PS-00254-2016

1/13 Procedimiento PS/00254/2016 RESOLUCIÓN: R/02901/2016 En el procedimiento sancionador PS/00254/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Telefónica Móviles España SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 23/06/15 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que denuncia los siguientes hechos: <<< Primero.- Desde 2010 comienzo a recibir cartas de reclamación de deuda por dos líneas telefónicas de Movistar, ninguna de ellas contratada por mí. (Documentos n° 1-7) Segundo.- Interpongo denuncia ante la Policía Nacional de Sevilla por suplantación de la identidad (documento n°8) Tercero.- Mando Burofax con certificado de contenido a Movistar para que retiren mis datos de un fichero de morosos y no recibo respuesta pero sigue el acoso por carta y teléfono. (Documentos n° 9-11) Cuarto.- Escribo a Badexcug para conocer si mis datos están en sus ficheros y carta para cancelación de los mismos y obtengo la respuesta de que debo ponerme en contacto con la entidad informante (documento n°12). Quinto.- Mando documentación por mail a ISGF, empresa de cobro contratada por Movistar, para que de una vez den de baja mis datos del fichero de morosos. (Documento n°13) Sexto.- Mando carta a Badexcug para tener acceso a mis datos y cancelarlos en su caso. Séptimo.- Esta carta no ha tenido contestación por parte de Badexcug y se entregó el 20/11/2014 (documentos n° 14-16) Que justifica con la DOCUMENTACIÓN ANEXA que se relaciona a continuación: Documento n° 1 - 7: Cartas de reclamación de deuda. Documento n°8: Justificante de denuncia. Documento n°9 - 11: Carta enviada a Movistar y prueba de entrega. Documento n° 12: Respuesta de Badexcug a mi primera solicitud de cancelación de los datos. Documento n° 13: Mail enviado a SGF C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 Documento n° 14- 16: Justificación envío carta certificada a Badexcug. Documento n°17: Fotocopia DNI >>> SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la denunciante, Experian y TME. Tras sus respuestas se emite el informe preceptivo de actuaciones. TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluye, salvo prueba en contrario, que Telefónica Móviles España SAU (TME) realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporar a su fichero de clientes como titular de unos contratos de líneas telefónicas que no había contratado. Siguiendo con la gestión de esos contratos y sin realizar comprobaciones de la identidad con suficiente diligencia incluyeron sus datos personales asociados a deudas que no le correspondían en Asnef y Badexcug, sin notificarle los requerimientos de pago previos a la inclusión. CUARTO: Con fecha 09/06/16 la Directora de la AEPD acordó iniciar procedimiento sancionador a TME por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, conforme a lo dispuesto en el 44.3.

1. b)y
2. c)de la misma norma Notificado dicho acuerdo y tras solicitar copia de la documentación que consta en el procedimiento, TME presentó escrito de alegaciones. En él requiere la aplicación de lo establecido en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, en relación con el art. 45.5.
3. d)de la LOPD. Solicita para cada infracción sanción cuya cuantía sea fijada dentro de la escala de las leves conforme al 45.4 y 5 de la citada Ley. A dicho fin hace constar que la incorporación de los datos personales al fichero de clientes es tratamiento de los datos sin consentimiento inequívoco, y que el impago de las facturas generadas por dicha contratación ocasionó el recobro y la inclusión en ficheros de morosos por deudas que no le correspondían. QUINTO: Con fecha 11/07/16, se inició el período de práctica de pruebas y se acordaba dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección, el Informe de actuaciones previas de Inspección, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por TME con sus documentos adjuntos, y el requerimiento de aportación de documentos a Equifax. Se recibió respuesta de esta entidad. SEXTO: Con fecha 10/10/16 se emite propuesta de resolución sancionadora por las infracciones del 6.1 y 4.3 de la LOPD con multas de 35.000 € cada una. TME en su escrito de alegaciones a la propuesta reitera su reconocimiento de responsabilidad en base al art. 8 del Reglamento de procedimiento sancionador en relación con el 45.5.
