← España

PS-00257-2014

1/16 Procedimiento Nº PS/00257/2014 RESOLUCIÓN: R/02263/2014 En el procedimiento sancionador PS/00257/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a Don D.D.D. y a la entidad PROYECTO GRAN VIA, S.L. , vistas las denuncias presentadas por dos denunciantes, y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 30 de septiembre de 2013 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por el Denunciante 1, en la que manifiesta lo siguiente: 1. La empresa Mail Marketing lleva tiempo ofreciéndole bases de datos con direcciones de correo electrónico. 2. La finalidad de dicha venta de correos es sin duda alguna el spam. El denunciante 1 aporta copia de un correo electrónico recibido el 30 de septiembre de 2013 en la cuenta de correo electrónico nº 1, junto con sus cabeceras completas. Los datos del denunciante 1 y de la cuenta de correo electrónico de recepción del envío denunciado aparecen indicados en el Anexo General de esta Propuesta. SEGUNDO: Con fecha de 17 de diciembre de 2013 tienen entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, dos denuncias interpuestas por el Denunciante 2, como representante legal de la entidad DESARROLLOS NETWORK Y TECNOLOGIAS DE INTERNET, S.L. y de la ASOCIACIÓN ANDALUZA DE COMERCIO ELECTRONICO, en las que manifiesta que ambas entidades han recibido correos electrónicos publicitarios no solicitados o autorizados en sus cuentas de correo electrónico números 2 y 3, respectivamente .El denunciante 2 aporta copia de dos correos electrónicos recibidos el 15 de diciembre de 2013 en las cuentas citadas en el párrafo precedente. Los datos del denunciante 2 y de las cuentas de correo electrónico de recepción de los envíos denunciados aparecen indicados en el Anexo General de esta Propuesta. TERCERO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los los Servicios de Inspección de esta Agencia han tenido conocimiento de los siguientes extremos: 1. El correo electrónico recibido por el Denunciante 1, remitido desde la dirección G.G.G. y con dirección IP de origen nº 1 ofrece un fichero “...con los datos de 6.064 empresas de LA RIOJA, por si necesita ofrecer sus servicios o realizar consultas a empresas de su entorno…”. El correo indica que el pago por el producto, en caso de comprarlo, se debe hacer a nombre de GESACTINEX SERVICIOS SLU, en adelante GESACTINEX. El pie del correo aparece firmado por MAIL MARKETING SL y un enlace a su web ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 Ni el correo electrónico ni el propio sitio web disponen de información sobre cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios. 2. El correo electrónico recibido por el Denunciante 2 en la cuenta de correo electrónico nº 2, remitido desde la dirección H.H.H. y con dirección IP de origen nº 2 ofrece un fichero con los datos de 738.000 empresas. El pie del correo aparece firmado por MAIL MARKETING SL y un enlace a su web ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.. Ni el correo electrónico ni el propio sitio web disponen de información sobre cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios. 3. El correo electrónico recibido por el Denunciante 2 en la cuenta de correo electrónico nº 3 , remitido desde la dirección H.H.H. y con dirección IP de origen nº 3 es idéntico en su contenido al descrito en el punto 2. 4. Los dominios N.N.N. y G.G.G. están registrados a nombre de MAIL MARKETING SERVICIOS INFORMATICOS S.L., en adelante MAIL MARKETING. 5. Las direcciones IP origen de los correos son dos de las que el proveedor de acceso a Internet TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU asigna dinámicamente a sus usuarios. Consultada la entidad sobre la asignación de dichas direcciones IP manifiesta que no puede proporcionar información sobre el origen del envío realizado a la cuenta del Denunciante 1 y que los dos envíos referidos por el Denunciante 2 fueron realizados desde una conexión de Internet cuyo titular es la entidad PROYECTO GRAN VIA, S.L., en adelante PGVSL. 6. Se remite solicitud de información a MAIL MARKETING solicitud de información dirigida al domicilio que consta en su página web. Si bien el escrito consta como entregado el 13 de marzo de 2014, a fecha del presente informe no se ha recibido respuesta alguna. 7. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, la representante de PGVSL remitió un escrito en el que manifestaron, en referencia al envío del correo electrónico en cuestión, que: 7.1. “Desconocemos completamente las direcciones de correo electrónico que citan en su carta.”