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PS-00253-2016

1/12 Procedimiento Nº PS/00253/2016 RESOLUCIÓN: R/02529/2016 En el procedimiento sancionador PS/00253/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada y en base a los siguientes:, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fechas 23 de junio y 6 de noviembre de 2015 tienen entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escritos de denuncia presentados por D. A.A.A. con NIF ***NIF.1, en los que manifiesta lo siguiente: - Con fecha 13/12/2014 fue víctima del hurto de su terminal móvil, hecho que puso en conocimiento de la compañía MOVISTAR. Recibiendo comunicación del impago de la factura de enero de 2015 y presenta una reclamación (nº ***NÚM.1) ante la operadora, al no estar de acuerdo con la facturación. - MOVISTAR restringe las llamadas a fijo y móvil, motivo por el cual vuelve a formular reclamación (nº ***NÚM.2) y se le activa la línea fija. Con fecha 24/02/2015 vuelven a restringirle la línea fija, lo que motivó una nueva reclamación (***NÚM.3). En esta ocasión la operadora le informa que las anteriores reclamaciones han sido desestimadas. - Con fecha 9/03/2015 formuló reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI), SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/7086/15 que finalizaron con informe de fecha 18/4/16 TERCERO: Con fecha 17/6/16 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFONICA DE ESPAÑA SAU por presunta infracción del artículo 4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.c de dicha norma, CUARTO: Se ha presentado escrito de alegaciones al acuerdo de Inicio, con fecha 13/7/16 manifestando que como resultado de la documentación obrante en el procedimiento y manifestaciones realizadas se archive el expediente, toda vez que la reclamación que dio origen al procedimiento RD******* no cuestiona ninguno de los cargos por la prestación del servicio Movistar Fusión que comercializa Telefónica de España incluidos en la factura ***FACTURA.1 de 1/1/15 por importe de 2.376.43 euros QUINTO Por el instructor del procedimiento se apertura periodo de prácticas de pruebas con la incorporación de las actuaciones de investigación previa y las alegaciones de la entidad denunciada SEXTO: Con fecha 13/9/16 por el instructor del procedimiento se dictó la siguiente propuesta de resolución: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 <<<<< Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFONICA DE ESPAÑA con multa de 40.001 € (cuarenta mil y un euros) por la infracción del artículo 4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de dicha norma. >>>>> SEPTIMO: Con fecha 28/9/16 ha tenido entrada en esta Agencia escrito de alegaciones ante la propuesta de resolución en el que se manifiesta, en síntesis, lo siguiente: - Que la deuda contraída con TELEFONICA DE ESPAÑA era cierta, vencida y exigible hasta la notificación a esa parte del procedimiento RC*******1 FIJO el 15 de junio, por el que el Sr. A.A.A. reclama el cargo por penalización cargado en factura de 1/5/15 em - Que consta la notificación a TME por parte de la SETSI del inicio del procedimiento con referencia RC*******/15/TLM, la entidad reclamada en dicho procedimiento es TME y no TELEFONICA DE ESPAÑA - Que la reclamación que dio origen al procedimiento RC*******/TLM se formula contra TELEFONICA MOVILES y en la misma no se cuestiona ninguno de los cargos por la prestación de servicio Movistar Fusión que comercializa TRLEFONICA DE ESPAÑA incluidos en la factura ***FACTURA.1 DE 1 de enero por importe de 2376,43 sino únicamente el importe de las llamadas internacionales realizadas por la línea telefónica móvil ***TEL.1 por importe de 1913,76 euros. - Que posteriormente se produjeron impagos de otras facturas emitidas por Telefónica que resultaron impagadas y no se produjo ningún pago parcial de los servicios no controvertidos de la factura de 1/1/15. Por tanto la deudas contraída con Telefónica era cierta, vencida y exigible cuando fue comunicada al deudor con carácter previo a su inclusión en los ficheros de solvencia. HECHOS PROBADOS 1. Consta denuncia presentada por D. A.A.A. manifestando que recibió comunicación de impago de una factura de enero de 2015, presentando reclamación ante la operadora al no estar de acuerdo con la facturación 2. Con fecha 9/3/15 formuló reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI), (RE*******/15/TLM señalando como operador reclamado TME 3. Consta que TME emitió informe, con fecha 10/4/15 en relación a los hechos denunciados por disconformidad con la realización de llamadas internacionales con su móvil tras sufrir un robo, informando de la exclusión de la exclusión de su deuda con TME de los ficheros de morosidad 4. Consta resolución de la SETSI, de fecha 30/11/15 (RC *******/15/TLM) desestimando la reclamación presentada por el denunciante. 5 Consta nueva reclamación presentada por el denunciante ante la SETSI (RC*****/15), de fecha 28/5/15, por disconformidad con la facturación asociada a la línea ***TEL.2. Emitiéndose informe en el que se considera correcta la facturación emitida C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 6 Consta Resolución de la SETSI de fecha 8/6/16 que estima la reclamación en cuanto a la penalización por baja anticipada, en relación a la línea ***TEL.2 que ha sido recurrida por la operadora 7 Consta en el fichero Equifax la siguiente información asociada al DNI del denunciante una operación informada por Telefónica de España por importe de 2580.82 euros con alta en fecha 18/5/15 y baja 23/6/15 8 Consta en el fichero Badexcug la siguiente información asociada al DNI del denunciante una operación informada por Telefónica de España por importe de 2448,82 euros con alta en fecha 20/5/15 y baja 24/6/15 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/4668/15 se determinó que, salvo prueba en contrario, TELEFONICA DE ESPAÑA incluyó en ficheros de morosidad, una deuda relativa a su cliente de esa compañía sin acreditar la certeza de la misma. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. III El contenido del derecho a la protección de datos radica, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), en un poder de disposición y de control sobre los datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 relativos a la propia persona: este poder de control y disposición se concreta jurídicamente en la facultad de consentir sobre la recogida, obtención y acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento por un tercero. Este derecho fundamental se preserva, en la LOPD, a través de una serie de principios generales regulados en su Título II. Dentro de ellos se contempla en el art 4 el principio de calidad de datos. Dentro del mismo, y de forma específica, apartado 3 regula el principio de veracidad o exactitud: determinando que los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, estableciéndose una ser de requisitos para poder incluir datos en esos ficheros, es decir, se han regulado diversos condicionantes en relación al contenido de esa información o la necesidad de realizar ciertas actividades que deben llevarse a cabo antes de dicha inclusión. Su finalidad es proteger al afectado para que no se vea perjudicado por ese tratamiento de datos (que siempre tiene un carácter desfavorable). El cumplimiento de estos requisitos corresponde al acreedor pues es el único en disposición de conocer si la deuda es real, existe por el importe declarado y no ha sido pagada. Entre los requisitos relativos al contenido de la deuda, desarrollados en el art 38 (y aplicada la Sentencia del TS de 15/7/10) figuran los siguientes:
  4. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.
  5. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.
  6. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación La exigencia de que la deuda sea cierta, responde al principio de veracidad y exactitud de los datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, su infracción se tipifica como grave en el art. 44.3.c que establece como tal: “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación der los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cundo sea constitutivo de infracción muy grave.” IV El artículo 4 de la Ley Orgánica 15/1999, referente a la “calidad de los datos”, establece en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4, respectivamente: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el creedor o por quien actúe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “datos de carácter personal” y de “afectado o interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  7. a)y 3,
  8. e)de la LOPD: “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”; “persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento a que se refiere el apartado
  9. c)del presente artículo”. El Real Decreto 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal, establece en su artículo 38: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a-Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada” En el presente caso, en la inclusión de los datos de la denunciante en los ficheros de morosidad no concurre el requisito de deuda cierta, ya que por parte del denunciante se había presentado con fecha 9/3/15 reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI), (RE*******/15/TLM señalando como operador reclamado TME. Remitiéndose informe por TME, con fecha 10/4/15 en relación a los hechos denunciados e informando de la exclusión de la exclusión de su deuda con TME de los ficheros de morosidad. Sin embargo consta en el fichero Equifax una operación informada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA por importe de 2580.82 euros con alta en fecha 18/5/15 y baja 23/6/15; y en el fichero Badexcug una operación informada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA por importe de 2448,82 euros con alta en fecha 20/5/15 y baja 24/6/15. Por consiguiente, como el planteamiento de una reclamación arbitral supone la existencia de una pretensión, que de considerarse ajustada, supondría la anulación, modificación o confirmación, de la cantidad adeudada, es decir, abre un debate sobre su certeza, que impide todo tratamiento de los datos en un fichero de morosidad, con el fin de ajustarse a la finalidad que pretende la norma Debe pues valorarse si la inclusión de los datos del interesado en los ficheros de morosidad, cuando existía una reclamación planteada sobre la cuantía de la misma, vulnera el principio de calidad del dato, debiéndose tener en cuenta, tal como razona la Audiencia Nacional en la San de 30/5/12 que “viene considerando la Sala, también con la redacción actual del citado artículo 38.1 de la RLOPD tras la Sentencia del Tribunal C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 Supremo de 15 de julio de 2010, que en supuestos como el presente en que consta una reclamación (en este caso administrativa) instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía, no concurre el requisito de deuda cierta exigido por el citado artículo 38.1.
