PS-00258-2013

1/17 Procedimiento Nº PS/00258/2013 RESOLUCIÓN: R/02371/2013 En el procedimiento sancionador PS/00258/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por Doña A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 5 de junio de 2012, tuvo entrada en esta Agencia escrito de Doña A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que declara: <<Tengo presentada con fecha 12 de Enero de 2012, ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la sociedad de la información, una reclamación contra Vodafone España S.A., solicitando apliquen las condiciones pactadas y anulen las penalizaciones cobradas (adjunto como documento n° 1 el citado escrito y la respuesta por parte de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones). Adjunto escrito de Experian fechado el 7 de Febrero, comunicándome la incorporación al fichero de morosos la operación motivo de mi reclamación (documento n° 2). Les adjunto mi escrito dirigido a Experian Bureau de Credito S.A.de fecha 16-212 solicitando la cancelación de la anotación, por estar pendiente de resolución mi reclamación (documento n° 2). También se adjuntan sendos escritos de Experian comunicándome nuevamente la inclusión al citado fichero de morosos, fechados el 6 de Marzo, 18 de Abril, y 22 de Mayo de 2012 (documento n° 2). Les adjunto como documentos n°3, escrito recibido de Asnef Equifax de fecha 4 Febrero 2012, comunicándome la inclusión al fichero de morosos. También como documento n°3, les adjunto mi escrito dirigido a Equifax Iberica S.L. de fecha 16 Febrero de 2012, solicitándo la anulación del alta por estar pendiente de resolución una reclamación presenta ante la Secretaria de Estado de Telecomunicacones. Y por último les adjunto nuevas comunicaciones por parte de Asnef Equifax, de fechas 14 de Abril y 5 de Mayo de 2012. Por todo lo expuesto en este relato de los hechos, entiendo no procede a que me incorporen en ningún fichero de morosos, hasta tanto no exista una resolución por parte del estamento correspondiente a la reclamación planteada.>> Adjunto a su denuncia aportó la siguiente documentación: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 - Escrito de fecha 4/2/2012 por el que se informa a la denunciante de su inclusión en el fichero ASNEF a instancias de VODAFONE por una deuda de 733,15€. - Escrito de fecha 7/2/2012 por el que se informa a la denunciante de su inclusión en el fichero BADEXCUG a instancias de DDO por una deuda de 733,15€. - Escrito de fecha 1/3/2012 por el que la SETSI comunica al denunciante la recepción de su reclamación, con entrada en fecha 1/2/2012, contra VODAFONE y la apertura del correspondiente expediente. - Escrito de fecha 6/3/2012 por el que se informa a la denunciante de su inclusión en el fichero BADEXCUG a instancias de VODAFONE por una deuda de 733,15€. - Escrito de fecha 14/4/2012 por el que se informa a la denunciante de su inclusión en el fichero ASNEF a instancias de VODAFONE por una deuda de 733,15€. - Escrito de fecha 18/4/2012 por el que VODAFONE reclama al denunciante una deuda por importe de 733,15€. - Escrito de fecha 22/4/2012 por el que se informa a la denunciante de su inclusión en el fichero BADEXCUG a instancias de VODAFONE por una deuda de 733,15€. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. y a VODAFONE ESPAÑA, S.A., que informaron lo siguiente: 1. Respecto a la información remitida por EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A.: - Respecto del fichero BADEXCUG: No consta información. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan cinco notificaciones enviadas a A.A.A. como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad VODAFONE. Las notificaciones fueron emitidas con fechas 22/11/2011, 07/02/2012, 06/03/2012, 22/05/2012 y 14/08/2012, todos ellos por una deuda de 733.15€. - Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. Constan cinco operaciones impagadas informadas por VODAFONE con fechas de alta de 20/11/2011, 05/02/2012, 04/03/2012, 20/05/2012 y 12/08/2012, y con fechas de baja de 23/11/2011, 15/02/2012, 07/03/2012, 01/07/2012 y 26/11/2012. Todas las bajas lo fueron a petición de la entidad informante. 2. Respecto a la información remitida por VODAFONE ESPAÑA, S.A.: - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid La entidad manifestó lo siguiente: <<Que la Sra. A.A.A. era titular de tres www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 servicios, el servicio ***TEL.1, el servicio ***TEL.2 y el servicio ***TEL.3 contratados el 24 de marzo de 2011. Que tras el alta, la Sra. A.A.A. de manera voluntaria solicitó la baja de los servicios en el mes de junio de 2011 que ocasionó la emisión de una última factura el 1 de agosto de 2011 en la que se cobró al cliente una penalización por incumplimiento del contrato de permanencia. Que tras lo anterior y la emisión de la última factura en el mes de septiembre de 2011, la Sra. A.A.A. acumuló una deuda que asciende a 733,15 €. Adjuntamos como documento nº 1 copia de las facturas que generaron la deuda.