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PS-00254-2014

1/19 Procedimiento Nº PS/00254/2014 RESOLUCIÓN: R/02447/2014 En el procedimiento sancionador PS/00254/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 07/05/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante) en el que expone que TTI FINANCE, S.A.R.L. (en lo sucesivo TTI) le ha incluido en fichero de morosidad en ASNEF por una deuda de 168,58 € figurando como dirección C/ A.A.A. y sin haberle informado de la inclusión en el mismo en ningún momento. El denunciante ejerció su derecho de acceso en ASNEF y le informaron de la fecha de incorporación a ese registro el 20/1/2012. El denunciante ejerció su derecho de acceso en BADEXCUG el 22/4/2013 recibiendo respuesta el 30/4/2013 de que no existen operaciones impagadas a su nombre. Aporta copia del DNI, copia de la respuesta de ASNEF de 25/5/2011 de una deuda anterior y reconocida con otra entidad, copia de la respuesta de ASNEF-EQUIFAX de 11/4/2013 con la inclusión de deuda por TTI y copia de la respuesta de BADEXCUG sin operaciones impagadas. A solicitud de ampliación de información por parte de la Agencia declara en escrito con fecha 9/8/2013 que nunca le han robado ni extraviado su documentación y no aporta más información porque la desconoce. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.U., TTI, y VODAFONE ESPAÑA S.A.U., teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/00465/2013 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS Las actuaciones previas de investigación de este expediente se han basado en dos la práctica de sendas inspecciones realizadas en los establecimientos de VODAFONE (autorización del Director de la AEPD de 31/03/2014) y ATENTO (autorización del Director de la AEPD de 31/03/2014). A efectos expositivos, este informe se va a estructurar de la siguiente manera: 1º Se va a proceder a exponer el contexto y condiciones en que se produjo la cesión de una cartera de deudas por parte de VODAFONE a TTI. En el seno de dicha cartera se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/19 encontraban la deuda atribuida al denunciante. 2º Se analizará la denuncia recibida, haciendo especial referencia a:

  1. a)El origen de la deuda en VODAFONE; su atribución al denunciante; y las condiciones de su cesión a TTI.
  2. b)Las inclusiones de que hayan sido objeto los datos de los denunciantes en ficheros de información de solvencia patrimonial. SOBRE LOS TÉRMINOS DE LA CESIÓN DE CARTERA DE VODAFONE A TTI Los servicios de inspección de la AEPD han tenido conocimiento, en el marco de las inspecciones realizadas en las entidades investigadas, de la adquisición por parte de TTI de una cartera de créditos vendida por VODAFONE, habiéndose podido constatar los siguientes hechos: SOBRE LAS DEUDAS OBJETO DE CESIÓN 1. Manifestaciones realizadas por las entidades investigadas (VODAFONE): 1.1. En 2013 VODAFONE adoptó la decisión de vender un porcentaje de su cartera de deudas pendientes de cobro. A tales efectos, se puso en contacto con la entidad dedicada a la gestión de créditos fallidos, TTI, con la que suscribió un contrato de cesión de créditos de fecha 28 de febrero de 2013. 1.2. Se cedió a TTI un total de 1.291.451 cuentas (de particulares y autónomos). 1.3. Las características de los créditos cedidos fueron las siguientes:  deudas con una antigüedad superior a 360 días sin límite superior desde la fecha del primer impago y procedentes de la cartera de clientes de particulares y autónomos, debiendo presentar la suma de las facturas impagadas un importe mínimo de 10 €. Además, se definieron una serie de supuestos en los cuales aunque existieran deudas que cumplieran lo expuesto anteriormente, no serían objeto de cesión en los siguientes casos:  que el cliente se hubiera dirigido ante VODAFONE interponiendo alguna reclamación.  que se hubiera abierto algún tipo de reclamación oficial ante cualquier organismo competente (SETSI, OMIC, JAC, etc.)  que el cliente tuviera cuenta activa al corriente de pago con VODAFONE  que el crédito fuera susceptible de recuperación de IVA  que el crédito estuviera gravado con el pago de una fianza  que la cuenta objeto de cesión estuviera catalogada como fraude  que el deudor sea una persona física de edad superior a 75 años  que el deudor esté identificado por un pasaporte o con dirección en el extranjero  que VODAFONE haya realizado algún abono al deudor  que la deuda sea inferior a 10€ C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19 1.4. En el marco del proceso de cesión de las carteras de crédito se previó un sistema específico de comunicación, basado en el envío de un escrito a las personas afectadas para informarles de que sus créditos deudores con VODAFONE habían sido adquiridos por TTI y que, por lo tanto, estas entidades se convertían, desde ese momento, en los nuevos acreedores de la cantidad adeudada. Las principales características del citado sistema eran:  El responsable de realizar la comunicación de cesión de cartera era el comprador de la misma TTI, según VODAFONE.  