← España

PS-00255-2014

1/13 Procedimiento Nº PS/00255/2014 RESOLUCIÓN: R/01831/2014 En el procedimiento sancionador PS/00255/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 17 de mayo de 2013 se recibe en el registro de la Agencia Española de Protección de Datos escrito de A.A.A. en el que se pone de manifiesto los siguientes hechos: El denunciante solicitó la contratación del servicio “Canguro 35”, oferta promocional de ADSL+móvil. Al realizar la grabación que acredita la contratación, el denunciante muestra su desacuerdo en una de las condiciones por lo que no se finaliza la contratación del servicio. Este hecho se repite en dos ocasiones. No obstante, y con fecha 22 de abril de 2013, el denunciante recibe una llamada de un tercero que le indica que, en su dirección de correo electrónico ha recibido un correo para la recogida de un terminal móvil asociado a la contratación del servicio “Canguro 35” y copia del contrato de dicho servicio en el que figuran los datos personales del denunciante. Adjunto a la denuncia se ha aportado la copia del mencionado contrato e impresión de dos correos electrónicos: 1. Correo de fecha 22 de abril de 2013 a las 20:31 remitido desde la dirección tupedido.......@....... a la dirección .......@gmail.com donde se le informa del lugar donde puede recoger el pedido y el siguiente texto: “Adicionalmente te adjuntamos tu contrato en formato pdf para que puedas conservarlo y puedas consultar las condiciones generales pinchando aquí”. El contrato figura cumplimentado con los datos personales del denunciante de: nombre y apellidos, dirección postal NIF, teléfono de contacto y domiciliación bancaria. 2. Correo de fecha 22 de abril de 2013 a las 21:47 reenviado desde la dirección .......@gmail.com a la dirección .......1@gmail.com. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., teniendo conocimiento de que: Tal y como consta en el escrito de contestación de ORANGE con fecha de registro de entrada a esta Agencia 26 de febrero de 2014: 1. En los Sistemas de Información de ORANGE constan los datos del denunciante asociados a las líneas números: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 ***TEL.1 con fecha de alta 31/05/1999 en la modalidad prepago y migrándose a postpago con fecha 28/07/2004 en situación de Activo. Sobre esta línea se han implementados los servicios de: ”Mis Horas”, “Ardilla 8” y un renove de terminal con la tarifa “Delfin 20” con fecha 21/06/2012. ***TEL.2 en la modalidad de prepago, con fecha de activación 09/08/2010 y cancelado por expiración del prepago con fecha 21/09/2012. No consta ningún servicio “Canguro 35” asociado al denunciante. 2. ORANGE manifiesta que la dirección de correo electrónico tupedido.......@......., la utiliza el Operador Logístico contratado por ORANGE para el envío de correos electrónicos informativos a clientes finales de Orange. La dirección de correo electrónico que se utiliza para el envío de esta información, es la que facilita el cliente, la cual se introduce previamente de forma manual por el agente de Televenta a cargo de la campaña comercial. ORANGE manifiesta que al tratarse de una acción manual todo indica que se produjo un error involuntario por parte del agente del Servicio de Televenta, el cual en lugar de introducir la dirección correspondiente al denunciante .......1@gmail.com introdujo la misma pero sin el 3, esto es .......@gmail.com siendo este el motivo de la recepción del correo informativo por parte de un tercero A este respecto, ORANGE ha aportado impresiones de pantalla como acreditación de las manifestaciones anteriores. 3. ORANGE manifiesta que una vez analizados los hechos que han ocasionado el envío del correo electrónico al denunciante se ha podido comprobar que dicho envío fue realizado a título meramente informativo, por parte del equipo de Televenta, con el fin de facilitar al cliente el número de orden de pedido asociado a la solicitud de contratación iniciada por vía telefónica y que fue desestimada durante la grabación del contrato. 4. ORANGE manifiesta que no figura en los sistemas de esta mercantil, modificación de datos solicitada por el titular, al respecto del contrato que mantiene con esta mercantil. 5. ORANGE ha aportado impresiones de pantalla donde figura una reclamación de fecha 22/04/2013 por estos mismos hechos. En la anotación de esta incidencia consta que el cliente indica que ha mandado un fax con los documentos. No obstante, no hay registro de recepción de ningún fax, cerrándose el caso, con fecha 9/05/2013, con la siguientes anotación “el cl ha enviado reclamación oficial”. ORANGE manifiesta que la única Reclamación que ha recibido interpuesta por el denunciante corresponde con una reclamación ante la Junta de Andalucía de fecha de entrada 28/05/2013. En ella, no hace referencia a la contratación del servicio de Canguro 35 sino que solicita la anulación del compromiso de permanencia asociado a la línea de Postpago ***TEL.1. ORANGE ha aportado escrito de contestación a esta Reclamación de fecha 13 de junio de 2013. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 TERCERO: Con fecha 13 de mayo de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE S.A.U., por las posibles infracciones del artículo 4.3 de la LOPD y del artículo 10 de dicha norma; ambas infracciones tipificadas como graves en el artículo 44.3, apartados