. 7.2. No han realizado ninguno de los envíos denunciados. 7.3. No tiene ninguna relación contractual con GESACTINEX o MAIL MARKETING. 7.4. No tiene ninguna relación con los denunciantes. 8. Según consta en actuaciones de investigación realzadas en anteriores investigaciones, la administradora única de GESACTINEX es la esposa del administrador de MAIL MARKETING. 9. Con fecha 11 de marzo de 2014 se comprueba que en el Registro Mercantil Central Dña. E.E.E. figura como administradora de PGVSL. 10. Durante las actuaciones previas de investigación del expediente I.I.I. y la instrucción del procedimiento sancionador PS/00178/2012, que dio lugar a la resolución R/02014/2012 , se obtuvieron diferentes documentos que acreditan: a. Que MAIL MARKETING fue constituida ante notario el 14 de diciembre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 de 2004, figurando Don D.D.D. en la Escritura de Constitución de dicha empresa como administrador único de la sociedad. b. Que aunque a la Agencia Tributaria le consta la existencia de MAIL MARKETING asociada al CIF M.M.M., sin embargo EL ADMINISTRADOR no les consta como socio, partícipe o representante de dicha sociedad. 11. Con fecha 5 de mayo de 2014 se comprueba que en el Registro Mercantil Central no consta ninguna sociedad inscrita con el CIF M.M.M. o con la denominación social de MAIL MARKETING. CUARTO: Con fecha 13 de mayo de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Don D.D.D. y a la entidad PROYECTO GRAN VIA, S.L. por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI. QUINTO: La notificación del citado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador a Don D.D.D. a través del Servicio de Correos ha resultado infructuosa por ausencia del destinatario con fechas 21 y 22 de mayo de 2014 en el domicilio en que se intentó su práctica, según consta en el “Aviso de Recibo” cumplimentado por el dicho Servicio, no habiendo sido retirado tampoco el envío de Lista de Correos de la Oficina Postal. Con fecha 16 de junio de 2014, se envió el citado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador para su exposición en el Tablón de Edictos del Ayuntamiento de Vera (Almeria). Con fecha 23 de junio de 2014 se publicó el Acuerdo de Inicio del Procedimiento Sancionador PS/00257/2014, en el Boletín Oficial del Estado nº 152, haciendo constar que si transcurridos siete días hábiles, contados desde el día siguiente al de la publicación del anuncio, no se hubiera comparecido la notificación se entenderá producida a todos los efectos legales desde el día siguiente al del vencimiento del plazo señalado para comparecer. Con fecha 23 de julio de 2014, tuvo entrada en esta Agencia escrito del Excmo. Ayuntamiento de Vera en el que se hace constar que el anuncio, correspondiente a la notificación del acuerdo de inicio del citado procedimiento sancionador estuvo expuesto en el Tablón de Anuncios de dicho Ayuntamiento desde el día 24 de junio de 2014 hasta el día 17 de julio de 2014. SEXTO: Notificado con fecha 20 de mayo de 2014 el citado Acuerdo de inicio en la sede social de la entidad PROYECTO GRAN VIA, S.L., la representación de dicha empresa presentó alegaciones manifestando su falta absoluta de intervención en los hechos imputados con motivo, sustancialmente, en los siguientes argumentos: Primero: Desconocen las direcciones de correo electrónico de los denunciantes, a los que no han realizado ninguno de los envíos ni con quienes mantienen ninguna relación. Tampoco mantienen ninguna relación contractual con Mail Markeging y Gesactinex. Segundo: La AEPD tiene perfectamente identificada la dirección de correo emisora de los correos denunciados, la empresa firmante de los mismos (Mail C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 Marketing SL) y la empresa que gestiona los cobros (Gesactinex), por lo que PGVSL no puede ser objeto de sanción. Tercero: Aunque el domicilio social de la empresa está en la c/ K.K.K. de Pozuelo de Alcorcón y la IP a través de la que se envían los dos correos corresponde a una conexión de Internet cuyo titular es la empresa alegante, se da la circunstancia de que la citada sede social es una vivienda que PGVSL tiene arrendada a Don F.F.F.. Se aporta copia de contrato de arrendamiento. Se observa que la actividad de la empresa comerciales y administrativas sitas en Madrid.. se realiza desde unas oficinas Cuarto: Se