Tal comunicación consistía en un escrito en el que aparecían los logotipos de VODAFONE y TTI. En el mismo se informaba de la cesión del crédito, de la cesión de sus datos al comprador y de la posibilidad de ejercicio de sus derechos ante el comprador.  Una vez formalizada la cesión de las carteras de crédito, se definió un proceso de recompra de expedientes cedidos a petición de TTI o a iniciativa de VODAFONE, mediante el cual VODAFONE tenía la posibilidad de recuperar aquellos créditos incluidos en la cartera objeto de cesión, siempre y cuando se produjeran alguna de las circunstancias de exclusión y se encontrara dentro de las condiciones de retrocesión que figuran tasados en el contrato. Cuando se producía la recompra se cesaba en la reclamación de la deuda al cliente por parte del comprador y se le excluía del fichero de morosidad. Las recompras efectuadas hasta el 10/04/2014 suponen un 0,91% del total de cuentas cedidas. El CD con los datos, se depositó ante notario, y seis meses después de la firma del contrato VODAFONE entregó a TTI, en discos duros, en caso de localizarlos, tanto los contratos, como las facturas de las que traía causa la deuda. 1.5. Los representantes de VODAFONE manifiestan que todas las cuentas de cliente que fueron objeto de cesión se encuentran dadas de baja y las deudas saldadas. Hechos constatados documentalmente: Entre la documentación obrante en el expediente (concretamente como documento 1 adjunto al Acta de Inspección E/04655/2013/I-2), consta una copia de la escritura de elevación a público y protocolización del contrato de cesión de crédito entre VODAFONE ESPAÑA S.A.U. (Vendedor) y TTI FINANCE SARL. (Comprador), de 28 de febrero de 2013. De su análisis, y en relación a lo manifestado por las partes, se desprende lo siguiente: - El contrato establece (estipulación Primera, pg. 7) que la transmisión efectiva de la Cartera de Créditos se lleva a cabo en la fecha de celebración del Contrato, siendo la fecha de corte a todos los efectos el día 1 de noviembre de 2012 (pg. 24). Así, los derechos y obligaciones derivados de dicha Cartera de Créditos que eran titularidad del Vendedor con anterioridad a la firma del contrato, serán titularidad del Comprador tras la firma del mismo. - La firma del contrato implicaba la entrega al comprador por parte del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19 vendedor de un CD (del que se depositaba una copia en el Notario) conteniendo la siguiente información relativa a los créditos objeto de cesión: 2. o Fecha y origen de cada uno de los créditos. o Importe de cada uno de los créditos. o Domicilio y demás datos identificativos de cada uno de los deudores tal y como le consta al Vendedor en sus Bases de Datos (incluyendo nº de cuenta CCC y titular de cuenta bancaria). Manifestaciones realizadas por las entidades investigadas (ATENTO): 2.1. TTI contrató a la empresa TDX para la gestión de una cartera de deuda y a su vez, TDX contrató una parte de esa cartera de deuda a ATENTO para la gestión de ocho carteras de encargo, de las que tres están activas. Para el resto de la cartera de deuda se contrató a otras entidades. Se adjunta como documento Doc.1 copia del Contrato Marco de Prestación de Servicios de Recobro entre TDX INDIGO IBERIA, S.L. y ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.AU. de 12 de marzo de 2013, y copia de ocho Carteras de Encargo, cuatro de fechas 19 de abril, una de 3 de mayo, tres de 4 de noviembre de 2013 que figuran en el ámbito de la inspección E/04655/2013/I-03. Estas Carteras de Encargo son para la prestación de tres tipos de servicio: recepción de llamadas de clientes (Inbound), emisión de llamadas a clientes (Outbound) y Servicio de Atención al Cliente (SAC). TDX proporciona, mediante una conexión segura de transmisión de ficheros, sftp, los ficheros de los clientes con sus datos como nombre, apellidos, DNI, teléfono de contacto, y los datos relativos a la deuda: importe, gastos devengados, antigüedad, fecha de impago y contrato de origen de la deuda. TDX facilitó esta información por última vez para las carteras de noviembre de 2013. Mediante una aplicación web de TTI, ATENTO comunica a TTI todas las incidencias con los clientes tales como el ejercicio de sus derechos, la presentación de alguna demanda/ reclamación o cualquier otra información facilitada por los mismos. Temporalmente ATENTO cesa en la reclamación de la deuda al cliente hasta que TTI resuelve sobre la reclamación del cliente. Mediante esta misma aplicación TTI comunica a ATENTO las resoluciones tomadas y cualquier incidencia respecto a la deuda o datos de los clientes. La actualización del pago de la deuda se realiza diariamente, la del resto de los datos cuando TDX lo estima. La comunicación por correo a los clientes de la cesión de deuda corresponde a TTI. En el caso de que la