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PS-00259-2013

1/18 Procedimiento Nº PS/00259/2013 RESOLUCIÓN: R/02477/2013 En el procedimiento sancionador PS/00259/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes: ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 5 de junio de 2012 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en adelante el denunciante) en el que declaraba que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. (en lo sucesivo entidad denunciada o MOVISTAR) había facturado y reclamado el pago de líneas de telefonía móvil que nunca había contratado, por lo que existiría un tratamiento de datos sin su consentimiento. Manifestaba asimismo que había solicitado a TELEFÓNICA MÓVILES EPAÑA, S.A.U. copia de los contratos que supuestamente había firmado, pero como única respuesta recibió nuevos requerimientos de pago de INTRUM JUSTITIA en nombre de esta entidad. Además sus datos personales habían sido incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial ASNEF y BADEXCUG. Junto con su escrito de denuncia aportaba copia de la siguiente documentación:

  1. a)Copia de diversas facturas de las línea B.B.B. y C.C.C. emitidas en abril, mayo y junio de 2011.
  2. b)Reclamaciones de pago en relación con deudas de las citadas líneas remitidas por MOVISTAR en abril y junio de 2011.
  3. c)Dos notificaciones de inclusión en el fichero BADEXCUG el 10 de agosto de 2011 de dos deudas de 48,15 euros informadas por MOVISTAR.
  4. d)Notificación de inclusión en el fichero ASNEF el 10 de agosto de 2011 de dos deudas de 48,15 euros informadas por MOVISTAR.
  5. e)Requerimiento de pago remitido por INTRUM JUSTITIA en nombre de MOVISTAR el 10 de noviembre de 2011 y
  6. f)Copia del DNI. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las actuaciones de investigación descritas más abajo y se solicitó información a las entidades reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/04772/2012 se detalla lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/18 <<Con fecha 17 de julio de 2012 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero ASNEF: No consta información. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación emitida a nombre del denunciante, con fecha de emisión 11 de agosto de 2011, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por dos saldos impagados de 48,15 euros cada uno y siendo la entidad informante MOVISTAR. - Respecto del fichero de BAJAS: Constan dos bajas asociadas a las notificaciones citadas en el apartado anterior para dos operaciones con fechas de alta y baja en ASNEF de 8 de agosto de 2011– 24 de julio de 2012. El motivo consta como “DIRECTA”, el importe es de 48,15 euros en cada uno de los casos y por vencimientos impagados primero y último de fechas 1 de mayo de 2011 – 1 de junio de 2011. Con fecha 17 de julio de 2012 se solicita a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, SA información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero BADEXCUG: No consta información. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan dos notificaciones enviadas al denunciante como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad MOVISTAR. Las notificaciones fueron emitidas ambas con fecha 11 de agosto de 2011, ambas también por una deuda de 48,15 euros. - Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. Constan dos operaciones impagadas informadas por MOVISTAR con fechas de alta de 10 de agosto de 2011 y fecha de baja de 25 de julio de 2012. Con fecha 17 de julio de 2012 se solicita a MOVISTAR la siguiente información relativa al denunciante y de su respuesta se desprende: SOBRE LA CONTRATACION - Respecto de los productos que constan de alta a su nombre: Consta el alta la línea B.B.B. a nombre del denunciante con fecha de alta 26 de septiembre de 2000 y fecha de baja de 28 de abril de 2011. Consta el alta la línea C.C.C. a nombre del denunciante con fecha de alta 26 de septiembre de 2000 y fecha de baja de 28 de abril de 2011. La venta se formalizó a través de presencialmente. Aportan copia de los contratos suscritos. Los contratos están firmados por el contratante con fecha 23 de septiembre de 2000 La contratación se realizó a través del distribuidor GALICIA MOVILES Y SISTEMAS, S.L. Aportan copia del contrato suscrito con el distribuidor el 1 de noviembre de 1999. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/18 Se desconoce si las líneas fueron portadas desde otro operador. SOBRE LAS COMUNICACIONES CON EL AFECTADO Y ACCIONES EMPRENDIDAS POR LA ENTIDAD - CONTACTOS REGISTRADOS EN EL SISTEMA DE INFORMACION DE LA ENTIDAD: Respecto de las comunicaciones y contactos que han existido entre esa entidad y el cliente, no aportan información alguna. - EXPEDIENTE EN PAPEL: Los representantes de la entidad indican que les consta una reclamación de fecha 28 de abril de 2011 y que atendiendo se han anulado las facturas pendientes. No aportan copia de la reclamación o de comunicación alguna con la resolución de la misma. SOBRE LOS POSIBLES IMPAGOS - Se han emitido facturas desde el 1 de abril de 2011 hasta el 1 de junio de 2011 para cada una de las líneas