>> - Aporta copia de las facturas emitidas a nombre de la denunciante en fechas 1/8/2011 y 1/9/2011. La factura de fecha 1/8/2011 contiene el concepto de “Cancelación Contrato Permanencia (30 Jul)” por importe de 500 €. - Continúa la entidad: <<Que desde la citada fecha Vodafone comenzó a requerir la deuda, cierta, líquida, vencida y exigible asociada a la Sra. A.A.A. que conllevó su inclusión en el fichero de solvencia Badexcug durante el mes de mayo de 2012, que dicha inclusión se llevó a cabo aun cuando no existe resolución del procedimiento incoado por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (en adelante, “SETSI”). Asimismo y tal y como esta parte ha puesto en conocimiento de la SETSI, tras efectuar las pertinentes averiguaciones, entiende esta parte que las cantidades reclamadas son correctas, lo que conllevó su inclusión final en el citado fichero de solvencia. Por lo tanto, y teniendo en cuenta todo lo anterior, las causas por las que los datos de la Sra. A.A.A. fueron incluidos en el fichero de solvencia Badexcug era la existencia de la deuda mencionada sin que existiera aún resolución firma de la SETSI.>> (El subrayado es de la Agencia) - Aporta copia de la anotaciones del sistema de gestión de contactos, en el que figura la entrada en fecha 23/10/2012 de un correo electrónico procedente de la SETSI con el asunto RC*******/12 SEGUNDO Y SUCESIVOS, indicativo de que no es el primer contacto con la entidad por la reclamación, de la cual VODAFONE no ha aportado copia. También indica el entidad en su escrito de contestación que no existe resolución del procedimiento incoado, pese a lo cual en fecha 12/08/2012 se realizó una nueva inclusión de la deuda en el fichero BADEXCUG siendo mantenida dicha inscripción hasta el 26/11/2012. - También consta entre las anotaciones que hay una reclamación de la OMIC anterior, de la que tampoco VODAFONE ha aportado copia. TERCERO: Con fecha 20 de mayo de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 S.A., por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de la citada Ley Orgánica, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, Vodafone mediante escrito de fecha 10 de junio de 2013, formuló alegaciones significando que Vodafone no ha incumplido con lo dispuesto en el art. 4.3 de la LOPD en tanto que, los datos facilitados eran datos correctos y puestos al día y fueron facilitados por la denunciante a la hora de realizar la contratación y por otra parte la deuda objeto de reclamación era una deuda cierta y veraz derivada del impago de incumplimientos de permanencia y consumo no abonados. Que la denunciante contrató tres servicios en fecha 24 de marzo de 2011. En el mes de junio de 2011 solicitó la baja de los servicios. Tras la baja, Vodafone emitió dos últimas facturas en los meses de agosto y septiembre de 2011, acumulando una deuda total de 733,15€, que no fue abonada por la denunciante y que respondía a conceptos exigibles por Vodafone en virtud de la relación contractual. Vodafone inició el procedimiento de recobro y la inclusión en el fichero de solvencia en varias ocasiones: - El 20 de noviembre de 2011 hasta el 23 de noviembre de 2011. - En febrero de 2012, permaneciendo incluida 10 días. - Entre mayo y julio de 2012. - Desde el 12 de agosto hasta el 26 de noviembre de 2012. Vodafone no tenía conocimiento de la disconformidad de la denunciante, puesto que Vodafone no tiene constancia en sus sistemas de los fax remitidos por el denunciante ni éste ha aportado en su denuncia justificante de su envío. El primer contacto con la SETSI fue el 23 de octubre de 2012, cuando Vodafone tuvo conocimiento de la reclamación de la denunciante procediendo a gestionar dicha reclamación y excluyendo a la denunciante del fichero Badexcug en el mes de noviembre de 2012, tras la recepción del escrito de la Agencia, pero sin existir o tener conocimiento alguno de la existencia de resolución de la SETSI. Subsidiariamente se solicita aplicación del art. 45.5 por falta de culpabilidad de la denunciada o disminución sustancial de la culpabilidad aplicando una sanción según la escala anterior a las infracciones leves, ya que la denunciante era deudora de 733,15€, Vodafone desconocía el procedimiento iniciado ante la SETSI hasta el 23 de octubre de 2012, procediendo a excluirla del citado fichero, En relación al artículo 45.4 de la LOPD manifiesta que en lo que se refiere a:  Carácter continuado de la infracción: solventó la incidencia en el plazo de un mes desde que tuvo constancia de la reclamación ante la SETSI.  