4. d)de la LOPD, y todas las demás alegaciones al acuerdo de inicio. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 HECHOS PROBADOS: 1 --- 27/07/10, fecha de entrega del envío de un terminal "Nokia 5800 NAVI HSDPA Operaciones" y de la tarjeta de portabilidad (Orange ***TEL.1), en la dirección que figura en la bases de datos de TME del pedido ***NÚM.1 de 19/07/10 de la denunciante A.A.A., ***DNI.1, (C/...1), Almería, con pago contra reembolso. (Folios 104108) 2 --- En la base de datos de clientes de TME –según informe de 12/04/16constan los siguientes datos asociados al identificador ***DNI.1, (DNI de la denunciante A.A.A.): Dirección: (C/...2)-Sevilla, Cuenta Bancaria ***CCC.1. Figura como titular de las líneas: ***TEL.2 (alta 28/07/10, “planazo sin horarios” y sin servicio medido, y baja el 18/03/11; ***TEL.1 (alta 28/07/10, “planazo movistar” sin servicio medido y con contrato de compromiso, baja 19/01/11 por falta de pago. (Folios 99-101) 3 --- TME emitió cinco facturas para la ***TEL.2 en el periodo 01/09/10 01/05/11, y siete para la ***TEL.1 en el período 01/09/10 - 01/03/11. (Folios 101-103,) 4 --- TME, por medio de la empresa de recobros ISGF Informes Comerciales SL, reclama a la denunciante el pago en siete días de 28,24 € del móvil ***TEL.1, por medio de escrito de 15/12/10 dirigido a (C/...1)-Sevilla. Más tarde por escritos 01 y 22/06/11 le reclama el pago de 305,03 €; por este mismo importe por la empresa de recobros EOS Spain SL le reclama el pago con escritos de 16/12/11 y 05/01/12. (Folios 3, 6-7, 8-9) 5 --- TME, por medio de la empresa de recobros ISGF Informes Comerciales SL, reclama a la denunciante el pago en siete días de 41,65 € del móvil ***TEL.2, por medio de escrito de 19/01/11 dirigido a (C/...1)-Sevilla. (Folios 4) 6 --- TME realizó las siguientes inclusiones en los ficheros de morosos: Asnef alta el 24/01/11 y baja 02/12/14, importe anotado 305,03€; Badexcug alta 1ª el 26/01/11 (63,52€) y baja 24/11/14 (305,03€) y alta 2ª 30/03/11 con baja el 06/04/11 (41,65€), en ambos casos el domicilio comunicado es (C/...1), Almería. (Folios 103, 38, 44-51) 7 --- La persona denunciante presenta denuncia ante la Comisaria de Policía el 18/03/11 por estafa telefónica. TME, por burofax, recibe el 29/11/12 escrito de reclamación de la persona denunciante (B.B.B.) haciendo constar que no es responsable de las líneas y que ordenen la cancelación de los datos personales suyos en Badexcug. (Folios 5, 10-14) 8 --- En el Servicio de Protección al Consumidor de BADEXCUG constan los siguientes expedientes: C ***EXPTE.1, de solicitud de acceso presentada el 28/09/12 por A.A.A., con copia del DNI ***DNI.1 donde figura calle (C/...1) Sevilla, con respuesta en ese día indicándole los datos existentes en el fichero. (Folios 53-58) C ***EXPTE.2, de solicitud de cancelación de los datos de B.B.B. ((C/...3) Sevilla), recibida por burofax el 07/02/13. El mismo día se envía carta de petición de subsanación para que aporte copia del DNI. (Folios 59-68) C ***EXPTE.3, de la solicitud de cancelación de los datos subsanada insertando C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 reproducción del DNI donde consta el domicilio de (C/...1)-Sevilla, con respuesta de 04/03/13 a la afectada (dirección: (C/...3) Sevilla) denegando la cancelación solicitada, ya que los datos fueron confirmados por TME, recibida el 13/03/13. (Folios 69-79) C ***EXPTE.4, nueva solicitud de cancelación con copia del DNI, consultada TME informa de la cancelación de la operación impagada nº M**** y remite contestación a la denunciante a (C/...3) Sevilla, devuelta por Correos con la indicación de “dirección incorrecta”. (Folios 80-94) 9 --- 05/05/14, TME, por medio de la empresa de recobros ISGF Informes Comerciales SL, reclama a la denunciante el pago en una semana de 305,03 € del móvil ***TEL.1, por medio de escrito dirigido a (C/...1)-Sevilla, con advertencia de inclusión en ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. La denunciante por correo electrónico dirigido a USGF hace constar que la deuda que le reclaman no es suya y ya se lo ha comunicado a TME por Burofax. (Folios 15-18) 10 --- TME en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio reconoce la responsabilidad de los hechos denunciados que -en dicho acuerdo- se tipifican como infracciones de los artículos 6.1 y 4.3. (Folios 127-129) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La valoración de la prueba obrante en el procedimiento nos lleva a la concreción de los hechos tipificados como infracciones. Telefónica Móviles España SAU (TME) realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporarlos a su fichero de clientes como los del titular de unos contratos de líneas telefónicas que no había contratado. No hay contratos escritos firmados ni copia del DNI del contratante. (Art 6.1) Siguiendo con la gestión de esos contratos y sin realizar comprobaciones de la identidad con suficiente diligencia incluyeron sus datos personales asociados a deudas que no le correspondían en Asnef y Badexcug, sin notificarle los requerimientos de pago previos a la inclusión. Los requerimientos y envíos eran remitidos a domicilio distinto al de la denunciante. Cuando la denunciante comienza a recibir reclamaciones de pago en su domicilio lo denuncia y formula reclamaciones a TME y a sus empresas de recobros. Su solicitud de cancelación en Badexcug es denegada por TME. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 III La LOPD en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. " Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
6. c)y 3,
7. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. Son elementos característicos de este derecho fundamental, los derechos del afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a saber de los mismos. El tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del fichero, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a las partes de un contrato o precontrato y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento. La obligación que incumbe a la entidad responsable del fichero al que incorpora el dato de la afectada de recabar y obtener, con carácter previo, su “consentimiento inequívoco” lleva implícita una actitud diligente que se traduce en la necesidad de contrastar, a través de la documentación pertinente, la identidad de quien facilita los datos, mediante la exhibición del original del documento identificativo primero y anexando una copia del citado documento a la declaración de voluntad que quiere hacer C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 valer, después. Es a la denunciada a quien incumbe la carga de probar que recabó y obtuvo el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos. La LOPD exige que sea el titular de los datos quien preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.