previamente citadas y las facturas que se encuentran pendientes de pago, en el caso de ambas líneas, son las de fechas 1 de mayo y 1 de junio de 2011. Aportan copia de las que se encuentran pendientes de pago. Actualmente, la deuda contraída se encuentra condonada. - Respecto de las causas que han motivado la inclusión de los datos personales del afectado en los ficheros ASNEF y BADEXCUG y del requerimiento de pago de la deuda como paso previo a su inclusión en los ficheros citados, la entidad aporta copia de los requerimientos de pago remitidos al denunciante los meses de mayo y junio de 2011 así como los certificados de los envíos realizados por una tercera entidad independiente. - Respecto de los motivos por los que, en su caso, se ha solicitado la exclusión de los datos del afectado de los citados ficheros MOVISTAR únicamente no los identifica, limitándose a señalar que fue como consecuencia del análisis de la reclamación presentada>>. TERCERO: En fecha 20 de mayo de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. por las posibles infracciones del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD) y del artículo 4.3 de la LOPD, en relación éste último con el artículo 29.4 de dicha norma; ambas infracciones tipificadas como graves en el artículo 44.3, apartados
  7. b)y c), respectivamente, de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC). CUARTO: En fecha 4 de junio de 2013 un representante de TELEFONICA MOVILES C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/18 ESPAÑA, S.A., se personó, como trámite de audiencia, para tomar vista del expediente y obtener copia de algunos de los documentos que forman parte del expediente que conforma el presente procedimiento sancionador, en concreto, folios 1 a 153 (Actuaciones previas de inspección E/04772/2012). QUINTO: En fecha 14 de junio de 2013 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones y en el que se formularon, en síntesis, las siguientes alegaciones al Acuerdo de inicio: 1º.- Que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. cumplió con los requisitos legales establecidos de protección de datos en la LOPD, al ser un tratamiento de datos personales avalado por la relación contractual en cuestión (en modalidad dual, en la tarjeta SIM, con consumo particular del denunciante como persona autorizada de la empresa titular del servicio de telefonía), y de acuerdo con el contrato cuya copia obra en el expediente, con la consignación de un número de cuenta, de cuya titularidad se solicita se ratifique con la correspondiente entidad bancaria, como práctica de pruebas (cuenta en la que se abonó una cantidad no devuelta por el denunciante). 2º.- Que existe, de forma subsidiaria, un concurso ideal de infracciones, por lo que no se debe sancionar la vulneración del principio de calidad de dato por devenir necesariamente de la supuesta vulneración del principio de consentimiento, tal como lo estima la Audiencia Nacional en sentencia de fecha 27 de mayo de 2010 (R. 421/2009) en asunto similar. 3º.- Que existe una ausencia de culpabilidad en la actuación de la operadora y se vulnera la presunción de inocencia, por lo que se debe aplicar el principio “in dubio pro reo”. 4º.- Que, finalmente y de manera subsidiaria, en el caso hipotético de desestimación de lo alegado con anterioridad, se aplique en la graduación de la sanción a imponer por aplicación del principio de proporcionalidad el artículo 45.5 de la LOPD. SEXTO: En fecha 20 de junio de 2013 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/04772/2012), consistente en el escrito de denuncia, informes de Experian Bureau de Crédito, S.A. (fichero BADEXCUG), de Equifax Ibérica, S.L. (fichero ASNEF), de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 6 de mayo de 2013; así como las alegaciones de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. de fecha 13 de junio de 2013 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SÉPTIMO: Con fecha 4 de septiembre de 2013 se formuló propuesta de resolución en el sentido de: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/18 mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  8. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: Que también por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículo 38 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  9. c)de dicha norma y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011”. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. OCTAVO: Dicha propuesta fue notificada a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. en fecha 9 de septiembre de 2013, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 25 de septiembre de 2013. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones y, en especial, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD por el principio de proporcionalidad. Se insistía en la naturaleza dual de la tarjeta SIM en cuestión con dos líneas, de uso empresarial y particular (con consumo reflejado) y en el hecho de que el denunciante había recibido por transferencia la cantidad de 79,30 € por la anulación de la factura de 1 de mayo de 2011, y en consecuencia un importe que debería devolver, cosa que no había hecho aún. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 5 de junio de 2012 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. había facturado y reclamado el pago de líneas de telefonía móvil que nunca había contratado, por lo que existiría un tratamiento de datos sin su consentimiento (folio 1). SEGUNDO: Que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. registró los datos personales de D. A.A.A. por servicios de telefonía (folios 68 a 71) y emitió diversas facturas a su nombre correspondientes a las líneas B.B.B. (folios 2, 3 y 5) y C.C.C. (folios 8 a 10), respectivamente, por el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 2011 y el 17 de mayo de 2011. TERCERO: Que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. efectuó reclamaciones de pago al denunciante con advertencia de inclusión en ficheros de morosidad caso de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/18 impago en relación con deudas de las citadas líneas remitidas en abril y junio de 2011 por importe de 8,50 € (folio 4), 16,99 € (folio 6) y 8,50 € (folio 13) y por la entidad INTRUM JUSTITIA en su nombre el 10 de noviembre de 2011 por importe de 96,30 € (folio 17). CUARTO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG se incluyeron los datos de carácter personal de D. A.A.A. a instancias de “TELEFÓNICA MÓVILES” con fecha de alta el 10 de agosto de 2011 por dos deudas de 48,15 € (folios 14, 15, 34 y 36), con fecha de baja el 24 de julio de 2012 (folios 30 y 38). QUINTO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF se incluyeron los datos de carácter personal de D. A.A.A. a instancias de “TELEFÓNICA MÓVILES” con fecha de alta el 8 de agosto de 2011 y baja el 24 de julio de 2012 por dos deudas de 48,15 € (folios 16, 52 y 57). SEXTO: Que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite el consentimiento de D. A.A.A. para el tratamiento de datos personales efectuado en relación con las líneas telefónicas números B.B.B. y C.C.C., detallado en los puntos 2º y 3º anteriores. SÉPTIMO: Que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. procedió a la anulación de la facturación descrita anteriormente a nombre del denunciante como atención comercial (folio 167), con exclusión de los datos personales del denunciante en los citados ficheros de solvencia (folio 67). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  10. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/18 relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/18 y 6.1 de la LOPD”. TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. en este caso no ha aportado prueba documental suficiente que acredite que contara con el consentimiento inequívoco del denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (asociando sus datos personales a servicios de telefonía no contratados por él), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con su consentimiento (en especial, copia de unos contratos de septiembre de 2000, sin que se haya facilitado copia del DNI). En este sentido, recordar que D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. había facturado y reclamado el pago de líneas de telefonía móvil que nunca había contratado, por lo que existiría un tratamiento de datos sin su consentimiento (folio 1). En efecto, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. registró los datos personales de D. A.A.A. por servicios de telefonía (folios 68 a 71) y emitió diversas facturas a su nombre correspondientes a las líneas B.B.B. (folios 2, 3 y 5) y C.C.C. (folios 8 a 10), respectivamente, por el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 2011 y el 17 de mayo de 2011. Y por ello efectuó reclamaciones de pago al denunciante con advertencia de inclusión en ficheros de morosidad caso de impago en relación con deudas de las citadas líneas remitidas en abril y junio de 2011 por importe de 8,50 € (folio 4), 16,99 € (folio 6) y 8,50 € (folio 13) y por la entidad INTRUM JUSTITIA en su nombre el 10 de noviembre de 2011 por importe de 96,30 € (folio 17). Por otra parte, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite el consentimiento inequívoco de D. A.A.A. para el tratamiento de datos personales efectuado en relación con las líneas telefónicas números B.B.B. y C.C.C., detallado más arriba. Finalmente, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. procedió a la anulación de la facturación descrita anteriormente a nombre del denunciante como atención comercial (folio 167), con exclusión de los datos personales del denunciante en los citados ficheros de solvencia (folio 67). Aquí se hace preciso indicar, en cuanto a la solicitud de comprobación de la titularidad de la cuenta bancaria (que la entidad registra a nombre de una empresa con la que el denunciante puede tener algún tipo de vinculación), no resulta procedente por innecesaria, dado que la facturación en cuestión fue devuelta por esa entidad financiera y no cargada en cuenta (folios 4, 6, 11, y 13). Respecto a la activación de servicios no contratados, y en consecuencia el tratamiento de datos personales sin consentimiento