constan en los sistemas de información de TME asociados, entre otras líneas, al servicio de la línea F.F.F.. Los sistemas de información de la imputada han de conjugarse con la definición de fichero, que de conformidad con el articulo 3.
7. b)como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuera la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso. Se puede afirmar por tanto, que TME tiene registrados en sus ficheros los datos personales de la denunciante. Todo esto sitúa a TME como responsable del fichero y a través de la documentación obrante en el procedimiento se evidencia que, de conformidad con las definiciones legales señaladas en el fundamento jurídico anterior, dicha compañía ha efectuado un tratamiento de los datos personales de la afectada en sus ficheros registrándolos en los mismos anudados a la condición de cliente, generando la facturación relativa a dicha línea de teléfono e instando la inclusión de los mismos en dos ficheros de solvencia patrimonial y crédito asociados a un importe deudor vinculado al mencionado servicio telefónico. Por lo que de conformidad con el artículo 43 de la LOPD, TME se sitúa bajo el régimen de responsabilidad de la LOPD. IV El sistema de contratación telefónica es un método válido y admitido en Derecho del que se ocupa el Real Decreto 1906/1999, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación. El artículo 5.3 de la citada Ley 7/1998 establece que “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma”. El desarrollo reglamentario de este artículo, efectuado a través del Real Decreto 1906/1999, dispone en el artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aún cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/26 En el presente caso, y no obstante que la denunciante niega haber contratado la línea F.F.F., TME ha aportado un CD de fecha 31/07/2010 que contiene la grabación de voz correspondiente a la conversación telefónica mantenida entre una operadora de Movistar con la persona que deseaba realizar una migración de prepago a contrato de la citada línea, y quien se identifica con el nombre, apellidos y DNI de la denunciante, facilita un domicilio y unos datos bancarios que serán los que posteriormente se utilizarán por TME para la gestión del servicio y confirma dichos datos a requerimiento de la operadora a fin de prestar su consentimiento para el tipo de contrato solicitado. Contratación telefónica que, como ha quedado expuesto, es un método de válido y admitido en Derecho. En consecuencia, la prueba documental que TME ha facilitado es suficiente para acreditar que la imputada se atuvo en su actuación profesional a las obligaciones que le impone la normativa de protección de datos, que si bien con carácter general exige el consentimiento inequívoco del titular de los datos tratados exime de dicho requisito cuando, entre otros supuestos, los datos recogidos se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento, tal y como se produjo en este caso En este sentido debemos destacar que, si bien más tarde se ha comprobado que podría tratarse de una contratación fraudulenta, - en la que un tercero suplantó la identidad de la denunciante-, ningún reproche puede hacerse a TME desde la perspectiva de la LOPD y su normativa de desarrollo, - ámbito al que quedan circunscritas las funciones que la Agencia tiene encomendadas-, puesto que la conversación grabada en el CD pone de manifiesto que la entidad actuó, en el presente caso y respecto de este asunto, con la diligencia y profesionalidad que las circunstancias requerían en lo que se refiere al principio del consentimiento. A este respecto puede traerse a colación la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, que en su Fundamento de Derecho Cuarto, a propósito de la contratación telefónica precisa lo siguiente: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” En consecuencia, no se aprecia en la conducta de TME vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, pues el operador observó en su actuación la diligencia que es exigible en el sector en el que opera a fin de acreditar la identidad de la persona con quien contrataba, toda vez que ha aportado una grabación que justifica la contratación telefónica en la que la persona que contrata facilita el número de DNI junto con otros datos de los que la denunciante es titular, y por lo tanto habilitaría, en virtud de lo previsto en el artículo 6.2 de dicha norma, el tratamiento de tales datos para el mantenimiento y gestión del servicio contratado. Por todo lo cual, procede el archivo de las actuaciones practicadas en relación con la supuesta conculcación del principio del consentimiento. V En segundo lugar se imputaba a TME la infracción del artículo 4 de la LOPD que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/26 señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el creedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Asimismo, el Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
8. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. (…)
9. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/26 en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
10. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es él el que conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada o no, siendo las entidades informantes las que deciden a quién dan de alta o de baja. Además, la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
11. a)del R.D. 1720/2007) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Teniendo en cuenta la exigencia de certeza de la deuda informada a los ficheros de morosidad, la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales, competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, impedirá igualmente la inclusión o mantenimiento de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. VI En el caso que nos ocupa, la conducta infractora versa sobre el incumplimiento por parte de TME de los requisitos relativos a la inclusión y mantenimiento de los datos personales en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, si bien con anterioridad al estudio del fondo del asunto conviene responder al alegato mantenido por TME respecto de la existencia de concurso ideal de Infracciones. TME cita, en apoyo de dicho alegato, la sentencia de la Audiencia Nacional de 27/05/2010, Rec. 421/2009, por la que la Sala, ante la concurrencia de dos presuntas infracciones, entiende que no es posible sancionar conjuntamente la infracción del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/26 consentimiento y la calidad del dato, de modo que la existencia del concurso ideal de infracciones permite sancionar por una de ellas, dejando sin efecto la infracción del principio de calidad que deriva, necesariamente, de la infracción del principio de consentimiento. Respecto de dicha cuestión conviene recordar que no existe paralelismo entre el supuesto de hecho sobre el que versa la Sentencia mencionada por TME y los hechos que nos ocupan. Del Fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia de 27 de mayo de 2010 resulta que la infracción del principio de calidad del dato que se atribuyó a la recurrente en la Resolución de esta Agencia consistió en la falta de certeza de la deuda derivada del hecho de no haber acreditado la contratación del servicio; por lo que, como acertadamente estimó el Tribunal, procedía aplicar el artículo 4.4 del R.D. 1398/1993 dado que la comisión de una infracción (en ese caso del artículo 4.1 LOPD) deriva necesariamente de la infracción del artículo 6.1. LOPD. Extremo que no se da en el supuesto que nos ocupa, por cuanto la comunicación de los datos de la afectada de forma reiterada a dos ficheros de solvencia patrimonial no deriva necesariamente del hecho de que no se hubiera acreditado el consentimiento en la contratación del servicio, sino que responde a una conducta distinta y posterior realizada libremente por TME con posterioridad a ser conocedora de la interposición de una reclamación por la denunciante ante la SETSI que afectaba a la certeza y exigencia de la deuda cuya anotación se instaba, pudiendo haberse limitado dicha compañía a mantener la información de la deuda únicamente en sus ficheros.. A mayor abundamiento, conviene indicar que la Audiencia Nacional se ha pronunciado en múltiples ocasiones negando que pueda existir un concurso ideal en supuestos análogos al que se valora en este expediente sancionador por tratarse de infracciones independientes entre las que no existía una necesaria derivación, sirviendo a modo de ejemplo la SAN de 13/05/2011 (recurso 329/2010, recurrente TME) de fecha posterior a la SAN de 27 de mayo de 2010. VII Según se detalla en los Hechos declarados Probados la contratación de la línea F.F.F. se efectuó con suficiente apariencia de legalidad como para que TME, en el marco de la prestación del servicio, tratara los datos facilitados por quien se identificó como la denunciante y generara la correspondiente facturación entre el 1 de septiembre de 2010 y el 1 de enero de 2011, procediendo, con motivo del impago de la factura emitida el 01/09/2010 por importe de 138,37 €, a informar la primera inclusión de los datos del denunciante en el fichero BADEXCUG, la cual consta como dada de baja con fecha 08/12/2010. Asimismo, consta que el denunciante presentó reclamación ante la SETSI contra TME, la cual fue conocida por TME con fecha 04/04/2011 y contestada a dicho organismo con fecha 28/04/2011. La reclamación formulada ante la SETSI por la denunciante se trata de un procedimiento que resuelve la existencia o no de deuda y con fuerza vinculante para las partes, por lo que su formulación incide en la posibilidad de anotar la deuda de que se trate en los ficheros de solvencia, patrimonial y crédito. En consecuencia, en el momento en que la entidad informante de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito tenga conocimiento de la reclamación del afectado ante un órgano competente para declarar la existencia o inexistencia de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/26 misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes deberá dar de baja cautelarmente los datos en los mencionados ficheros. Este aspecto viene así señalado por la naturaleza unitaria de la deuda, en la sentencia de la Audiencia Nacional secc 1 775/2009 de 8/04/2011 al señalar: ”Por lo tanto, lo razonable es considerar que mientras la deuda esté controvertida (respecto a uno ó varios de sus deudores, respecto del principal ó respecto de