8. h)de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. IV Corresponde examinar a continuación si la conducta de TME, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3.
9. b)y si, en tal caso, la infracción es Imputable a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de estas cuestiones, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción del principio del consentimiento –, se debe verificar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En el supuesto que analizamos, se verifica que, en este caso, el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia demostrada por TME al tiempo de la contratación de las líneas controvertidas por cuanto no ha aportado prueba alguna que acredite la misma por la titular del dato personal. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la LOPD en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3.
10. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En consecuencia, TME, en su condición del responsable del fichero al que se incorporaron los datos personales del afectado, vinculados a dos líneas de móvil sin su consentimiento, es responsable de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. V Asimismo se hace responsable a TME de la infracción del artículo 4 de la LOPD que señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. VI El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” VII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. El dato personal de la persona denunciante es dato que figura en los propios ficheros automatizados de TME. Adicionalmente son comunicados a los responsables de los ficheros de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. El responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3.c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En el presente caso, TME trató automatizadamente (artículo 6.1) el dato relativo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 a la persona denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
11. c)citado. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en los ficheros Asnef y Badexcug. De lo expuesto se deduce que TME ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello sin que los datos comunicados fueran exactos pues la deuda no era cierta ni exigible a la persona denunciante. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos de la que debe responder TME por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. En el presente caso, se ha comprobado que TME incluyó en los ficheros de morosos el dato personal de una persona de la que no ha acreditado contara con el consentimiento para su tratamiento, y sin que existiera una relación contractual que la eximiera del consentimiento y habilitara para tratar sus datos y facturarle por un servicio cuyo impago motivó dicha inclusión, sin que adeudara cantidad alguna. Situación que se agrava al no haber acreditado TME la notificación del requerimiento de pago previo a las anotaciones en los ficheros de morosos. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir el dato personal de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudora de dicha entidad. Este proceder es especialmente grave cuando acontece respecto a ficheros de morosidad por las consecuencias negativas que conllevan para el afectado. Ello exige, si cabe, una mayor diligencia por parte de quien introduce datos erróneos en ficheros de este tipo. VIII C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 El artículo 44.3.
12. c)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. TME, al margen de tratar el dato personal de la denunciante sin su consentimiento, lo informó a los ficheros de morosos en relación con una deuda que no era exigible a él, por cuanto no ha acreditado que el denunciante contratara servicio alguno y por tanto nada debía a la operadora. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación contractual actual del denunciante con TME, por lo que se ha vulnerado el principio de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). IX El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
13. a)El carácter continuado de la infracción.
14. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
15. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
16. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
17. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
18. f)El grado de intencionalidad.
19. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
20. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
21. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
22. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
23. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
24. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
25. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
26. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
27. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente." Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, en concreto, su apartado d), pues TME ha reconocido los hechos y su responsabilidad en ellos, posibilidad de la que se informaba en el Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador, y a la que se acoge la entidad denunciada. En todo caso, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Por dicho motivo procede imponer las multas por un importe que se encuentre entre 900 € y 40.000 € en aplicación de lo previsto en el apartado 5 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero sancionarse con arreglo a los importes de las sanciones leves (art. 45.1 LOPD). Por otra parte, Los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a las siguientes observaciones: -El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento y de calidad del dato, desde el alta en la base de datos (28/07/10) como titular de los contratos de dos líneas, prosiguieron con la emisión de facturas y el recobro, y después con la inclusión en Asnef (24/01/11 – 02/12/14) y Badexcug (26/01/11– 24/11/14). No consta la cancelación de la duda en la base de datos de TME, ni los datos de carácter personal de la denunciante. -La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que TME es una empresa que tiene como actividad la comercialización de servicios de telefonia móvil -dentro de un grupo trasnacional de gran relevancia mundial- de forma casi exclusiva y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene en todo el territorio nacional, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de los datos personales de sus clientes. -En lo que se refiere al volumen de negocio de TME hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora y su grupo Telefónica/Movistar, una de las trasnacionales más importantes. Se deduce el importante volumen de negocio de la entidad infractora, circunstancia a tener en cuenta para la graduación de la sanción. -El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien tramitara los contratos y ordenara el alta como cliente en la base de datos, o quien ordenó efectuar tareas de recobro o su inclusión en los ficheros de morosos y mantener la anotación sin comprobación alguna, no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. -La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999” -Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD permite fijar el importe de cada una de las sanciones en 35.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer a Telefónica Móviles de España SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
28. b)de dicha norma, una multa de 35.000 € (treinta y cinco mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Imponer a la entidad Telefónica Móviles de España SAU, por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
29. c)de dicha norma, una multa de 35.000 € (treinta y cinco mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a Telefónica Móviles España SAU y a A.A.A.. Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es