gestión de la deuda haya sido contratada a ATENTO, TTI incluye esta información en la carta y también se lo comunica a Equifax. Las ocho carteras fueron contratadas hasta noviembre y en diciembre se contrató el Servicio de Atención al Cliente o SAC. En algunos casos se contrata un servicio (Inbound / Outbound) para un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 cliente y posteriormente otro, pero no se tratan en paralelo sino solo el más reciente. A la finalización del contrato de prestación de servicios de recobro ATENTO devuelve todos los datos a TTI. En otros casos se pacta un periodo de custodia, pero no aplica a este caso. La duración del contrato es de un año prorrogable a otro y la duración de las cartas de encargo es de 240 días. ATENTO no actualiza los datos de los clientes sino que comunica las incidencias al responsable del fichero que es TTI o lo traslada a TDX. Tampoco gestionan la información de ASNEF, es un dato facilitado por TDX en el fichero de clientes. ATENTO tampoco accede a información de contratos o facturas de los clientes, solo en el caso de la contratación del servicio SAC, TDX le facilita el acceso a esta información pero no de forma automática. SOBRE LA DENUNCIA RECIBIDA EN LA AEPD, SU RELACIÓN CON LA CARTERA DE CRÉDITOS CEDIDOS POR VODAFONE A TTI y LA ACTUACIÓN DE AMBAS ENTIDADES. A continuación se va a proceder al análisis individualizado de los hechos investigados fruto de la denuncia recibida en la AEPD. Dicha investigación se ha asentado sobre la práctica de sucesivas inspecciones en los domicilios de VODAFONE y ATENTO. A. De las actuaciones de inspección practicadas en VODAFONE se desprende lo siguiente: 1. En relación a la información que se puede encontrar en los sistemas de información de VODAFONE, los representantes de la entidad indican que la misma se puede consultar en dos ficheros:  El fichero con los datos del CD que en su día se cedieron al comprador, en los términos expuestos en el primer punto y actualizado con los datos de las recompras efectuadas.  El fichero de clientes, donde aparecen reflejados los productos contratados, las fechas de alta y baja, las facturas emitidas, los contactos y las reclamaciones presentadas por el cliente. 1.1. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Se solicita acceso a los sistemas utilizando como criterio de búsqueda el identificador D.D.D., comprobándose que el mismo corresponde a B.B.B.:  como parte de la cartera cedida al comprador, se encontraba una deuda con fecha de venta de 28/02/2013, fecha de comunicación al titular de la deuda de 20/03/2013, por valor de 248,58 € correspondiente 168,58 € a consumo y 80 € a permanencia, sin recompra.  Accediendo al fichero de clientes se verifica que esta persona ha sido cliente de la entidad con antigüedad 22/05/2009, constando como titular de la cuenta de instalación nº ***NÚMERO.1, a la que se encontraba vinculada una línea: www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19 la línea C.C.C. con alta 22/05/2009 y baja 08/01/2010 o  la dirección principal y de facturación coinciden siendo C/ A.A.A.  no figuran reclamaciones del cliente  figuran devueltas las facturas de 26/05/2009, 26/06/2009 y 26/07/2009  En la factura de 26/08/2009 se refleja el saldo deudor de las tres facturas anteriores que asciende a 168,58 €. B. De las actuaciones de inspección practicadas en ATENTO se desprende lo siguiente: 1. En relación a la información que se puede encontrar en los sistemas de información de ATENTO con los datos facilitados por TDX y se realizan las siguientes verificaciones relacionadas con la prestación de servicios de recobro de la cesión de deuda de VODAFONE a TTI. 2. Se solicita acceso a los sistemas utilizando como criterio de búsqueda el identificador NIF, para comprobar los datos del titular con sus registros o cuentas. En la ficha de datos figuran los siguientes campos, entre otros: i.Nombre de la cuenta y NIF: con nombre, apellidos y NIF del titular ii.Cartera: de tipo Atento Inbound / Outbound iii.Marca: que indica la procedencia de la deuda, TTI-Vodafone iv.Es Asnef (No/Si): si la deuda estaba comunicada a esta entidad v.Es Experian: si la deuda estaba comunicada a esta entidad vi.Direcciones del cliente vii.Descripción: contactos realizados por el cliente con ATENTO viii.Actividades Cerradas: llamadas realizadas al cliente ix.Información de Estados: Incontactable, si el cliente no llamó y Tratado, en caso contrario x.Documentos de Impago: con Número de contrato; Importe de la deuda: total, pagado y pendiente; Teléfono Deudor y Estado, que indica si la cartera se ha devuelto a TDX (Devolución-Petición de TDX) 3. Se solicita acceso a los sistemas utilizando como criterio de búsqueda el identificador D.D.D., comprobándose que el mismo corresponde a B.B.B., para el que existe una cuenta. i.Una cartera Inbound de TTI-Vodafone no comunicada a ASNEF, sin llamadas del cliente, por el contrato nº ***NÚMERO.1 por el teléfono C.C.C. con un importe total de 248,58 € en estado DevoluciónPetición de TDX e importe pendiente de pago 0 €. No figuran facturas.