← España

PS-00254-2015

1/9 Procedimiento Nº PS/00254/2015 RESOLUCIÓN: R/02015/2015 En el procedimiento sancionador PS/00254/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad A.A.A.., vista la denuncia presentada por D.D.D., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 21 de noviembre de 2014 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por D.D.D., en adelante el denunciante, en la que manifiesta lo siguiente: 1. No ha autorizado o solicitado el envío de correos electrónicos comerciales de A.A.A.. 2. Ha recibido comunicaciones comerciales no solicitadas en la dirección de correo H.H.H..es de la mencionada entidad. Como respuesta a la solicitud de subsanación remitida por esta Agencia, con fecha de 27/2/2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante en el que aporta las cabeceras completas de los correos electrónicos que manifiesta haber recibico. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad A.A.A.., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante recibió en su cuenta de correo E.E.E. 14 correos electrónicos procedentes de la dirección B.B.B. cuyas características se listan a continuación: IP FECHA HORA ***IP.1 03/11/2014 8:21+01 G.G.G. 17/11/2014 15:09+01 ***IP.1 17/11/2014 8:00+01 G.G.G. 18/11/2014 8:01+01 G.G.G. 20/11/2014 8:48+01 ***IP.1 24/11/2014 8:00+01 G.G.G. 25/11/2014 8:01+01 ***IP.1 08/12/2014 8:00+01 G.G.G. 09/12/2014 8:00 +01 G.G.G. 12/12/2014 8:00+01 G.G.G. 16/12/2014 8:00+01 G.G.G. 22/12/2014 8:00+01 G.G.G. 23/12/2014 8:00+01 ***IP.1 23/02/2015 8:00+01 Los correos electrónicos contenían información comercial referente a productos y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 servicios de A.A.A.. Los correos electrónicos no disponen de información sobre el cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios. Las direcciones IP de origen de los correos electrónicos pertenecen al operador CPC SERVICIOS INFORMATICOS, S.L. 2. El denunciante aporta copia de un correo electrónico remitido el día 3/11/2014 a la dirección de correo F.F.F. solicitando la baja de las comunicaciones comerciales de la dirección de correo electrónico E.E.E., no constando documentación que acredite el envío ni la recepción del mismo por su destinatario. 3. El dominio ASYSUM.ES está registrado a nombre de A.A.A.. 4. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de A.A.A.. remitieron un escrito en el que manifestaron, en referencia al envío del correo electrónico en cuestión, que: Una vez vista la cantidad de e-mails que se le envió a la empresa Conversia, solo pueden aceptar que seguramente ha sido un error, pues su empresa se dedica a la venta y reparación de motores, turbocompresores, y material de desguace y en ningún caso conocen, ni es su objetivo comercial, que una empresa que se dedica a la protección de datos y al cumplimiento de la LOPD por toda España sea cliente suyo. No pueden encontrar ninguna explicación al respecto de este hecho, pero sí pueden asegurar que sus clientes son muy especialistas en su sector, tales como talleres o tiendas de recambio y solo les envían información por serles de su interés a estos. Otro hecho que les extraña enormemente es que esta empresa a la que han dirigido estos e-mails, siendo una empresa que se dedica a la protección de la ley de protección de datos y a su cumplimiento, no les enviara la primera vez que recibió un e-mail por error un e-mail de respuesta, una llamada, un fax... cualquier medio por el cual se hubiéran enterado de dicho error y subsanado al momento tal y como manifiestan haber hecho ahora. TERCERO: En fecha de 11/05/2015 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a A.A.A. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la presunta infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

