PS-00255-2015

1/9 Procedimiento Nº PS/00255/2015 RESOLUCIÓN: R/01778/2015 En el procedimiento sancionador PS/00255/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad BUSCANDO SUERTE S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 3 de diciembre de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en el que declara que ha recibido SMS del número ***** donde se indicaba que tenía que recibir un mensaje certificado y se instaba al receptor a ponerse en contacto, contestando con las letras AC. No lo hizo porque por Internet comprobó que se trataba de una estafa. Hace una semana volvió a recibir otro SMS del ***** diciendo que contactara porque les rebotaban los mails que me enviaban. Indica que no conoce a la empresa que envía esos mensajes ni ha tenido relación con ellos. Ha contactado con su operador de telefonía móvil, ORANGE, y le indican que no disponen de los datos del titular de la línea *****. Aporta copia de los dos mensajes recibidos, en los que se lee: - SMS de fecha 13/11/2014 “Si recibe este sms es porque nos han facilitado tu numero para entregarte un mensaje, es de carácter CERTIFICADO, para recibirlo envía AC al *****” - SMS de fecha 27/11/2014 “Hola, he intentado enviar el mail y me lo rebota, podrías contactar conmigo?” SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a diversas entidades, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: Se ha comprobado mediante la página web de la CMT que el número ***** está asignado a la entidad Buscando Suerte S.L. (en lo sucesivo el denunciado) desde el año 2008. Se ha comprobado la existencia de un precedente, expediente de referencia E/5005/2013 en el que entre las entidades investigadas se encuentra BUSCANDO SUERTE SL, intentándose una inspección en la dirección que consta en la página web de la entidad, (C/............1) de Barcelona, verificándose que en dicha localización se encuentra un Centro de Negocios. En aquella ocasión el Centro de Negocios indicó que el servicio de despacho lo contrató una persona a la que nunca han visto, realizando la contratación por email. También contrató los servicios de ARABBESKO MADRILEÑA SL. No se consiguió localizar la entidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 Se han remitido requerimientos de información a dicha dirección y al domicilio social que consta en el Registro Mercantil Central, de Alicante, no habiéndose recibido contestación a fecha de la realización del presente informe. Se ha remitido también un requerimiento a ORANGE solicitando confirmación de la recepción de los mensajes aportados por el denunciante. Se ha solicitado a ORANGE a la contestación urgente, manifestando sus representantes incluso la imposibilidad de contestar en plazo por problemas internos. Con fecha 15/04/2015 la Guardia Civil emite un comunicado de prensa informando de la operación llevada a cabo en Alicante por la remisión de mensajes SMS fraudulentos emitidos por parte de lo que la Guardia Civil califica de organización criminal. En los SMS se insta a contestar a números PREMIUM de forma engañosa. En la nota de prensa de la Guardia Civil se lee: “Cada vez que un usuario respondía a estos mensajes, se les cobraba un importe cercano a 1,50 euros por mensaje, sin que existiera ni entrevista laboral ni persona conocida alguna interesada en ese falso contacto. Por otro lado, la organización obtenía gran cantidad de tráfico de SMS de cientos de miles de usuarios que confundidos y engañados respondían a los mensajes creyendo que estaban tratando con alguien conocido, o pensando que podrían optar a una oportunidad en el mundo laboral. A este tipo de hechos se les denomina “microestafas”, teniendo como objetivo conseguir pequeñas cantidades de miles de víctimas que, ante la pequeña cuantía del perjuicio sufrido no suelen denunciar los hechos. Al frente de dichas empresas se hallaban numerosos testaferros que percibían dinero solamente por constar como administradores, sin ejercer realmente labor alguna, sirviendo de “pantalla” a los verdaderos directores del grupo criminal. Igualmente la red contaba con un centro de operaciones desde el cual se enviaban y recibían los SMS, y en el que trabajaban varias personas encargadas de responder a cada mensaje enviado por las víctimas. La función de estos trabajadores consistía en captar la atención de las víctimas para que continuaran respondiendo por SMS. Para ello, no dudaban en derivar la conversación a terrenos distintos a la entrevista original, como por ejemplo a supuestos intereses sexuales, empleando para este fin o a personajes ficticios ideados para tal finalidad. Estos trabajadores, todos españoles, se correspondían con personas en situación de precariedad económica y laboral explotados por la organización, estando permanentemente controlados con cámaras de seguridad y obligados a responder a los mensajes de las víctimas, utilizando gran cantidad de engaños ideados por los responsables de la red criminal, en pos de seguir obteniendo nuevos beneficios económicos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 Algunas de las víctimas llegaban a detectar las estafas cuando comprobaban en los buscadores de Internet el número de teléfono desde donde recibían los SMS pudiendo corroborar que eran víctimas de estas campañas fraudulentas. La investigación ha sido llevada a cabo por el Grupo de Delitos Telemáticos de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil. La operación continúa abierta, no descartándose nuevas detenciones.” En otras publicaciones, con ocasión de esta operación policial se ha emitido la siguiente información (extracto de “El País”): “La banda levantina de los hermanos