los intereses y costas) no debe procederse al empleo de medios accesorios de pago como es la anotación en ficheros de morosidad. Esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones afirmando que el empleo de dichos medios accesorios solo es válido cuando la existencia y contenido de la deuda sea completamente incontrovertido y que solo en ese caso puede utilizarse la anotación en el fichero de morosidad si se cumplen para ello los requisitos y exigencias que derivan de la aplicación del Reglamento de la Ley Orgánica de Protección de Datos. La consideración unitaria de la deuda a la hora de aplicar las exigencias de la normativa de protección de datos es la que obliga a desestimar las pretensiones de la parte recurrente y ello puesto que lo esencial es que cuando la determinación del alcance e importe de la deuda se encuentran pendientes de determinación y son objeto de controversia judicial por lo que no concurre la exigencia de que la anotación solo se puede producir cuando está acreditada la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (artículo 38 del Reglamento de la LOPD en su redacción actual). La recurrente pretende mantener la anotación en el fichero de morosidad sobre la base de que la deuda no está pagada (y que Salvadora sigue siendo deudora); no obstante, lo relevante es que la deuda está sometida a controversia judicial y, por ello, no se justifica el mantenimiento de la anotación en un fichero de morosidad por lo que debe confirmarse la resolución objeto de recurso que obliga a la cancelación de los datos de la denunciante en el fichero de morosidad en el que se encontraban. “ Teniendo en consideración lo declarado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15/07/2010 y lo señalado en la SAN de fecha 08/04/2011 antes citadas, interesa que la reclamación se formuló ante la SETSI, y que TME tuvo conocimiento de la misma el 04/04/2011 según ha comunicado el propio organismo, ya que tal hecho incide en la inclusión o mantenimiento de los datos personales de la denunciante en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. A este respecto, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 13/07/2012, en un supuesto similar en el que se promovió igualmente un expediente arbitral, declara lo siguiente:“La existencia de tal procedimiento resulta ser un principio de prueba no sólo de la discusión de la deuda sino de que la misma sea cierta y exigible, pese a lo cual la recurrente no adoptó medida alguna”. Relacionando lo anteriormente indicado con el objeto del presente procedimiento sancionador, también se ha comprobado que TME continuó informando a los ficheros de morosidad los datos de la denunciante asociados a la deuda generada por el impago de la facturación de dicha línea no sólo después de haber conocido con fecha 04/04/2011 que ésta había entablado una reclamación ante la SETSI, en la que la denunciante impugnaba la deuda originada por el servicio de la línea F.F.F. cuya contratación negaba, sino que continuó manteniendo e instando el alta en dichos ficheros con posterioridad a haber informado a la SETSI, con fecha 28/04/2011, que todos los importes facturados desde el 31 de julio de 2010 se habían anulado y que se había cancelado la deuda. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/26 De este modo mientras se encontraba pendiente de resolución la reclamación interpuesta por la denunciante que afectaba a la certeza de la deuda, TME mantuvo en los ficheros BADEXCUG y ASNEF hasta el 18/05/2011 las incidencias que habían sido dadas de alta el 23/02/2011 y el 15/03/2011 en los mismos, respectivamente, es decir, hasta un mes y medio después de haber conocido con fecha 04/04/2011 la existencia de la reclamación. Además una vez notificada el 07/02/2012 a TME la resolución acordada por la SETSI estimando la reclamación interpuesta por la denunciante, la entidad imputada persistió en su conducta volviendo a incluir en otras cuatro ocasiones los datos de la afectada en dichos ficheros de solvencia patrimonial y crédito, en concreto el 14/03/2012 y el 06/06/2012 en el fichero BADEXCUG y el 13/03/12 y el 05/06/12 en el fichero ASNEF, siendo el 13/07/12 cuando se dieron de baja las dos últimas anotaciones, todo ello a pesar de conocer que la denunciante no debía el saldo impagado que se le imputaba en dichos ficheros. En cuanto al origen del saldo impagado de 191,90 € TME aduce que después de tramitarse con fecha 19/12/2010 orden de pago a la cuenta de cargo facilitada en la grabación por importe de 197,90 €, correspondiente al abono de la factura de fecha de emisión 01/12/2010 que constaba como pagada, con fecha 24/01/2011 se registró devolución de la citada factura, pero no del abono, por lo que quedaba pendiente de pago el importe abonado aminorado en 6 € por anulación de la factura de fecha de emisión 01/01/2011, ascendiendo de este modo el saldo impagado pendiente de abonar la cantidad de 191,90 €. En relación con dicha manifestación, se observa que en la impresión de pantalla resultante de la consulta de facturas gestionadas no figura la factura ***FACTURA.3 por importe de -191,90 € que se indica haber compensado con fecha 16/07/12 (folios 77 al 79), cuya factura rectificativa en papel tampoco ha sido enviada, a