  1. d)de la citada Ley. CUARTO: Según consta en el Acuse de Recibo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos el citado Acuerdo de Inicio fue notificado a A.A.A. en fecha de 19/05/2015. Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido las mismas, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. QUINTO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- El denunciante aporta junto a su denuncia una impresión de un correo electrónico de fecha 03/11/2014 remitido desde la dirección E.E.E. con destino a F.F.F. solicitando el cese de envío de comunicaciones comerciales a dicha dirección. DOS.- Los dominios asysum.com, asysum.es y turbo.matic.com están registrado a nombre de A.A.A.. TRES.- Entre las fechas de 03/11/2014 y 23/02/2015 el denunciante recibió en su cuenta de correo 14 comunicaciones comerciales remitidas desde B.B.B. y C.C.C. con la dirección IP de origen G.G.G. CUATRO.- La dirección IP de origen G.G.G. corresponde al operador CPC SERVICIOS INFORMATICOS, S.L. que ha informado que entre los clientes que tenían asignada la dirección IP en la fecha y hora de los envíos señalados se encuentra el titular del dominio asysum.es y en concreto el uso del email B.B.B. y C.C.C. CINCO.- A.A.A. ha informado a esta Agencia que los envíos se deben a un error. SEIS.- Los correos electrónicos recibidos en la cuenta E.E.E. contenían información comercial referente a productos y servicios de A.A.A.. y no disponían de información sobre cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar por la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 38.4.
  2. d)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  3. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  4. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  5. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  6. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  7. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  8. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que A.A.A.. remitió 14 comunicaciones comerciales por medios electrónicos sin la autorización previa y expresa del destinatario y sin acreditar la existencia de una relación comercial previa de servicios similares a los ofrecidos. Todo ello supone la infracción del art. 21 de la LSSI. Asimismo no consta en los correos electrónicos recibidos un medio de oposición o baja para la recepción de comunicaciones comerciales, tal como exige el último párrafo del art. 21.2 LSSI. A.A.A.., alega en su descargo que estamos ante el acaecimiento de un error pero no aporta ningún elemento que pueda probar dicha circunstancia. No obstante lo anterior no puede compartirse dicho argumento como causa de exclusión de la culpabilidad, ya que como se aborda en los fundamentos de derecho posteriores, la diligencia exigible esta en relación con la profesionalidad de la entidad. Asimismo la Audiencia Nacional de 26/03/2015 recaída en el Recurso 178/2013 ha abordado el análisis acaecimiento del error en la comisión de infracciones a la LSSI, señalando que: (…)La concurrencia de un supuesto error informático como justificante de la remisión indebida de correos electrónicos no puede ser admitida por esta Sala y ellos pues son muchas las sentencias en las que se han insistido en que los errores informáticos no son suficientes para eliminar la antijuridicidad de las conductas sancionadas. Así en las sentencias dictadas en los recursos 110/2013 ó 368/2012. La existencia de un supuesto error informático, que también alega la parte recurrente en su escrito de demanda, no es suficiente para entender justificada la conducta de la recurrente y ello pues los referidos errores informáticos generan responsabilidad en quien los padece cuando producen daños a los titulares de otros bienes jurídicos como, en el caso presente, es el derecho a no recibir comunicaciones no deseadas (así se ha dicho por esta Sala en multitud de sentencias de entre las que cabe citar las correspondientes a los recursos 110/2013 ó 368/2012)(…) Por otro lado, con independencia del error, la instauración de un medio sencillo y gratuito para oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales, de acuerdo con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 el art. 21.2 de la LSSI, solamente responde a la voluntad de A.A.A.., en el diseño de las comunicaciones comerciales, lo que, sin perjuicio de la Sentencia citada, excluye sin género de dudas la existencia del error como causa que al menos module la culpabilidad y antijuridicidad de los hechos objeto de sanción. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38.4 de la LSSI, se consideran infracciones leves las siguientes: “4. Son infracciones leves:
  9. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, tal como acontece en el presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
  10. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de catorce comunicaciones comerciales. VI A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  11. a)La existencia de intencionalidad.
  12. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  13. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  14. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  15. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  16. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 y teniendo en cuenta el número de comunicaciones comerciales remitidas que incumplen el art. 21.1 de la LSSI, que si bien no se califica de masivo es de notable entidad, (14 comunicaciones) y por tanto teniendo en cuenta el tiempo durante el que se producen los hechos, (desde 3/11/2014 a 23/02/2015). Asimismo también hay que tener en cuenta que a pesar de estar exigido por la LSSI (art. 21.2 )no se incluye un medio de oposición sencillo y gratuito para dejar de ser receptor de las comunicaciones comerciales, circunstancia respecto de al que la entidad denunciada guarda silencio y que solo obedece a la diligencia prestada en la prestación de los Servicios de la Sociedad de la Información como es el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos y el respecto a los derechos de los destinatarios que otorga la norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 Todas las circunstancias expuestas acreditan el elemento subjetivo en la comisión de la infracción y acreditan la concurrencia de los apartados
  17. a)y
  18. b)del citado art. 40 y la antijuricidad de la conducta llevada a cabo por A.A.A.., procediendo, en consideración al hecho de que las comunicaciones comerciales electrónicas, incumplen tanto la exigencia de autorización o consentimiento, como el ofrecimiento de un medio de oposición (apartados 1 y 2 del art. 21 LSSI) , procede por tanto la imposición de una sanción en la cuantía de 14.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad A.A.A.., por una infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
  19. d)de la LSSI, una multa de 14.000 € ( catorce mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a A.A.A.., y a D.D.D.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

🔗 A la fuente oficial

Explicación por IA a partir del texto oficial de la ley. Orientativa, no sustituye asesoramiento legal.