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 TERCERO: Con fecha 06/05/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA S.A.U. (en lo sucesivo VODAFONE) por presunta infracción de los artículo 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. k)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, VODAFONE formuló las siguientes alegaciones: 1. El objeto de la denuncia es la inclusión por parte de TTI de los datos del denunciante en el fichero asnef sin requerimiento previo de pago cuestión ésta a la que VODAFONE es totalmente ajena, señalando que no se han efectuado actuaciones. 2. La cesión del crédito del denunciante está amparada en el artículo 347 del Código de Comercio, no requiriéndose el consentimiento del afectado para efectuar la cesión. 3. Nulidad del procedimiento sancionador por vulneración del artículo 62.1, apartados
  4. a)y e). 4. El denunciante fue debidamente informado de la cesión de crédito de VODAFONE a TTI, comunicación que asimismo constituía requerimiento previo de pago a su inclusión en fichero de solvencia por parte de TTI. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciante solicitó su personación en el procedimiento y alegó que no contrató ningún servicio con VODAFONE. SEXTO: Notificada la propuesta VODAFONE formuló las siguientes alegaciones: 1. La contratación de la línea C.C.C. se llevó a cabo a través del canal online de VODAFONE, pero dada la antigüedad, no ha podido ser localizada. No se tuvo conocimiento de la exiwstenica de controversia sobre la contratación de la línea y una vez que fue conocida al avbrirse el prsente expediente, se proceidó a sau recompra y cancelación. 2. Reconoce la culpabilidad al no acrditar la contrataqción de la lñinea por parte del denunciante. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes hechos probados: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 1. Con fecha 07/05/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante en el que expone que TTI le ha incluido en fichero de morosidad en ASNEF por una deuda de 168,58 €,por impago de un servicio de telefonía, figurando como dirección C/ A.A.A., dirección con la que no tiene ninguna relación pues su residencia está en Madrid. Asimismo manifiesta no haber contratado ningún servicio de telefonía con entidad distinta a Telefónica Móviles España-Movistar (folios 1-2). 2. En los sistemas de VODAFONE constan los datos del denunciante como titular de la línea C.C.C. con fecha de alta 22/05/2009 y baja 08/01/2010 y dirección principal y de facturación C/ A.A.A.. Figuran impagadas las facturas de fechas 26/05/2009 (9,27 €), 26/06/2009 (83,75 €) y 26/07/2009 (75,56 €), ascendiendo a una deuda total de 168,58 € según factura de fecha 26/08/2009 (folios 21-23, 68-73). 3. VODAFONE no ha aportado prueba acreditativa de la contratación por el denunciante de la línea C.C.C. cuya titularidad niega (folios 1-2, 21-23, 249-251) 4. En fecha 28/02/2013, VODAFONE y TTI suscribieron un contrato de venta de cartera de créditos, tal y como consta en la “Escritura de elevación a público y protocolización de contrato para la cesión de créditos entre VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. Y TTI FINANCE SARL” aportada por el operador. En los sistemas de VODAFONE consta la información del denunciante remitida a TTI como titular del servicio C.C.C. y una deuda por importe de 248,58 € (168,58 € consumo más 80 € permanencia (folios 21, 67) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Con carácter previo cabe resolver la pretendida nulidad del procedimiento sancionador alegada por VODAFONE, consecuencia de que TTI no ha sido objeto de inspección previa a la apertura del mismo. En este punto cabe aclarar a VODAFONE que la denuncia efectuada se refiere, en lo concerniente a VODAFONE, a la ausencia de legitimidad para el tratamiento y cesión de los datos del denunciante a TTI, puesto que el denunciante manifiesta en la misma no tener relación contractual con operadora de telefonía distinta a TelefónicaMovistar, es decir, a sensu contrario y de modo implícito, la relación contractual origen de la deuda cedida no es reconocida por el denunciante, argumento en el que abunda en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento (folios 249-251) al señalar la existencia de una suplantación de su identidad al utilizar su nombre y apellidos y DNI para contratar una línea con VODAFONE, origen de la deuda cuya cesión de datos es objeto de la presunta infracción que se imputa a la operadora. La Ley 30/1992, de 30 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), dispone: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19 “Artículo 62. Nulidad de pleno derecho. 1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
  6. a)Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. ….