afirma que “Cabe suponer que algún correo enviado por D. D.D.D., haya sido realizada desde la vivienda sita en K.K.K., toda vez que éste reside en Vera y es hijo de D. F.F.F. y a veces visita a sus padres quienes como es lógico, no controlen el uso que los familiares hagan dela Red Wifi instalada en la vivienda.” SÉPTIMO: Con fecha 2 de julio de 2014 se acordó por la Instructora del Procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, dándose por reproducidos a efectos probatorios las denuncias interpuestas por los Denunciantes 1 y 2 y su documentación adjunta, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante PROYECTO GRAN VIA, S.L. y Don D.D.D., el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/06913/2013, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00257/2014 presentadas por PROYECTO GRAN VIA, S.L. y la documentación que a ellas acompaña. La notificación de dicho acuerdo se llevó a cabo el 3 de julio de 2014 en el caso de PROYECTO GRAN VIA, S.L. y el día 4 de julio de 2014 en el caso de Don D.D.D. OCTAVO: Con fecha 26 de agosto de 2014 se formuló propuesta de resolución en el siguiente sentido: Primero: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Don D.D.D. con multa de 1.400 € (mil cuatrocientos euros) por la infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  3. d)de dicha norma, de conformidad con los artículos 39.1.
  4. c)y 40 de la LSSI. Segundo: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se exonere de responsabilidad a la entidad PROYECTO GRAN VIA, S.L. en la comisión de una infracción leve a lo previsto en el artículo 21 de la LSSI con motivo de los hechos objeto de imputación en el PS/00257/2014. Ambas propuestas constan como notificadas a sus destinatarios con fecha 27 de agosto de 2014. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 30 de septiembre de 2013 se remitió desde la dirección G.G.G., con dirección IP de origen nº 1, a la cuenta de correo electrónico nº 1 del Denunciante 1 una comunicación comercial promocionando la venta de una base de datos empresarial de La Rioja, entre otras finalidades “por si necesita ofrecer sus servicios”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 En este envío se hace especial hincapié en que “Todos los registros tienen correo electrónico operativo.” (folios 1 al 3) SEGUNDO: Con fecha 15 de diciembre de 2013 se remitió desde la dirección H.H.H. , con dirección IP de origen nº 2, a la cuenta de correo electrónico nº 2 del Denunciante 2 una comunicación comercial ofreciendo un fichero con los datos de 738.000 empresas recopilados de Internet. (folios 4 al 9) TERCERO: Con fecha 15 de diciembre de 2013 se remitió desde la dirección H.H.H. , con dirección IP de origen nº 3, a la cuenta de correo electrónico nº 3 del Denunciante 2 una comunicación comercial ofreciendo un fichero con los datos de 738.000 empresa recopilados de Internet . (folios 10 al 15) CUARTO: Las tres comunicaciones comerciales anteriormente citadas figuran firmadas por MAIL MARKETING, S.L., ofreciendo como datos de contacto la web www. O.O.O. y el teléfono J.J.J.. En las mismas se indica que en caso de adquirir el producto su pago se efectuará a nombre de GESACTINEX SERVICIOS SLU. (folios 1 al 15) Ninguna de estas comunicaciones comerciales incluye una dirección de correo electrónico ni una dirección electrónica válida para poder oponerse a la recepción de nuevos envíos publicitarios por dicha vía. QUINTO: Los dominios N.N.N. y G.G.G. están registrados a nombre de MAIL MARKETING SERVICIOS INFORMATICOS, S.L., figurando como persona de contacto administrativo Don D.D.D. (folios 56 y 57) SEXTO: TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU ha informado que los dos envíos referidos por el Denunciante 2 fueron realizados desde una conexión de Internet cuyo titular es la entidad PROYECTO GRAN VIA, S.L., CIF L.L.L., con domicilio de instalación en c/ K.K.K. de Pozuelo de Alcorcón (Madrid). (folio 21) Dicho domicilio coincide con el que figura en el Registro Mercantil Central en la inscripción correspondiente a dicha empresa, cuya administradora única es Dña. E.E.E.. (folios 31 y 32) SÉPTIMO: Con fecha 1 de enero de 2012 se suscribió contrato de arrendamiento de la vivienda sita en c/ K.K.K. de Pozuelo de Alcorcón (Madrid) entre la entidad PROYECTO GRAN VIA, S.L. (arrendador), representada por su administradora única, y Don F.F.F. (arrendatario). (folios 101 al 103) OCTAVO: Don F.F.F. es padre de Don D.D.D. (folio 