  10. a)para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito…Y esto, con independencia del resultado del laudo arbitral que con posterioridad pudiera dictarse, pues la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros artículo 38.1.
  11. a)RDLOPD, de tal forma de que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o del laudo arbitral. Lo anterior no es óbice para que lo resuelto, en este caso por la Junta Arbitral, pueda ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuricidad, especialmente a partir de la citada STS de 15 de julio de 2010”. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. . Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  12. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  13. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 TELEFONICA DE ESPAÑA puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la supuesta deuda (incierta a la postre por decisión arbitral); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  14. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que TELEFONICA DE ESPAÑA ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero por TELEFONICA DE ESPAÑA. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en un fichero de morosidad pese a existir una reclamación en curso para dirimir la certeza de la deuda imputada Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder la entidad denunciada. Por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. VI La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. Por otra parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - al decir en su Exposición de Motivos (punto 17) que “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 materia”- sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
  15. c)establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata en el presente caso, o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. La inclusión como moroso del denunciante en los ficheros de morosidad en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, TELEFONICA DE ESPAÑA ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  16. c)de la citada Ley Orgánica VII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  17. a)El carácter continuado de la infracción.
  18. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  19. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  20. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  21. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  22. f)El grado de intencionalidad.
  23. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  24. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  25. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  26. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  27. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  28. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  29. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  30. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  31. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el caso que nos ocupa, de los hechos declarados en este procedimiento se deduce que concurren una serie de circunstancias que minoran de forma acreditada la culpabilidad de TELEFONICA DE ESPAÑA como entidad responsable de la infracción al haber informado a los ficheros de morosidad de los datos del denunciante; estas circunstancias a valorar son, en primer lugar, que la deuda derivaba del impago de una factura proveniente de TELEFONICA MOVILES, (aunque la facturación es conjunta para las dos entidades), que dicha deuda fue declarada como cierta según resolución posterior de la SETSI, y que por parte de TELEFONICA MOVILES emitió informe, con fecha 10/4/15 al citado organismo informando de la exclusión de su deuda con TME de los ficheros de morosidad. Sin embargo TELEFONICA DE ESPAÑA informó los datos del denunciante en ficheros de morosidad, y los mantuvo durante un mes, por lo que la infracción resulta acreditada. No obstante, a tenor de las concretas circunstancias que operan en el procedimiento, como son la aparente confusión de entidades y descoordinación entre ellas, y el breve plazo en la cancelación de los datos del denunciante informados a los ficheros de morosidad: 1 mes. Y que la situación se encontrase regularizada 6 meses antes del inicio de las investigaciones por parte de esta Agencia, y 12 meses antes del Acuerdo de Inicio del presente procedimiento Por consiguiente dichas circunstancias permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5; en este sentido, y al tratarse del incumplimiento de un requisito formal, y de acuerdo con lo que al respecto manifiesta esa Audiencia Nacional, cabe la aplicación de dicho apartado 5 del artículo 45 de la LOPD al darse los presupuestos fácticos contemplados, como son la existencia y exactitud de la deuda con la baja de los datos del afectado en los ficheros de morosidad en un plazo breve. Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, hay que considerar que en el presente caso están presentes las siguientes circunstancias: 1. En relación con el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), y según doctrina reiterada de la Audiencia Nacional al respecto, los datos personales del denunciante fueron incluidos, sin justificación legal para ello, durante un breve plazo: (18/5/15 a 23/6/15) en el fichero Equifax; y (20/5/15 a 24/6/15) en el fichero Badexcug 2. La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. La sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) exige a estas entidades que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este respecto: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. 3. En relación con el grado de intencionalidad (apartado 4.f), recordar con la Audiencia Nacional en su sentencia de 12 de noviembre de 2007 (Rec 351/2006), el siguiente criterio: “Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente caso que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, no cabe ninguna duda de que incurrió en una grave falta de diligencia. 4. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante (apartado 4.h), y en relación con la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en ficheros de morosidad, el tema ha sido tratado en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así, reiterar la doctrina que en la sentencia dictada el 16 de febrero de 2002 (recurso 1144/1999), por todas, se recoge: “... la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...”. 5. No se acredita que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en los artículo 45.5 y 4 aplicados más arriba procede imponer una multa de 20.000 euros, teniendo en cuenta que la situación se encontraba ya regularizada con anterioridad a la solicitud de información a TELEFONICA DE ESPAÑA (20/1/16) dentro de las actuaciones previas correspondientes al presente procedimiento sancionador. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c de la LOPD, una multa de 20.000 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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