  7. e)Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.” La realización o no de actuaciones inspectoras respecto a TTI no guarda relación alguna con la infracción que se imputa a VODAFONE en el acuerdo de inicio de procedimiento sancionador cuya nulidad se pretende, y por tanto su derecho a defensa en absoluto ha sido socavado por cuanto es conocedor de los hechos que se le imputan así como su calificación jurídica, y posible sanción mediante la notificación del acuerdo de inicio, y en su caso, a través de la presente propuesta de resolución. Tampoco puede entenderse la nulidad del procedimiento sancionador al amparo de lo dispuesto en el apartado
  8. e)del citado artículo 62 de la LRJPAC, ya que, además de lo ya señalado, debe recordarse que las actuaciones previas de inspección, no forman parte del procedimiento sancionador, que es conocido por VODAFONE comienza con la firma del acuerdo de inicio (arts. 122 y 127 RLOPD) III Se imputa a VODAFONE la infracción del artículo 11 de la LOPD que establece lo siguiente: "1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cadente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso: a)Cuando la cesión está autorizada en una Ley. b)Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público. c)Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique. d)Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas. e)Cuando la cesión se produzca entre Administraciones Públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos. f)Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19 epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica. 3.Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquél a quien se pretenden comunicar. 4.El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter de revocable. 5.Aquél a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente Ley. 6.Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores." Así, el artículo 11.1 de la LOPD exige el consentimiento del afectado, o bien, habilitación legal (artículo 11.2.
  9. a)de la LOPD) para la cesión de datos de carácter personal. Por su parte, el artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negociar, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19 tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones transcritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 -, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). El artículo 3.
  10. h)de la LOPD define el “consentimiento del interesado” como “Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”, mientras que el artículo 3.
  11. i)de la LOPD define como “Cesión o comunicación de datos: toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado.” El principio del consentimiento expresado requiere la necesidad del consentimiento “inequívoco” del afectado para que puedan tratarse sus datos personales, sentido que la Audiencia Nacional ha expresado en forma reiterada, entre otras en la sentencia de 4 de marzo de 2009 al señalar: “Respecto al consentimiento, es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 A su vez, el artículo 12.3 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento para el Desarrollo de la LOPD, establece que “Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier medio de prueba admisible en derecho.” IV En el presente supuesto los datos personales del denunciante fueron incorporados a los sistemas de información de VODAFONE asociados a la titularidad de la línea telefónica C.C.C., tratándose los mismos por el responsable de tales ficheros para la emisión a nombre del denunciante de la facturación asociada a dicho servicio de telefonía, y la cesión de los mismos a TTI al vender a dicha empresa una deuda de 248,58 € originada en un servicio cuya alta no puede imputarse en forma probada al denunciante, que niega relación contractual con otra operadora que no sea Telefónica Móviles España, S.A.U. VODAFONE, en su condición de responsable del tratamiento de los datos personales asociados a la mencionada alta, no ha probado que recabó y obtuvo el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos en el marco de la relación contractual de la referida línea C.C.C.. No hay que olvidar que la carga de acreditar la existencia del consentimiento “inequívoco” corresponde al responsable del tratamiento probar que cuenta con el consentimiento del afectado para ello. En este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. A mayor abundamiento, conforme al criterio señalado en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 8 de noviembre de 2012, Rec. 789/2010, la carga de acreditar la existencia del “consentimiento inequívoco” exigido en el artículo 6.1 recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos, tal y como ha hecho la denunciante en el caso que nos ocupa, máxime cuando tampoco consta que el operador haya efectuado ninguna comprobación en el momento de la supuesta contratación por el cliente ni con posterioridad a la misma. En consecuencia, el tratamiento de los datos personales del denunciante