100) NOVENO: Las empresas MAIL MARKETING SERVICIOS INFORMATICOS, S.L. y MAIL MARKIETING, S.L. no están inscritas en el Registro Mercantil Central. (folios 60 al 63) DÉCIMO: A través de la información obrante en el PS/00178/2012, instruido a MAIL MARKETING SERVICIOS INFORMATICOS, S.L. por el envío no autorizado de comunicaciones comerciales electrónicas con información publicitaria sobre bases de datos empresariales, esta Agencia tiene conocimiento: (folios 118 al 197) Don D.D.D. manifestó ser el administrador único de MAIL MARKETING SERVICIOS INFORMATICOS, S.L. (folio 119) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 - En la Agencia Tributaria consta la existencia de MAIL MARKETING SERVICIOS INFORMATICOS, S.L. asociada al CIF M.M.M.. (folios 196 y 197) - MAIL MARKETING SERVICIOS INFORMATICOS, S.L. fue constituida ante notario el 14 de diciembre de 2004, figurando en la Escritura de Constitución de dicha empresa como administrador único de la sociedad Don D.D.D.. (folios 199 al 211) FUNDAMENTOS DE DERECHO I En primer lugar, debemos indicar que la promulgación de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, ha introducido a través de su Disposición Final Segunda importantes modificaciones en la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, las cuales han sido tenidas en cuenta en el presente procedimiento sancionador en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. II La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  5. d)e
  6. i)y 38.4 d),
  7. g)y
  8. h)de la vigente LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. III A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. A su vez, el apartado
  9. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  10. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  11. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. IV Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  12. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  13. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  14. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  15. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. V Acreditado en el expediente que desde el 1 de enero de 2012 la sede social de la entidad PROYECTO GRAN VÍA, S.L. fue arrendada como vivienda a un tercero no consta probado, por lo tanto, que la autoría de las dos comunicaciones comerciales enviadas con posterioridad a dicha fecha (15 de diciembre de 2013) desde la instalación sita en el domicilio objeto de arriendo pueda atribuirse de forma indubitada a la mencionada empresa. No puede obviarse que al Derecho administrativo sancionador le son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, resultando clara la plena virtualidad de los principios de presunción de inocencia e “in dubio pro reo” en el ámbito de la potestad sancionadora, que desplazan a quien acusa la carga de probar los hechos y su autoría. La presunción de inocencia debe regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, pues el ejercicio del “ius puniendi”, en sus diversas manifestaciones, está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 Tribunal Constitucional, en su Sentencia 76/1990, de 26/04, considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. De acuerdo con este planteamiento, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), establece que “Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”. De modo que al no existir prueba suficiente que permita a esta Agencia imputar a PGVSL una posible vulneración del artículo 21 de la LSSI, en este caso, procede exonerar a dicha empresa de responsabilidad frente a la comisión de dicha infracción inicialmente también imputada a la misma. VI Sin embargo, teniendo en cuenta que el tipo de información publicitaria ofertada en los tres envíos denunciados (bases de datos empresariales) es la misma que consta como ofrecida en el PS/00178/2012, incoado a MAIL MARKETING SERVICIOS INFORMATICOS, S.L., o en el PS/00171/2013, instruido a su administrador, y valorando, por otro lado, tanto que la persona que arrendó la mencionada vivienda, sita en c/ K.K.K. de Pozuelo de Alarcón (Madrid), guarda relación familiar directa con el administrador único de MAIL MARKETING SERVICIOS INFORMATICOS, S.L., como que los correos denunciados de fecha 15 de diciembre de 2013 se remitieron desde la instalación sita en dicho domicilio, se considera que existen suficientes elementos de cargo que permiten considerar a Don