volumen de los tratamientos efectuados, el tratamiento de datos está asociado a un único cliente.  en cuanto a la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, Vodafone es una empresa que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 continuamente trata los datos personales de sus clientes y vela por el cumplimiento de la legalidad vigente.  en cuanto al volumen de negocio o actividad del infractor al ser Vodafone una empresa que presta servicios de comunicaciones móviles, conociendo la Agencia los volúmenes de actividad que este servicio implica tiene implementadas medidas tendentes a salvaguardar los datos personales de sus clientes.  en cuanto a los “beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción, Vodafone no los ha tenido.  respecto al grado de intencionalidad no le reporta a mi representada esta situación beneficio alguno.  no ha habido reincidencia.  ausencia de daños o perjuicios a persona afectada.  en cuanto a la acreditación de la existencia antes de la infracción de procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, manifiesta Vodafone que llevó a cabo una actuación diligente, teniendo implantados todos los procedimientos para la recogida de datos. En virtud de todo ello, solicitó que se proceda al archivo del procedimiento y, subsidiariamente, la graduación de la sanción correspondiente a las infracciones leves. QUINTO: Con fecha 13 de junio de 2013, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Doña A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante VODAFONE ESPAÑA, S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05914/2012. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00258/2013 presentadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A., y la documentación que a ellas acompaña. Por otra parte, por la Instructora del expediente se acordó: 1. Solicitar a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. la siguiente información: - Acreditación del contacto de fecha 23 de octubre de 2012 al que se hace referencia en el escrito de alegaciones y de su contenido. - Remisión de copia de toda la documentación en papel que obre en su poder referente a la reclamación interpuesta por la denunciante contra esa compañía ante la SETSI (reclamación RC*******/12) relacionada con los hechos objeto del presente expediente sancionador. 2. Solicitar a Doña A.A.A. la remisión de copia de toda la documentación que obre en su poder referente a las reclamaciones interpuestas por usted contra VODAFONE ESPAÑA SAU ante la SETSI (reclamación RC*******/12) en relación con los hechos denunciados ante esta Agencia, en especial de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 los escritos de interposición de acordadas en las mismas. reclamación y de las resoluciones 3. Solicitar a la SETSI la siguiente información: - Remisión de copia del expediente correspondiente a la reclamación (reclamación RC*******/12) presentada por Doña A.A.A., con NIF ***NIF.1, contra VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., y particularmente de la resolución acordada en el mismo. - En todo caso, se solicita indicación de la fecha exacta en que el citado operador de telefonía tuvo conocimiento de la interposición de la reclamación, contestó la misma y recibió la resolución acordada al respecto. SEXTO: Con fecha 3 de julio de 2013, Vodafone remitió la información y documentación solicitada. Por su parte, con fecha 12 de julio de 2013, la SETSI remitió e informó lo siguiente: - Respecto a la fecha en que el operador tuvo conocimiento de la interposición de la reclamación: la reclamación fue comunicada por correo electrónico al operador el 1 de marzo de 2012, no obstante, el operador no generó el acuse de recibo automático a que está obligado. Posteriormente, se le reiteró la petición el 23 de octubre de 2012, en que sí acusó recibo. - Fecha en que el operador contestó a la reclamación: 29 de octubre de 2012. - El operador recibió la resolución el 13 de febrero de 2013. Con fecha 19 de julio de 2013, la denunciante contestó a la práctica de prueba, remitiendo la siguiente información y documentación: - Escrito de la denunciante a Vodafone, con justificante de correo certificado de fecha 23 de junio de 2011, en el que remite el fax enviado al punto de venta del servicio y en el que expone su disconformidad con la facturación realizada por Vodafone y el servicio prestado por la entidad. - Fax fechado el 5 de julio y dirigido a Vodafone en el que reitera el envío de la carta certificada. - Nuevo escrito dirigido al Departamento de calidad de Vodafone, en la que se refiere a conversación mantenida con ese departamento y en el que reitera el envío de las anteriores comunicaciones. - Respuesta de Vodafone a la denunciante, de