asociados a la línea objeto de controversia vulneraba el principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo se realizó sin que VODAFONE haya acreditado que contaba con el consentimiento inequívoco del afectado o mediase habilitación legal para ello, no resultando de aplicación al mismo la excepción al consentimiento recogida en el artículo 6.2 de dicha norma que pudiera derivar de la relación contractual entre las partes al no haberse acreditado por VODAFONE la efectiva contratación de la línea por el denunciante. En estas circunstancias, consta acreditado que, en fecha 20 de marzo de 2013, VODAFONE cedió a TTI los datos personales del denunciante en relación con una deuda de la que ésta no era titular, puesto que VODAFONE no ha podido acreditar la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 contratación del servicio que la generó, y por tanto es responsable en la comisión de la infracción del artículo 11.1 de la LOPD en relación con el 6.1 de la misma norma, al carecer del consentimiento del denunciante para la cesión de sus datos (consecuencia de la previa ausencia de consentimiento para su tratamiento), y no resultar de aplicación lo previsto en el artículo 11.2.a), esto es la existencia de una ley que autoriza la cesión de datos. En este sentido señalar que el artículo 347 del código de comercio establece que: “Los créditos mercantiles no endosables ni al portador, se podrán transferir por el acreedor sin necesidad del consentimiento del deudor, bastando poner en su conocimiento la transferencia. El deudor quedará obligado para con el nuevo acreedor en virtud de la notificación, y desde que tenga lugar no se reputará pago legítimo sino el que se hiciere a éste.” Por su parte el artículo 348 señala que “El cedente responderá de la legitimidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión; pero no de la solvencia del deudor, a no mediar pacto expreso que así lo declare.” En el presente caso, como ya hemos señalado con anterioridad, VODAFONE no ha acreditado la existencia del consentimiento del denunciante para la cesión de sus datos (asociados al crédito cedido), y tampoco la existencia de autorización legal (el mencionado artículo 347 del código de comercio), que exima a la operadora de la necesidad del mismo para ceder los datos del denunciante ya que como señala la sentencia de 09/04/08 dictada por la Audiencia Nacional en el recurso nº 33/77 “Debemos comenzar, por elementales razones de orden lógico, por señalar, en primer lugar, que la conducta sancionada consiste en "la comunicación o cesión de los datos de carácter personal, fuera de los casos en que estén permitidas" (artículo 44.4 .
  12. b)de la Ley Orgánica 15/1999 ), teniendo en cuenta, por lo que ahora interesa, que los datos de carácter personal objeto de tratamiento automatizado sólo pueden ser cedidos para el cumplimiento de los fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del afectado (artículo 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999 ) Exceptuándose de esta norma general los supuestos que se relacionan en el apartado 2 del expresado artículo 11 , además del supuesto previsto en el artículo 27.1 de la misma Ley , que no hace al caso por no haber sido invocado. Pues bien, si la conducta que integra la contravención administrativa descrita en el artículo 44.4 .
  13. b)consiste en "la comunicación o cesión" de los datos fuera de los casos previstos en la Ley, debemos analizar como elementos integrantes del tipo, a saber, qué se entiende por cesión y cuáles son los casos que la Ley autoriza. El concepto de cesión de datos personales viene establecido en la propia Ley Orgánica 15/1999. Es el artículo 3. i ) el que define como "cesión o comunicación de datos: toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado". Lo que en el caso examinado se traduce en la entrega por parte de la recurrente, "Finanzia Banco de Crédito, S.A." a la entidad "UNO-E- Bank, S.A.", que le sucede en su posición en el contrato comercial y de colaboración con Centros Comerciales (CECO, S.A.), pues no cabe duda alguna de que tal entrega, reconocida por la parte recurrente en los términos que posteriormente veremos, integra una cesión o entrega de datos a persona distinta del interesado, es decir, a un tercero. TERCERO.- La mentada Ley Orgánica 15/1999 únicamente autoriza, como regla general, que los datos puedan ser comunicados a un tercero, cuando sea para "el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado", según dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999. Y aunque la Ley prevé excepciones a este principio general, relacionadas en el apartado 2 del artículo 11 , las mismas no son del caso, ni siquiera la prevista en el apartado a), pues lo cierto es que la cesión no ha sido C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 autorizada por una ley, toda vez que la referencia a la Ley de Sociedades Anónimas no puede integrar tal excepción. Repárese, en este sentido, que la cesión "autorizada en una ley" que recoge el citado artículo 11.2 .