lo que hay que añadir que TME no ha acreditado documentalmente ni la existencia de la orden de pago por 197,90 € ordenada a la cuenta de cargo facilitada en la grabación ni la fecha en que se realizó tal transferencia, siendo, por otra parte, cuestión directamente responsabilidad de TME establecer los mecanismos pertinentes para comprobar de la exactitud y veracidad de los datos facilitados por el cliente en el momento de la contratación, entre ellos los relativos al medio de pago del servicio (folios 77 al 79, 121). Por lo tanto, los hechos objeto de procedimiento son contrarios al principio de calidad de datos y contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, ya que TME, en calidad de acreedor, comunicó a las entidades responsable de los ficheros ASNEF y BADEXCUG los datos de la denunciante en relación con una deuda que había sido impugnada ante un órgano administrativo competente para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes y más tarde, una vez resuelta la reclamación estimando la misma, continuó registrándolos hasta su exclusión definitiva con fecha 13/07/2012 . En conclusión, TME instó el alta de los datos de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito sin que existiera una deuda cierta, vencida y exigible a la misma y sin haber cumplido los requisitos establecidos para este tipo de inclusiones, de modo que la citada entidad es responsable de la infracción del artículo 4.3 de la LOPD. VIII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/26 solvencia patrimonial y crédito suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en los citados ficheros, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente, son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. Teniendo en cuenta que la vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros, incluyendo tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales, resulta preciso, por tanto, determinar si, en el presente caso, TME puede ser considerada responsable del tratamiento efectuado con los datos personales de la afectada, y, más particularmente, en relación con la adecuación de su conducta a lo previsto en el principio de calidad de datos. Esta entidad trató los datos titularidad de la denunciante asociados a un importe deudor en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme el artículo 3.
12. d)de la LOPD y decidió su comunicación en distintas fechas a dos ficheros de morosidad, habiendo decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudora), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a dos ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). El mencionado tratamiento se llevó a cabo mediante procedimientos automatizados de los datos. Estas operaciones, una vez interpuesta y resuelta la reseñada reclamación, suponen que TME decidió no sólo su mantenimiento en los ficheros ASNEF y BADEXCUG mientras la certeza de la deuda estaba siendo objeto de reclamación ante la SETSI, sino que después de conocer la resolución de dicho organismo a favor de la reclamante persistiera en su conducta instando, en distintas fechas, su incorporación a dichos ficheros en relación con una deuda no imputable a la denunciante, quien no solo no había contratado ni utilizado el servicio de telefonía cuya facturación había resultado impagada, sino que tampoco había recibido el abono de la cantidad a la que TME se refiere en su escrito de alegaciones, habida cuenta que la transferencia se realizó a la cuenta bancaria facilitada por la persona que contrató fraudulentamente, siendo por ello su titular un tercero. En relación con esta cuestión se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 18/01/2006, Recurso 0236/2004, “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” De lo expuesto se deduce que TME ha sido responsable del tratamiento de datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/26 de la denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados a los responsables de los ficheros comunes y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la afectada no haya respondido a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD al tratarlos con falta de exactitud y veracidad, ya que no dio rápidamente de baja los datos de la denunciante en los ficheros ASNEF y BADEXCUG cuando conoció la interposición de la reclamación y después de conocer el sentido de la resolución de la misma dió de alta unos datos personales asociados a una deuda no imputable a la denunciante. Por todo lo cual, los datos personales de la denunciante permanecieron indebidamente vinculados por decisión de TME a un saldo impagado en dos ficheros de solvencia patrimonial y crédito cuando ésta que no debía cantidad alguna a la entidad informante. Todo ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder TME por ser responsable de la veracidad y exactitud de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, información respecto de la cual debe verificar en el momento de su comunicación a tales ficheros comunes que cumple todos los requisitos establecidos en el artículo 4.3 de la LOPD y en los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que TME es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43 en relación con las definiciones del articulo 3.