  1. c)y d), respectivamente, de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC). CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE ESPAGNE S.A.U.,mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 9 de junio de 2014, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor del artículo 45.5 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: Falta de culpabilidad y presunción de inocencia: El email adjuntado por el Sr. A.A.A. a su denuncia no ha sido enviado por Orange, sino por la mercantil ICP. Negamos la autenticidad del documento que ha sido adjuntado por el denunciante a su reclamación ante esa Agencia, el cual consiste en un correo electrónico, enviado por un tal Quique (.......@gmail.com), que reenvía otro de 22 de abril de 2013 dirigido desde tupedido.......@....... a .......1@gmail.com, Orange mantiene una relación con el operador logístico INFORMACIÓN, CONTROL Y PLANIFICACIÓN, S.A (ICP LOGISTICA) para informar a los clientes de Orange de la recogida de terminales móviles en los puntos de venta. ICP LOGISTICA envía correos electrónicos a las direcciones introducidas por los agentes de Televenta en las herramientas de gestión del pedido. Como hemos manifestado, los hechos podrían haber sido causados por un error del servicio de televenta o de ICP LOGISTICA, frente a quien no se ha iniciado procedimiento sancionador alguno. Concurso de infracciones: Para revelar los datos (artículo 10 LOPD) ha sido imprescindible el que Orange Espagne los haya asociado con inexactitud al Sr. A.A.A. (artículo 4.3 LOPD) - Con carácter subsidiario solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, pretensión que funda en los siguientes argumentos: a. El Acta 952/2006 de la Inspección de la Agencia, en la que se reflejan las medidas implementadas por la entidad en orden a la tutela debida de los derechos de los clientes a la protección de sus datos personales. b. El reconocimiento que la Agencia ha efectuado, a través de distintas resoluciones (R/01042/2007, R/01246/2007), de la constante preocupación que la denunciada ha manifestado, mediante la implementación de las medidas previstas en el Acta, por la protección de datos personales de sus C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 clientes. c. Los simples errores en la operativa de las compañías en los que se vean afectados datos personales de sus clientes no determinan automáticamente la existencia de una infracción en materia de datos personales. QUINTO: Con fecha 12 de junio de 2014 se inició el período de práctica de pruebas en el que: Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ORANGE ESPAGNE S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05036/2013. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00255/2014 presentadas por ORANGE ESPAGNE S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. Se solicitó a ICP LOGISTICA (INFORMACIÓN CONTROL Y PLANIFICACIÓN S.A.) la siguiente documentación: - Copia del contrato que regula la relación entre ORANGE ESPAGNE SAU e INFORMACIÓN CONTROL Y PLANIFICACIÓN S.A. (ICP LOGISTICA) y en el caso de que exista intermediario copia del contrato con éste. - Datos personales asociados al correo .......@gmail.com que consta en la página adjunta a esta. - Razón por la cual se realiza este envío SEXTO: Con fecha 10 de julio de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE SAU:
  2. a)Con multa de 3.000 € (tres mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  3. c)de dicha norma de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 45.5 de esa misma ley orgánica y
  4. b)Se archive por la infracción del artículo 10 de la LOPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por el de Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. SEPTIMO: En fecha 6 de agosto de 2014 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de ORANGE ESPAGNE SAU a la propuesta de resolución en la que reitera básicamente los argumentos expuestos en el curso del expediente solicita el archivo del presente expediente sancionador y con carácter subsidiario solicita la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante D. A.A.A., con NIF.: “***NIF.1”, manifiesta que recibió una llamada en su domicilio de un tercero avisándole que le había llegado un aviso de Orange para que recogiera un móvil, habiéndole llegado al tercero esa información por correo electrónico, adjuntándole en el correo al tercero un PDF de un contrato a nombre del denunciante al que no había dado su consentimiento. (folios 1 al 9) SEGUNDO: Queda acreditado que en los registros de ORANGE aparece como correo del denunciante el siguiente .......1@gmail.com, (folio 22) TERCERO: ORANGE manifestó en las actuaciones previas de inspección lo siguiente: “La dirección de correo, tupedido.......@......., la utiliza el Operador Logístico concretamente, ICP, contratado por esta mercantil, para el envío de correos electrónicos informativos, a clientes finales de Orange. La dirección de correo electrónico que se utiliza para el envío de esta información, es la que facilita el cliente, la cual se introduce previamente de forma manual por el agente de Televenta a cargo de la campaña comercial. En este sentido, esta parte desea poner de manifiesto, que tratándose de una acción manual, todo indica que se produjo un error involuntario por parte del agente del Servicio de Televenta, el cual en lugar de introducir la dirección correspondiente al denunciante .......1@gmail.com, introdujo la misma pero sin el 3, esto es .......