  14. a)de la LO de tanta cita, precisa para su aplicación que la Ley, a la que se remite dicho precepto, preste cobertura evidente, de modo expreso o presunto pero en todo caso inequívoco, a la entrega masiva de datos personales. La interpretación contraria vaciaría de contenido el derecho fundamental a la protección de los datos, pues haría perder al titular de los datos el control y disposición sobre los mismos --que constituye el contenido esencial de este derecho fundamental según la STC 292/2000 --, si se pudieran hacer sucesivas cesiones de la rama de actividad entre sociedades diversas, en una concatenación sin límites y sin el consentimiento o con el desconocimiento del afectado, burlando esta exigencia esencial de la aprobación por el titular afectado que ha de mediar tanto para tratar datos de carácter personal como para cederlos. En este sentido nos hemos pronunciado en las Sentencias de esta Sala y Sección de 21 de febrero de 2007, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 242/2005 y la Sentencia 12 de septiembre de 2007 recaída en el recurso nº 60/2006 . Concretamente en esta última dijimos, a propósito de un asunto igual al ahora examinado en el que la misma recurrente había sido denunciada por varios titulares de la tarjeta, que <<(...) las consecuencias de la sucesión entre ambas sociedades anónimas en el orden mercantil y empresarial carecen de relevancia a estos efectos, cuando de lo que se trata es de enjuiciar si la conducta observada por la recurrente --en relación con la protección de los datos personales—transgredí las exigencias, prevenciones y garantías impuestas en la LO 15/1999, incurriendo en alguno de sus tipos sancionadores. Téngase en cuenta que hubiera bastado, para evitar la aplicación de la norma sancionadora, haber recabado el consentimiento de los titulares de los datos antes de proceder a la entrega de los mismos, precisamente como posteriormente se pretendió hacer antes de la siguiente cesión>>. CUARTO.- En definitiva, y a falta de la concurrencia de excepciones, la contravención prevista en la ley se consuma por la entrega de datos a una persona, en este caso persona jurídica, distinta del interesado y sin su previo consentimiento, pues no se ha recabado el mismo al titular de los datos D. Carlos Miguel . Téngase en cuenta, a estos efectos, que en el caso ahora examinado se sanciona por una cesión de datos, entendida como una entrega a persona distinta del interesado, ex artículo 3.
  15. i)de la Ley Orgánica 15/1999 , sin que precise de un tratamiento previo o posterior de los datos, y que para que resulte conforme a la Ley hubiera necesitado simplemente el "previo consentimiento" del afectado, ex artículo 11.1 de la LO de tanta cita. En este sentido, no se ha recabado el consentimiento válidamente, pues la propia recurrente reconoce que no puede acreditar tener constancia de que el titular de los datos personales haya prestado su previo consentimiento para la cesión de sus datos a un tercero. Las comunicaciones que dice haber realizado, así como el cumplimiento de la normas bancarias, no pueden tener la eficacia invalidante de la sanción impugnada que ahora se pretende, toda vez que en el específico ámbito de la protección de datos se ha incumplido el deber esencial de obtener el consentimiento del titular de los datos personales antes de entregar los mismos a un tercero. Concurre, por tanto, la descripción de la conducta que establece el artículo 44.4.
  16. b)de la Ley Orgánica 15/1999 , en relación con el artículo 11 , transcritos en el fundamento anterior, constituyendo la falta descrita una infracción muy grave de cesión de datos fuera de los casos que ampara la Ley. A estos efectos, no está de más recordar que la exigencia del previo consentimiento es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 básica y primaria cuando se trata de la protección del derecho fundamental previsto en el artículo 18.4 de la CE . En este sentido la STC 292/2000 declara en el fundamento jurídico séptimo que <<el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos se proporcionan a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos (...)">>. Consentimiento para la cesión de los datos personales que, insistimos, no ha sido recabado previamente por la parte recurrente, en relación con el titular de la tarjeta D. Carlos Miguel , que denunció los hechos ante la Agencia sancionadora. QUINTO.- Del mismo modo, conviene tener en cuenta, como ya dijimos en nuestra Sentencia de 12 de septiembre de 2007 recaída en el recurso nº 60/2006 , antes citada, que cuando se produce una sucesión o transmisión entre diferentes sociedades los principios esenciales en materia de protección de datos han de ser cumplidos, pues se trata, volvemos a insistir, de un derecho fundamental --previsto en el artículo 18.4 CE -cuya observancia y cumplimiento no puede quedar al albur de las operaciones mercantiles entre particulares, generando zonas exentas a la protección de este derecho fundamental. Las citadas actividades mercantiles, por tanto, no pueden servir de coartada para incumplir las exigencias impuestas legalmente en materia de protección de datos, como es la prestación del consentimiento previo de los titulares de los datos que van a cederse a un tercero. En este sentido, debemos reiterar lo que ya declaramos en nuestra Sentencia de 21 de febrero de 2007 (recurso nº 242/2005 ), que desestima un recurso interpuesto por la ahora recurrente contra otra sanción impuesta por la Agencia Española de Protección de Datos, en relación con el contrato comercial y de colaboración suscrito entre la recurrente y Centros comerciales (CECO, S.A.). Dijimos entonces que <<sobre la necesidad del consentimiento del denunciante para la cesión de sus datos entre Finanzia y Unoe Bank S.A. es necesario partir de que hay que separar la efectividad de la operación desde el punto de vista mercantil y desde el punto de vista de protección de datos. Nada hay