13. d)y
14. c)de la citada Ley Orgánica. IX TME aduce ausencia de culpabilidad ante la ausencia de dolo e intencionalidad en su conducta, la cual respondió en todo momento a la apariencia de total legitimidad de la contratación y exactitud de los datos obtenidos a raíz de la misma. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. Respecto de esta cuestión, en la Sentencia dictada en un caso semejante por la Audiencia Nacional con fecha 2 de noviembre de 2012, Rec. nº 145/2011, se indicaba: “El principio de culpabilidad previsto en el art. 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, que está proscrita, después de la STC 76/1990, que señaló que los principios del ámbito del derecho penal son aplicables con ciertos matices, en el ámbito administrativo sancionador, requiriéndose la existencia de dolo o culpa. En esta línea la STC 246/1991, de 19 de diciembre, señaló que la culpabilidad constituye un principio estructural básico del Derecho administrativo sancionador. Por eso, como señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de maro C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/26 2005, recurso nº 7.707/2000, es evidente, “que no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o a culpa. La infracción apreciada se puede cometer tanto a título de dolo como de culpa, es decir de forma intencional o negligente, imputándose en este caso a título de culpa a la entidad recurrente, que, como se ha dicho, es una empresa que se dedica al alquiler de vehículos sin conductor, que trata un gran número de datos personales y debe ser especialmente cuidadosa en relación con los datos que registra y trata, por las consecuencias perjudiciales que pueden derivarse para el afectado titular de los datos.” Conforme a la doctrina jurisprudencial invocada, en el presente caso, si bien no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de la entidad imputada, si puede imputarse la responsabilidad en la comisión de la infracción imputada a título de culpa, ya que a partir del momento en que TME conoció la interposición de la reclamación efectuada por la denunciante ante la SETSI (04/04/2011) debió extremar su diligencia para evitar la comunicación de información personal adversa a los ficheros de obligaciones dinerarias que no fuera cierta. Así, debió tomar las medidas pertinentes para asegurarse de que hasta en tanto no se resolviese dicha reclamación se procediera a la baja cautelar de los datos que ya estaban registrados en los ficheros ASNEF y BADEXCUG de forma rápida, y, una vez resuelta la reclamación en sentido favorable a las pretensiones de la reclamante, debió controlar que no se incluyeran indebidamente los datos de la denunciante asociados a una deuda que adolecía del requisito de certeza, máxime cuando la propia entidad imputada informó la reclamación el 28/04/2011 indicando que se había cancelado la deuda. No obstante todo lo cual TME volvió a incluir los datos de la afectada en tales ficheros, a pesar de las repercusiones negativas que conlleva la inclusión y permanencia en este tipo de ficheros De este modo, la AEPD considera que a la entidad imputada le era exigible otra conducta diferente de la que observó, ya que no obstante ser conocedora de la interposición de la mencionada reclamación y de la resolución de la misma, lo que afectaba directamente al requisito de certeza de la deuda, procedió a mantener y efectuar nuevas incorporaciones en dichos ficheros conociendo la falta de veracidad y exactitud de los mismos (certeza), lo que denota una conducta falta de diligencia y de deber de cuidado frente a la obligación de cumplir las exigencias de la normativa de protección de datos. Todo lo expuesto lleva a considerar la existencia del elemento subjetivo de culpabilidad en la conducta de TME en el ilícito administrativo imputado. X Invoca TME la vulneración del principio de presunción de inocencia que garantiza el artículo 24.2 de la C.E por entender que no se había probado la existencia de prueba alguna que acreditase la presunta conducta infractora por parte de TME, que actuó bajo la apariencia de legalidad de la relación contractual. Lo que garantiza el principio de presunción de inocencia es que ésta sólo puede destruirse, como ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 120/1994, de 25 de abril, “cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/26 declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías, al cual se aporte una suficiente prueba de cargo”; pero en ningún caso significa que existiendo prueba de cargo suficiente obtenida en base a medios probatorios lícitos, el sancionado esté exento de actividad probatoria tendente a justificar su conducta. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 26/07/1988, sostiene que “frente a las pruebas no solo indiciarias, sino también de cargo..., el interesado en su momento no llevó a cabo la imprescindible contraprueba, incidiendo en el error tantas veces observado por este Tribunal, de entender que este principio presuntivo supone, sin más, una inversión de la carga de la prueba”. Teniendo en cuenta que los alegatos expuestos por TME no han desvirtuado su responsabilidad en la comisión de los hechos imputados, y que en los anteriores fundamentos de derecho se han detallado y razonado motivadamente los hechos que constituyen los elementos de cargo en los que se sustenta el supuesto jurídico de hecho que nos ocupa, dicha alegación debe ser rechazada al haber quedado acreditado que TME ha vulnerado el principio de calidad de datos. XI El artículo 44.3.