Simo llevaba diez años robando, mensaje a mensaje. Un goteo de SMS Premium de 1,50 euros, con el que estafaron al menos cinco millones de euros a más de un millón de personas. Muchas no se dieron ni cuenta. […] Aunque el fraude con mensajería Premium es un viejo conocido de las asociaciones de consumidores, esta es la primera vez que se conocen detalles de cómo trabajan los estafadores. […] Los SMS llegan con un número raro, de cinco dígitos […] El entramado constaba de dos operadoras de SMS Premium conocidas — Polindus 21 y Iebolina Tradicional, según ha podido averiguar EL PAÍS— tras las que se escondían una veintena de empresas pantalla, manejadas por testaferros, que blanqueaban el dinero estafado. “No estamos hablando de un par de espabilados que piratean en su casa, sino de delincuencia organizada” […]. Los supuestos cabecillas, en libertad con orden de presentarse en el juzgado, rondan los 40. No tienen un perfil tecnológico pero contaban con la ayuda del informático […]. Los tres formaban parte del consejo de Gambrro Technologies, la capa más profunda del entramado, pero no aparecen en ninguna de las otras empresas de la red — Arabbesko, Natural Flavor International, Ocioterapia Levante, Falcon Interceptor— que comparten administradores de paja y direcciones fantasma.” TERCERO: En fecha de 11/05/2015 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de la citada Ley. En fecha 18/05/2015 se intentó a través de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, la notificación del citado Acuerdo de Iniciación, en el domicilio del denunciado que consta en el Registro Mercantil Central como domicilio de la sede social a dicha fecha, dicha notificación tuvo como resultado Desconocido. En fecha de 17/06/2015 la notificación el Acuerdo de Inicio se publicó en el B.O.E. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 CUARTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido las mismas, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 3 de diciembre de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante en el que declara que ha recibido SMS del número ***** donde se indicaba que tenía que recibir un mensaje certificado y se instaba al receptor a ponerse en contacto, contestando con las letras AC. No lo hizo porque por Internet comprobó que se trataba de una estafa. Hace una semana volvió a recibir otro SMS del ***** diciendo que contactara porque les rebotaban los mails que me enviaban. Indica que no conoce a la empresa que envía esos mensajes ni ha tenido relación con ellos. Ha contactado con su operador de telefonía móvil, ORANGE, y le indican que no disponen de los datos del titular de la línea *****. Aporta copia de los dos mensajes recibidos, en los que se lee: - SMS de fecha 13/11/2014 “Si recibe este sms es porque nos han facilitado tu numero para entregarte un mensaje, es de carácter CERTIFICADO, para recibirlo envía AC al *****” - SMS de fecha 27/11/2014 “Hola, he intentado enviar el mail y me lo rebota, podrías contactar conmigo?” (folios 1 a 3 y 7 a 11). SEGUNDO: Se ha comprobado mediante la página web de la CMT que el número ***** está asignado al denunciado desde el año 2008 (folios 19 a 22). FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
2. d)e
3. i)y 38.4 d),
4. g)y
5. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
6. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
7. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
8. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
9. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
10. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
11. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que el denunciado remitió dos mensajes con contenido comercial por medios electrónicos (SMS de texto) al terminal de telefonía móvil del denunciante, sin que se haya acreditado ni la autorización previa y expresa del receptor ni se ha acreditado una relación comercial previa de servicios similares a los ofrecidos. Asimismo en la comunicación comercial analizada no se ofrece al destinatario un procedimiento sencillo y gratuito para oponerse a la recepción de dichas comunicaciones. Todo ello supone la infracción del art. 21 de la LSSI. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la por la disposición adicional octava de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre normas reguladoras de la firma electrónica, en vigor desde el 21/03/2004, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
12. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
13. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción tipificada como grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
14. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de dos comunicaciones comerciales. VI A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
15. a)La existencia de intencionalidad.
16. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
17. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
18. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
19. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
20. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 y, en especial, al plazo durante el tiempo que se haya venido cometiendo la infracción, tan solo constan dos envíos realizado por el denunciado, procede imponer una sanción de 2300 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad BUSCANDO SUERTE S.L., por una infracción del 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
21. d)de la LSSI, una multa de 2300 (dos mil trescientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad BUSCANDO SUERTE S.L. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es