D.D.D. , administrador de dicha empresa, como remitente de los tres envíos comerciales objeto de imputación del presente procedimiento sancionador. Así, en el presente supuesto, de la valoración conjunta de las pruebas practicadas, ha quedado acreditado que desde la cuentas de correo electrónico G.G.G. y H.H.H. se remitieron, en las fechas que a continuación se señalan, un total de tres comunicaciones comerciales a tres destinatarios distintos ofertándoles bases de datos empresariales que contenían la actividad, nombre, dirección, localidad, provincia, CP, teléfono y correo electrónico de las empresas incluidas en los ficheros publicitados: - Con fecha 30 de septiembre de 2013 se dirigió una comunicación comercial a la cuenta de correo nº 1 del Denunciante 1 desde la cuenta de correo G.G.G.. - Con fecha 15 de diciembre de 2013 se dirigieron dos comunicaciones comerciales a las cuentas de correo números 2 y 3 del Denunciante 2 desde la cuenta de correo H.H.H.. A la luz de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento cabe concluir que dichas comunicaciones comerciales se enviaron sin que el administrador único de la entidad titular de dichos dominios haya acreditado que hubieran sido previamente solicitadas o expresamente autorizadas por sus destinatarios. Respecto de la carga de la prueba, resulta de aplicación a este supuesto el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 criterio mantenido por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Recurso 157/2005, en la que en un caso que también afectaba al incumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, se arguyó que: “En caso de que los afectados hubieran negado haber otorgado dicho consentimiento, que la Ley no exige que sea escrito, correspondería al denunciado probar su existencia, como ha reiterado esta Sala en relación con el tratamiento inconsentido de datos.” Téngase en cuenta, que el mencionado administrador no ha justificado la existencia de una relación contractual previa entre los destinatarios de los citados envíos y el remitente de los correos electrónicos comerciales, la cual le hubiera eximido, en función de lo contemplado en el primer párrafo del artículo 21.2 de la LSSI, del cumplimiento de dicha exigencia. De este modo, Don D.D.D. ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI, toda vez que se trataba de comunicaciones comerciales que no contaban con el consentimiento previo y expreso de sus destinatarios. Asimismo, del análisis y lectura del contenido de los tres correos electrónicos comerciales denunciados se evidencia que éstos no incluían un medio de oposición sencillo y gratuito para posibilitar a sus destinatarios el cese del tratamiento de sus señas electrónicas con fines publicitarios. Se recuerda que en el momento de los hechos para este tipo de supuestos, en los que las comunicaciones se remitieron por correo electrónico, el tercer párrafo del artículo 21.2 de la LSSI señalaba que dicho mecanismo debía consistir, necesariamente, en una dirección electrónica válida, habiéndose añadido a en la actual redacción del precepto también la posibilidad de que sea una dirección de correo electrónico. Por lo tanto, se ha constatado que las tres comunicaciones comerciales objeto de análisis también conculcan la exigencia recogida en el tercer párrafo del artículo 21.2 de la LSSI, en el que se prohíbe el envío de correos electrónicos comerciales que no incluyan dicha dirección. En consecuencia, de lo actuado, se acredita que dicho administrador ha incurrido en la infracción prevista en los apartados 1 y 2 del artículo 21 de la LSSI al enviar tres comunicaciones comerciales publicitarias a las cuentas de correo electrónico números 1, 2 y 3 sin mediar autorización previa y expresa de sus destinatarios, a los que tampoco ofrecía el tipo de mecanismo de baja señalado como obligatorio en dicho precepto. VII El artículo 9.3 de la Constitución Española ( CE) dispone que “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 Por su parte, el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". Con arreglo a la normativa expuesta y de conformidad con el anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el régimen sancionador de la LSSI introducido por la modificación operada en dicha norma por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, por resultar más favorable para la entidad infractora que la redacción de la LSSI vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
  16. c)y 4.