fecha 17 de agosto de 2011, en la que le confirma la baja sin permanencia de las líneas ***TEL.1, ***TEL.2 y ***TEL.3. - Escrito de la denunciante dirigido a Vodafone, de 6 de septiembre de 2011, en el que indica que ha procedido a la devolución por mensajería (adjunta albarán de entrega por el servicio MRW y relación de contenido) del material objeto del contrato y en el que expone su disconformidad con el adeudo en su cuenta corriente de 708,02€. - Copia de la reclamación presentada en la OMIC del Ayuntamiento de Alcoy C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 el 24 de octubre de 2011. - Escrito de Credipor dirigido a la denunciante el 13 de octubre de 2011, por el que le reclama una deuda pendiente con Vodafone de 733,15€ - Escrito de Vodafone dirigido a la denunciante, de fecha 10 de octubre de 2011, por el que le reclama una deuda de 733,15€ - Escrito de Credipor dirigido a la OMIC el 7 de noviembre de 2011, en el que informa que ha borrado de sus sistemas la información relativa a la denunciante, una vez finalizada la gestión de expedientes deudores, por lo que ya no consta información relativa a la denunciante. - Escrito de Vodafone, de 9 de diciembre de 2011, dirigido a la OMIC en el que informa que la tarificación corresponde al consumo de las líneas. - Escrito de Vodafone de 3 de enero de 2012, en el que informa a la OMIC de la facturación aplicada. - Denuncia de la denunciante ante la SETSI, de fecha 12 de enero de 2012. - Traslado a la denunciante de la respuesta del operador a la SETSI, de fecha 5 de noviembre de 2012, en la que se informa que mantiene una deuda pendiente de733,15€ relativa al consumo. - Alegaciones de la denunciante al escrito anterior. - Resolución de la SETSI de fecha 6 de febrero de 2013 en la que resuelve, básicamente, lo siguiente: - Respecto a las discrepancias del plan de precios contratado Se Desestima la reclamación. - En cuanto al cargo por cancelación anticipada Se Estima la reclamación, por lo que el operador no podrá cobrar cantidad alguna por este concepto, debiendo proceder a su devolución en el supuesto de que el abonado la haya pagado ya. - Respecto a la devolución del coste del terminal, se inhibe sobre este asunto. SÉPTIMO: Con fecha 22 de julio de 2013, se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 30.000 € (treinta mil euros) a Vodafone por la comisión de una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. c)de dicha Ley. OCTAVO: Con fecha 9 de agosto de 2013, Vodafone realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que reiteró básicamente lo ya alegado al acuerdo de inicio del presente procedimiento e insistió en que no ha incumplido con lo dispuesto en el art. 4.3 de la LOPD en tanto que en el momento de incluir los datos de la denunciante en los ficheros de solvencia, la deuda era cierta, líquida, vencida y exigible, toda vez que existían facturas impagadas y desconocía la disconformidad de la denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 NOVENO: Con fecha 3 de octubre de 2013, se remite nueva propuesta de resolución, que sustituye a la anterior, a la vista de las pruebas aportadas por la denunciante - que habían sido solicitadas por la instructora durante el periodo de práctica de pruebas- y que fueron incorporadas al expediente con posterioridad a la emisión de la anterior propuesta de resolución. En dicha propuesta se propone la imposición de una sanción de 50.000 € (cincuenta mil euros) a Vodafone por la comisión de una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. c)de dicha Ley. Con fecha 23 de octubre de 2013, Vodafone presentó alegaciones a la citada propuesta, que tuvieron entrada en esta Agencia el día 28 de octubre. En ellas se ratifica en lo ya manifestado en el transcurso del procedimiento y manifiesta su disconformidad con el incremento de la sanción a la vista de la documentación aportada por la denunciante en el período de pruebas y que, a juicio de Vodafone, no se ha producido una modificación sustancial de los hechos. Vodafone manifiesta que no tiene constancia de la nueva documentación que acreditaría el envío de un escrito de reclamación a esa entidad por parte de la denunciante. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 5 de junio de 2012, Doña A.A.A. denunció ante la Agencia que Vodafone solicitó la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito en varias ocasiones, por una deuda de 733,15€ con la que la cliente no estaba de acuerdo y, a pesar de que había realizado varias reclamaciones ante Vodafone y una reclamación ante SETSI con fecha 12 de enero de 2012 (folios 1-16). SEGUNDO: Consta acreditado que, a partir del 23 de junio de 2011, la denunciante presentó varios escritos ante Vodafone solicitando la baja de los servicios contratados y manifestando su discrepancia con la facturación realizada por Vodafone (folios 340351). También consta acreditado que la denunciante devolvió mediante el servicio de mensajería de MRW material objeto del contrato (folios 353-357). TERCERO: Consta acreditado que, con fecha 11 de agosto de 2011, Vodafone comunicó a la denunciante la baja sin permanencia de las líneas ***TEL.1, ***TEL.2 y ***TEL.3 (folio 354) CUARTO: A partir del 10 de octubre de 2011, Vodafone reclamó a la denunciante, en reiteradas ocasiones, una deuda de 733,15€, por sí misma y a través de Credipor (folios 360-367), lo que motivó una reclamación de la denunciante ante la OMIC de Alcoy el 24 de octubre de 2011 (folios 358-359) QUINTO: Consta acreditado que, con fecha 1 de febrero de 2012, la SETSI recibió la reclamación de la denunciante respecto de las líneas ***TEL.2, ***TEL.1 y ***TEL.3 (folio 6 entre otros), si bien la SETSI manifiesta que no puede acreditar la recepción de la notificación de la reclamación por parte de Vodafone hasta el 23 de octubre de 2012, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 fecha en que Vodafone acusó recibo de la reiteración de la notificación de la reclamación de la denunciante (folio 203) SEXTO: Con fecha 29 de octubre de 2012, Vodafone comunicó a la SETSI que la cuenta cliente de la denunciante relativa a los números ***TEL.2, ***TEL.1 y ***TEL.3 tiene una deuda pendiente de 733,15€ correspondiente a consumo y cancelación de permanencia anticipada (folios 197-198). SÉPTIMO: Con fecha 6 de febrero de 2013, la SETSI dictó resolución en la que resuelve, básicamente, lo siguiente: - Respecto a las discrepancias del plan de precios contratado Se Desestima la reclamación. - En cuanto al cargo por cancelación anticipada Se Estima la reclamación, por lo que el operador no podrá cobrar cantidad alguna por este concepto, debiendo proceder a su devolución en el supuesto de que el abonado la haya pagado ya. - Respecto a la devolución del coste del terminal, se inhibe sobre este asunto. (folios 207-209). La resolución fue notificada a Vodafone el 13 de febrero de 2013 (folio 203) OCTAVO: Vodafone informó al fichero Badexcug los datos personales de la denunciante por un saldo deudor de 733,15€ en cinco ocasiones: - Alta el 20/10/2011 y baja el 23/11/2011. - Alta el 05/02/2012 y baja el 15/02/2012 - Alta el 04/03/2012 y baja el 07/03/2012 - Alta el 20/05/2012 y baja el 01/07/2012 - Alta el 12/08/2012 y baja el 26/11/2012 (folios 43 y 48, entre otros). NOVENO: Vodafone informó al fichero Asnef los datos personales de la denunciante por un saldo deudor de 733,15€: - Alta el 2 de febrero de 2012 - Alta el 12 de abril de 2012 . (folios 12-15). DÉCIMO: Aunque la SETSI no ha podido acreditar la recepción de la notificación de la reclamación por parte de Vodafone que fue realizada el 1 de marzo de 2012, Vodafone tuvo conocimiento de las reclamaciones de la denunciante desde el 23 de junio de 2011 (folios 353-357). Asimismo, Vodafone tuvo conocimiento de la reclamación ante la SETSI con fecha 23 de octubre de 2012, en que ésta notificó a Vodafone la reclamación presentada por la denunciante (folio 203). No obstante lo anterior, Vodafone dio de alta los datos de la denunciante en los ficheros de Asnef y Badex con fechas 20 de octubre de 2011 y los mantuvo hasta el 26 de noviembre de 2012, todo ello a pesar de que tenía constancia de las reclamaciones de la denunciante desde junio de 2011 y de la reclamación de la denunciante ante la SETSI desde el 23 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 octubre. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
5. c)y 3,
6. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
7. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 impagada (…).” III La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
8. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
9. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 regula los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito y distingue dos hipótesis. En la primera, los datos son obtenidos de registros y fuentes accesibles al público o del interesado, quien presta su consentimiento a la inclusión. En la segunda, contemplada en el artículo 29.2 de la LOPD, los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se facilitan al fichero por el “acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés”. De tal manera que es la condición de acreedor del que comunica los datos lo que le legitima para efectuar dicha comunicación. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de los clientes del fichero de morosidad. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 Se imputa a Vodafone en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de la citada norma y con el artículo 38.1.