@gmail.com. Siendo este el motivo de la recepción del correo informativo por parte de un tercero”. (folio 39) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  6. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  7. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. III Se imputa a ORANGE ESPAGNE SAU en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. El tratamiento de datos de forma inexacta del denunciante se materializó en el envío de un correo electrónico por parte del operador logístico de orange a través del correo tupedido.......@....... a un correo electrónico que no era el del denunciante que contenía una copia de un contrato con los datos personales del denunciante, sin que éste último hubiera procedido a ninguna contratación del citado servicio (folios 7 y 8) FTE califica la incidencia como de un error causado por el agente del Servicio de Televenta, el cual en lugar de introducir la dirección correspondiente al denunciante .......1@gmail.com, introdujo la misma pero sin el 3, esto es .......@gmail.com. Siendo este el motivo de la recepción del correo informativo por parte de un tercero”. Sin embargo no se deduce de la conducta de la denunciada la existencia de un error invencible, además hay que tener en cuenta que de éste error deriva en la visualización de datos personales del denunciante por parte del tercero. Por tanto se aprecia una falta de diligencia de una entidad que por el volumen de datos tratados y su especialización debería actuar con un especial cuidado a la hora de identificar y tratar datos de sus clientes. ORANGE alega falta de culpabilidad: El email adjuntado por el Sr. A.A.A. a su denuncia no ha sido enviado por Orange, sino por la mercantil ICP como operador logístico. En este sentido señalar lo que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de febrero de 2011(Rec 62/2010) establece: “Es cierto que Endesa Energía no ha tenido contacto directo con los "clientes", pues dichas contrataciones se efectuaron a través del agente comercial Intecas, con el que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 había suscrito un "Contrato de prestación de servicios y comercialización entre Endesa y el punto de servicio Instalaciones Técnicas Castellón de Gas, S.L." el 9 de septiembre de 2004 -folios 42 y siguientes del expediente-. En virtud del citado contrato Endesa encomienda a dicha entidad, entre otros cometidos, la captación de nuevos clientes del servicio de suministro energético y la formalización en nombre y representación de Endesa Energía de los preceptivos contratos, en la forma y las condiciones que se establecen en los anexos correspondientes. Sin embargo, dicha circunstancia no puede servir para eximir de responsabilidad a la recurrente, por cuanto como viene reiterando la Sala, la responsabilidad en que, en su caso, haya podido incurrir dicho distribuidor o agente comercial al facilitar a Endesa Energía datos de los denunciantes, sin su consentimiento, no la eximen del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, ya que es ella con quien el interesado firma el contrato de abono, quien incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y la que en correlación, debe asegurarse que aquél a quien solicita los datos para contratar (aunque la recogida de datos se haga a través de terceros) y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente es la titular de los datos personales en cuestión”. Además hay que señalar que Orange manifestó que todo indica que se trató de una acción manual que se produjo por un error involuntario por parte del agente del Servicio de Televenta. (hecho probado tercero). Por todo ello hay que concluir diciendo que la información tratada por ORANGE no se ajustó al principio de exactitud, corolario del principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  8. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  9. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.” IV Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  10. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por ORANGE al tratar datos de forma inexacta del denunciante, enviándolos a un correo electrónico distinto del que consta en los registros de Orange para el denunciante sin guardar un especial cuidado en su tratamiento, ya que la información, que fue enviada a otro correo, contenía datos personales del denunciante. La falta de diligencia es aún más notoria cuando por el volumen de datos tratados y su especialización ORANGE debería actuar con un especial cuidado a la hora de identificar y registrar a sus clientes. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  11. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. V Por otra parte, FTE alega el Concurso de las infracciones de los artículos 4.3 y 10 de la LOPD El artículo 10 de la LOPD dispone que: “El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 El deber de secreto tiene como finalidad evitar que, por parte de quienes están en contacto con los datos personales almacenados en ficheros, se realicen filtraciones de los datos no consentidas por los titulares de los mismos. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaró en su sentencia de 19 de julio de 2001: “El deber de guardar secreto del artículo 10 queda definido por el carácter personal del dato integrado en el fichero, de cuyo secreto sólo tiene facultad de disposición el sujeto afectado, pues no en vano el derecho a la intimidad es un derecho individual y no colectivo. Por ello es igualmente ilícita la comunicación a cualquier tercero, con independencia de la relación que mantenga con él la persona a que se refiera la información (...)”