15. c)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” Téngase en cuenta que las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008), debiendo extremarse la diligencia para evitar que los posibles errores no se produzcan. En un caso muy semejante al que nos ocupa, la Audiencia Nacional señaló en su Sentencia de fecha 11 de mayo de 2012 (Rec. 236/2011) que: “por lo tanto, de los tres requisitos que menciona el artículo 38.2 en su versión definitiva (
16. a)deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada;
17. b)Que no hayan transcurrido seis años; y
18. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación) solo se cumple el segundo pues ni la deuda era cierta (ya que se bonificó al denunciante en su importe) ni se realizó el requerimiento de pago de modo fehaciente antes de proceder a la anotación en el fichero de morosidad. Resulta, de este modo, que se ha acreditado el incumplimiento del principio de calidad del dato sin que dicho incumplimiento se vea afectado por la nulidad declarada por el Tribunal Supremo de determinados artículos y apartados del Reglamento aprobado por R.D. 1720/2007. La redacción actual del precepto, como la original, ni impiden que sea sancionable el anotar en los ficheros de morosidad deudas que no son ciertas y que posteriormente deben ser canceladas por la empresa acreedora que procedió a dicha anotación .” En este caso, TME, en su calidad tanto de responsable del tratamiento efectuado con los datos obrantes en sus ficheros como en su condición de entidad informadora de los datos suministrados a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/26 ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD en su relación con lo previsto en el artículo 29.4 de la misma norma y el artículo 38.1 del RDLOPD, por asociar en dos ficheros de morosidad a partir del 04/04/2011 los datos de la denunciante en diversas anotaciones a una deuda que no era cierta, vencida ni exigible a la misma mientras estuvo pendiente de resolución la reclamación interpuesta por la afectada ante la SETSI y después del momento en que TME conoció con fecha 07/02/2012 la resolución de la misma estimando la reclamación efectuada por la denunciante, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
19. c)de la citada Ley Orgánica. XII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
20. a)El carácter continuado de la infracción.
21. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
22. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
23. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
24. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
25. f)El grado de intencionalidad.
26. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
27. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
28. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
29. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
30. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/26 significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
31. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
32. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
33. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
34. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» TME ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.4 y 5 de la LOPD, como consecuencia de las circunstancias concurrentes en el presente caso (cualificada disminución de culpabilidad, ausencia de intencionalidad, no se han causado perjuicios al denunciante, ausencia de beneficios para la denunciada y rápida actuación una vez se conoce la reclamación), reduciendo la cuantía y aplicando la escala relativa a la clase de infracciones leves. En cuanto a la circunstancia previstas en el apartado
35. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a titulo de simple negligencia; por lo que se refiere a las circunstancias previstas en los apartados
36. e)y
37. h)del articulo 45.4 tampoco pueden aceptarse. Hay que señalar que con motivo de los hechos acaecidos a la afectada le fue atribuida la condición de deudora respecto de una deuda que no le correspondía y que dio lugar, además de la interposición de reclamación ante la SETSI de tanta cita, a la presentación de denuncia ante la Comandancia de la Guardia Civil de Santa Cruz de Tenerife con motivo de la contratación por un tercero del servicio telefónico cuyo pago le era reclamado vía telefónica por Movistar (folios 6 y 7). En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, rec. 429/2009, señalando que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados” y en sentencia de fecha 02/12/2010, señala que “También ha considerado la Sala irrelevante a los efectos de la aplicación de la citada atenuación privilegiada la falta de beneficios para la recurrente o la ausencia de perjuicios para el denunciante”. Hay que indicar que el artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/26 imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Se rechaza que en este caso se hayan producido circunstancias que justifiquen la consideración de una disminución cualificada de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho, ya que tal y como se ha justificado en la conducta mantenida por TME concurre culpabilidad al no haber mostrado la diligencia necesaria