  17. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  18. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
  19. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del art. 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o un envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. A la vista de los hechos que han resultado acreditados en la instrucción del procedimiento sancionador, el presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
  20. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío de tres comunicaciones comerciales a tres destinatarios diferentes en las fechas anteriormente señaladas, sin cumplir los requisitos recogidos en el artículo 21 de la LSSI. Así, el remitente de los citados correos comerciales no ha acreditado que éstos hubieran sido solicitados o expresamente autorizados por los destinatarios de los mismos, ni incluía una dirección electrónica válida de baja como obligatoriamente debía ofrecer en la fecha de los hechos, a lo que hay que sumar que, en este caso, no cabe aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 al no haberse acreditado la existencia de una relación contractual previa entre las partes en los términos señalados en dicho precepto. VIII No obstante lo anterior, se observa que la infracción derivada de la comunicación denunciada por el Denunciante 1 no resulta sancionable, ello en virtud C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 de lo dispuesto en el artículo 45 de la LSSI, que en cuanto a la prescripción de las infracciones a dicha norma establece que:” Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.” Dicho precepto, ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que: “2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, (…)” En este supuesto, al encontrarnos frente a la comisión de una infracción tipificada como leve en el artículo 38.4.
  21. d)de dicha norma, se observa que entre la remisión de la comunicación comercial no autorizada, enviada con fecha 30 de septiembre, y la propia fecha en que se acordó la iniciación de procedimiento sancionador, dictado el día 13 de mayo de 2014, se ha superado el plazo de seis meses previsto para las infracciones leves. En definitiva, ha de concluirse, necesariamente, que la infracción derivada de dicho envío se encuentra prescrita, resultando únicamente sancionable la remisión de las dos comunicaciones comerciales enviadas con fecha 15 de diciembre de 2013. IX Con sustento en lo expuesto, los dos envíos dirigidos por Don D.D.D. a las direcciones de correo electrónico números 2 y 3 vulneran la prohibición de remitir comunicaciones comerciales no solicitadas realizadas a través de correo electrónico establecida en el artículo 21 de la LSSI, dándose, además, la circunstancia que dichos correos electrónicos no ofrecían a sus destinatarios, de los que el Denunciante 2 es representante, una dirección electrónica válida para poder ejercer el derecho de oposición al tratamiento de sus señas electrónicas con fines promocionales. Dicha conducta se ajusta al tipo de infracción tipificado en el artículo 38.4.
  22. d)de la LSSI como infracción leve, que a tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  23. c)de la LSSI podrá sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, en su redacción dada por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones. X A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  24. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000, estableciéndose los criterios para su graduación en los artículos 39 bis y 40 de la misma norma que disponen: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  25. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  26. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  27. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  28. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  29. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  30. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  31. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  32. a)La existencia de intencionalidad.
  33. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  34. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  35. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  36. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  37. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En aplicación los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, se estima que en este supuesto el modo en que se ofertan las bases de datos empresariales opera como agravante al generar en los posibles compradores, de forma intencionada, la confianza de que los correos electrónicos empresariales incluidos en los mismos pueden ser utilizados con fines comerciales, ya que el remitente de los envíos denunciados no advierte que dado que las señas electrónicas se han recopilado de Internet no pueden ser utilizadas con fines publicitarios, ello a excepción que el remitente de los envíos cumpla los requisitos contemplados en el artículo 21 de la LSSI. Paralelamente, se valoran como C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 circunstancias atenuantes en la comisión de la infracción, la falta de constancia de que la remisión de los envíos no autorizados haya ocasionado perjuicios relevantes a los destinatarios de los mismos o generado algún tipo de beneficios o facturación al imputado como remitente de los mismos. Por lo tanto, al haber quedado acreditado el elemento subjetivo de culpabilidad por parte de Don D.D.D. en la comisión de la infracción imputada, procede imponer una sanción de 1.400 € por estimar que resulta adecuada a la gravedad de los hechos imputados con arreglo a lo previsto en los artículos 40 de la LSSI y 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a Don D.D.D. , por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  38. d)de la LSSI, una multa de 1.400 € (mil cuatrocientos euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  39. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se exonere de responsabilidad a la entidad PROYECTO GRAN VIA, S.L. en la comisión de una infracción leve a lo previsto en el artículo 21 de la LSSI con motivo de los hechos objeto de imputación en el PS/00257/2014. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución y el Anexo General a Don D.D.D. y a la entidad PROYECTO GRAN VIA, S.L. , así como al Denunciante 1 con el Anexo 1 y al Denunciante 2 con el Anexo 2. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

🔗 A la fuente oficial

Explicación por IA a partir del texto oficial de la ley. Orientativa, no sustituye asesoramiento legal.