que decir, tal como pretende la parte recurrente, de los efectos entre Finanzia y Unoe BANK S.A. de la transmisión del negocio ahora bien, es necesario tomar en consideración los siguientes datos: (...) En la escritura de cesión entre Unoe Bank S.A. y Finanzia de fecha 19 de Julio de 2003 (que obra a partir del folio 300 del expediente) nada se dice sobre la cesión de datos que se está produciendo y no se incluye ninguna indicación al respecto. (...) Finanzia había asumido en el contrato suscrito con CECOSA en fecha 26 de Febrero de 1993 (Anexo 1, punto 2) la obligación de preavisar al titular de la tarjeta si cedía su posición en el contrato. Precisamente, por el hecho de haber incumplido esta obligación es por lo que en el Fundamento de Derecho III de la resolución que se recurre se acuerda iniciar procedimiento sancionador frente a Finazia>>. Además, también dijimos en la citada Sentencia de esta Sala y Sección que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19 <<siguiendo el criterio de esta Sala recogido en las Sentencias dictadas en los recursos 43/2003 y 44/2003 de fecha 16 de Febrero de 2005 , es necesario afirmar que el hecho de que nos encontremos en una operación corriente en el mundo empresarial, y que tiene regulación especifica, en virtud de la cual una entidad traspasa a otra parte de su negocio, sobre todo siendo del mismo grupo, y que se haya hecho a tenor de la normativa que regula ese negocio mercantil no exime a la entidad recurrente del cumplimiento de las obligaciones establecidas en una normativa específica como es la contenida en la Ley Orgánica de Protección de Datos, que protege unos determinados bienes jurídicos y que no es incompatible en absoluto con la normativa que regula aquella operación financiera. (...) De ahí que, contrariamente a lo alegado por la recurrente, el hecho de que se lleve a cabo una transmisión universal no justifica que se haya de incumplir uno de los principios establecidos en la normativa de protección de datos, como es el necesario consentimiento del afectado cuando sus datos se comunican a un tercero ajeno a quien era inicialmente responsable de los mismos en virtud de una determinada relación jurídica, en este caso a través de una tarjeta de crédito>>. En conclusión y con arreglo a lo expuesto, la comunicación de datos personales del denunciante efectuada por VODAFONE a TTI se produjo sin el consentimiento del afectado, quien no había contratado a VODAFONE el servicio del que supuestamente derivaba el crédito objeto de compraventa ni consentido la cesión de sus datos personales, no resultando tampoco de aplicación, en lo que se refiere a la cesión de los datos personales de la denunciante vinculados a esta deuda, el supuesto recogido en el artículo 11.2.
  17. a)de la LOPD para la cesión de los datos de carácter personal. Por tanto la cesión de los datos personales del denunciante debió contar con su consentimiento o, en su defecto, con la existencia de una Ley que amparara esa cesión. Sin embargo, en el presente caso, no han quedado acreditados tales extremos IV La infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPD se encuentra tipificada como grave en el artículo 44.3.
  18. k)de la misma norma, que considera como tal “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. En el presente caso VODAFONE es responsable de la comisión de una infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la LOPD, calificada como grave en el artículo 44.3.
  19. k)de dicha norma, al haber cedido los datos personales de la denunciante sin el consentimiento de la misma en relación con un servicio no contratado por la afectada y una deuda derivada del mismo, y sin que exista norma ley que ampare dicha cesión. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19 “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 1. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  20. a)El carácter continuado de la infracción.
  21. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  22. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  23. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  24. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  25. f)El grado de intencionalidad.
  26. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  27. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  28. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  29. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  30. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  31. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  32. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  33. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  34. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", siendo necesario para ello la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 mismo precepto cita. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  35. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. Habida cuenta que VODAFONE ha reconocido su culpabilidad conforme a lo dispuesto en el apartado
  36. d)del artículo 45.5, procede la aplicación de lo dispuesto en el citado precepto y por lo tanto imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero sancionarse con el importe de la multa correspondiente a las infracciones leves. Por lo que respecta a la graduación de la sanción y tomando en consideración la ausencia de beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción, el grado de intencionalidad, la diligencia en la regularización de la situación irregular y la ausencia acreditada de perjuicios causados al denunciante, se impone una multa de 15.000 € por la infracción del artículo 11 en relación con el 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  37. k)de dicha norma, una multa de 15.000 € (quince mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA S.A.U. y a D. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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