10. a)del RLOPD. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
11. a)del RLOPD) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Al hilo de esta cuestión resulta conveniente hacer una breve referencia a la STS de 15 de julio de 2010, que declaró nulo, por ser disconforme a Derecho, el inciso último del artículo 38.1.
12. a)del RLOPD. El Fundamento de Derecho decimocuarto de la Sentencia, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, concreta los términos de la controversia planteada. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
13. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
14. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
15. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. (El subrayado es de la AEPD) Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen, se evidencia, por una parte, que es la inconcreción de que adolece la redacción del último inciso del artículo 38.1.
16. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia del artículo 38.1.
17. a)del RLOPD de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3. de la Ley Orgánica 15/1999. A la vista de tales consideraciones la Agencia Española de Protección de Datos entiende que la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales con competencia para declarar la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de deuda cierta hasta que recaiga resolución firme. Por tanto, al no estar presente en esos supuestos el requisito de la “certeza de la deuda” exigido por el artículo 38.1.
18. a)del RLOPD, su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito no puede estimarse ajustada a Derecho y constituye una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. A mayor abundamiento en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 señala (tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010) en relación con el artículo 38.1
19. a)del RLOPD “en el supuesto en que consta una reclamación administrativa instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía no concurre el requisito de la deuda cierta” (Subrayado de la AGPD) En el caso que nos ocupa hay que señalar que Vodafone tuvo conocimiento de las reclamaciones de la denunciante desde el 23 de junio de 2011 (folios 353-357). Asimismo, Vodafone tuvo conocimiento de la reclamación ante la SETSI con fecha 23 de octubre de 2012, en que ésta notificó a Vodafone la reclamación presentada por la denunciante (folio 203). No obstante lo anterior, Vodafone dio de alta los datos de la denunciante en los ficheros de Asnef y Badex con fechas 20 de octubre de 2011 y los mantuvo hasta el 26 de noviembre de 2012, todo ello a pesar de que tenía constancia de las reclamaciones de la denunciante desde junio de 2011 y de la reclamación de la denunciante ante la SETSI desde el 23 de octubre una reclamación ante la SETSI, que con fecha 23 de octubre de 2012 comunicó a Vodafone la reclamación presentada por la denunciante (folio 203). Sin embargo, la entidad denunciada informó al fichero Badexcug los datos personales de la denunciante por un saldo deudor de 733,15€. La incidencia se dio de alta el 20 de octubre de 2011 y se mantuvo de alta hasta el 26 de noviembre de 2012. En conclusión, de la documentación que obra en el expediente se acredita cumplidamente que Vodafone informó los datos personales de la denunciante al fichero de solvencia patrimonial BADEXCUG asociados a una deuda que no era cierta, ya que constaba una reclamación administrativa (ante la SETSI) instada por la afectada para dirimir la certeza de la deuda. Por tanto siguiendo la doctrina expresada por el Tribunal Supremo al existir dicha reclamación no podemos considerar esa deuda irrefutable, incontestable e indiscutible. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
20. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
21. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. V Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
22. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
23. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
24. a)El carácter continuado de la infracción.
25. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
26. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
27. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
28. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
29. f)El grado de intencionalidad.
30. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
31. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
32. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
33. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
34. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
35. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
36. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
37. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
38. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
39. d)y
40. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. En lo que respecta a la baja en el fichero de solvencia patrimonial Badexcug se dieron de baja el 26 de noviembre de 2012 (hecho probado décimo), es decir, 13 meses después de que Vodafone tuviera conocimiento de las reclamaciones de la denunciante y treinta y tres días después de que Vodafone tuviera conocimiento de la reclamación de la denunciante ante la SETSI. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el importante volumen de negocio de VODAFONE (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante el primer operador del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presente también otra circunstancia recogida en el artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de VODAFONE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Respecto del incumplimiento del artículo 4.3 hay que señalar que, valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre la contemplada en el apartado
41. b)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a VODAFONE, con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
42. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a Doña A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es