. En este sentido, la Audiencia Nacional también ha señalado, entre otras, en sentencias de fechas 14 de septiembre de 2001 y 29 de septiembre de 2004 lo siguiente: “Este deber de sigilo resulta esencial en las sociedades actuales cada vez mas complejas, en las que los avances de la técnica sitúan a la persona en zonas de riesgo para la protección de derechos fundamentales, como la intimidad o el derecho a la protección de los datos que recoge el artículo 18.4 de la CE. En efecto, este precepto contiene un <<instituto de garantía de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los derechos de los ciudadanos que, además, es en sí mismo un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos>> (STC 292/2000). Derecho fundamental a la protección de los datos que <<persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino>> (STC 292/2000) que impida que se produzcan situaciones atentatorias con la dignidad de la persona, <<es decir, el poder de resguardar su vida privada de una publicidad no querida>>. No obstante, hay que significar que, en cualquier caso, el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, establece que: “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. En este supuesto, nos encontramos con la circunstancia de que una de las infracciones es necesaria e inevitable para cometer la otra, puesto que se producen dos hechos, a saber: inexactitud en los datos personales registrados y la revelación de esos datos concretos a través de internet (cuando menos, en este último caso, el denunciante conoce datos personales del otro cliente). Procede subsumir, por tanto, ambas infracciones en una en este caso, y se debe considerar que procede imputar únicamente la infracción, pues las dos son graves, del artículo 4.3 de la LOPD como infracción originaria que ha implicado la comisión de la otra. Con respecto a ello hay que señalar que al menos el tercero tuvo acceso a los datos personales del denunciante al recibir en su correo una copia de contrato rellena con los datos personales del reclamante. VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  27. d)y
  28. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. No obstante, del examen de los hechos probados y de la documentación que obra en el expediente se desprende la conveniencia de apreciar, la circunstancia prevista en el apartado
  29. b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 4.3 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. Podemos apreciar diligencia en el comportamiento de la denunciada. Esto es así porque el tratamiento de datos de forma inexacta fue puntual, habiendo enviado la entidad denunciada los datos personales del denunciante a un tercero que tenía un correo similar, sin que pueda apreciarse intencionalidad por parte de la entidad denuncia, no habiendo constancia de que se hayan repetido los hechos acaecidos. ORANGE alega el Acta 952/2006 de la Inspección de la Agencia. Sobre este asunto nos remitimos al criterio que sobre esta cuestión viene manteniendo la Audiencia Nacional y que se refleja con claridad en su Sentencia de 24 de septiembre de 2009, Fundamento Jurídico sexto. Otro de los argumentos ofrecidos por la denunciada, -la doctrina jurisprudencial reflejada entre otras en la Sentencia de la A.N. de 27 de octubre de 2006, conforme a la cual los simples errores en la operativa de las compañías no determinan automáticamente la existencia de una infracción en materia de protección de datos personales- tampoco puede prosperar, pues a la vista de los hechos probados la conducta de la entidad es difícilmente calificable de “mero error”. La normativa de protección de datos impone expresamente a la entidad que informa los datos a un fichero común la obligación de asegurarse, antes de comunicar los datos adversos, que se han observado los requisitos exigidos legalmente. Además la Audiencia Nacional ha declarado en diversas sentencias (por todas STAN de 25 de octubre de 2002), “… que dada la importancia del bien jurídico protegido, la privacidad de las personas, quienes se dediquen a actividades que impliquen el tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de tratarlos…”. También ha declarado reiteradamente la Audiencia Nacional, que cuando el error es muestra de una falta de diligencia la conducta es sancionable. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de ORANGE (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante unos de los operadores del país más importantes por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de ORANGE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurren la circunstancia mencionada en el artículo 45.5
  30. b)de esta norma, se sanciona a ORANGE ESPAGNE SAU con una multa de 3.000 € (tres mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  31. c)de dicha norma, una multa de 3.000 € (tres mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: ARCHIVAR por la infracción del artículo 10 de la LOPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por el de Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

🔗 A la fuente oficial

Explicación por IA a partir del texto oficial de la ley. Orientativa, no sustituye asesoramiento legal.