para evitar, a la vista de la reclamación interpuesta por la afectada ante la SETSI y de la respuesta de la citada compañía a dicho organismo, no sólo un tratamiento de datos inexactos de la denunciante en sus sistemas sino la comunicación indebida de tal información errónea ( deuda incierta e inexistente) a dos ficheros de morosidad. De esta forma, resulta, por tanto, de aplicación el criterio del Tribunal Supremo (STS 16/04/91 y STS 22/04/91) que considera que del elemento culpabilista se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” El mismo Tribunal razona que “no basta...para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa” sino que es preciso “que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia.” (STS 23/01/98). En lo que se refiere a la diligencia mostrada al regularizar rápidamente la situación dicha afirmación se desvirtúa por los siguientes hechos: 1) entre la fecha de emisión del escrito enviado por TME a la SETSI informando la anulación de la facturación y la cancelación de la deuda (28/04/2011) y la fecha en que se dio dieron de baja las últimas inscripciones anotadas en los ficheros ASNEF y BADEXCUG (13/07/2012) y se anuló definitivamente la deuda transcurrió un plazo de un año y dos meses y medio; 2) que después de conocer la interposición de la mencionada reclamación ante la SETSI con fecha 04/04/2011 TME mantuvo los datos de la denunciante en los citados ficheros hasta un mes y medio después, ya que la baja de las incidencias activas en esa fecha no se llevaron cabo hasta el 18/05/2011; 3) TME mostró una conducta contraria a la comunicada a la SETSI el 28/04/2011 y a la resolución acordada por dicho organismo , ya que después de emitir dicho informe y de haber conocido el 07/02/2012 la resolución de la reclamación acordada el 23/01/2012 procedió a dar de alta en otras cuatro ocasiones los datos de la denunciante en dos ficheros de morosidad, produciéndose dos nuevas incidencias en cada uno de los reseñados ficheros durante marzo y junio de 2012; 4) TME no ha acreditado haber solventado de forma inicial la reclamación mediante abono de fecha 19/12/2010, hecho que, además, se habría producido con anterioridad al día 04/04/2011 en que consta que TME conoce de la existencia de la reclamación de la SETSI, y que se vincularía cronológicamente a la emisión entre diciembre de 2010 y enero de 2011 de las cinco facturas rectificativas aportadas por la entidad; 5) el que la deuda estuviera anulada tres meses antes (13/07/2012) de la recepción del requerimiento de información efectuado por la AEPD en el expediente de actuaciones previas de inspección (30/10/2012) y diez meses antes de la notificación del acuerdo de inicio del presente procedimiento (17/05/2013) responde a la obligación de la entidad de adecuar la información obrante en los ficheros de su titularidad y la proporcionada a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito al principio de calidad de datos, no pudiendo apreciarse dicho motivo, como se ha hecho en otras resoluciones acordadas por la AEPD que se han invocado por TME, como un motivo de entidad suficiente para minorar la sanción ante el prolongado plazo de tiempo en que la información personal de la denunciante ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 25/26 sido asociada, en este supuesto, en ficheros propios y en los de terceros (ASNEF y BADEXCUG) a una deuda no imputable a la titular de los datos. Por lo tanto, las mencionadas circunstancias impiden apreciar, en este caso, la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados b, c),
38. d)y
39. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). Además, en aras a graduar la sanción que corresponde imponer, se advierten otras circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en el artículo 45.4, apartados
40. a)El carácter continuado de la infracción, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a TME, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente (STAN de 24 de junio de 2010, Rec. 539/2007),
41. c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
42. d)“volumen de negocio” toda vez que se trata de la mayor operadora de telefonía del país, por cuota de mercado. Por todo lo cual, y teniendo en cuenta los mencionados criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, se estima procedente imponer a TME una sanción de 50.000 € como responsable de una infracción al principio de calidad de datos. El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR las actuaciones practicadas en el presente procedimiento en relación con la supuesta infracción del artículo 6.1 de la LOPD por parte de la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., tipificada como grave en el artículo 44.3.
43. b)de dicha norma. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., , por una infracción del artículo 4.3 en su relación con lo previsto en el artículo 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
44. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (Cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo en los apartados 2 y 4 del artículo 45 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. y a Dña. D.D.D. . C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 26/26 CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es