para ello, puede ilustrarnos por todas la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de mayo de 2008 (R. 475/2008). Del mismo modo, la sentencia más reciente de 1 de marzo de 2011 (R. 91/2010) viene a decir que: “El denunciante niega haber solicitado la terminal telefónica así como haber suscrito contrato alguno o haber solicitado el alta. Frente a ello, la entidad recurrente no aporta prueba de la existencia de relación contractual con el denunciante, pues ni consta contrato por escrito ni grabación de la conversación telefónica en la que solicitase el alta. Es más, la falta de voluntad para contratar también se desprende de la inexistencia de uso alguno de dicha línea y de la propia reclamación telefónica realizada ante la compañía el 17 de noviembre de 2008, tal y como consta por la transcripción de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/18 la llamada del denunciante que incorpora la entidad recurrente en su escrito de alegaciones (…). Por otra parte, la recepción del terminal de teléfono en su domicilio familiar no puede ser tomado como prueba de consentimiento. (…) y el hecho de que dispusiesen del nombre completo y el documento de identidad del afectado tampoco constituye una prueba indiciaria de dicha contratación pues la compañía recurrente disponía de tales datos en base a una relación contractual previa con dicho cliente”. El GRUPO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/18 III La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. De este modo, el artículo 44.3.
  11. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. ha tratado los datos personales del denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio del consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  12. b)de dicha norma. IV Se imputa igualmente a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  13. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  14. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/18 seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  15. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  16. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  17. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. En este caso, la entidad denunciada incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de servicios de telefonía por dos números de telefonía móvil no contratados por aquél. Posteriormente, ante el razonable impago de la facturación llevada a cabo, MOVISTAR le incluyó en ficheros de morosidad. Y ello pese a lo que se ha detallado en los fundamentos jurídicos precedentes sobre la no certeza de las deudas imputadas. Recordemos que, como consta acreditado en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG se incluyeron los datos de carácter personal de D. A.A.A. a instancias de “TELEFÓNICA MÓVILES” con fecha de alta el 10 de agosto de 2011 por dos deudas de 48,15 € (folios 14, 15, 34 y 36), con fecha de baja el 24 de julio de 2012 (folios 30 y 38). Y en ASNEF, con fecha de alta el 8 de agosto de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/18 2011 y baja el 24 de julio de 2012 por dos deudas de 48,15 € (folios 16, 52 y 57). Los hechos anteriormente relatados más arriba por tanto son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó a los ficheros ASNEF y BADEXCUG, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada más arriba. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  18. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  19. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que dicha entidad trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda incierta en el sentido analizado; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  20. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/18 patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en ASNEF y BADEXCUG respondiera a la situación actual del denunciante, pues la deuda era incierta, dado que el servicio de telefonía del que derivaba la deuda imputada no había sido contratado por él, como ya se ha expuesto más arriba. Ello supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder MOVISTAR por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  21. c)y d), también de la citada norma. VI De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
  22. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como se trata en el presente caso, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/18 datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido por consiguiente que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, la Audiencia Nacional ha manifestado reiteradamente que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La invocación respecto a la falta culpabilidad efectuada por la entidad imputada, y abundando en este tema sobre la exigencia de dolo o culpa para que pueda actuar la potestad sancionadora de la Administración, cabe señalar lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, LRJPAC, según el cual “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva pues la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional, así como las exigencias inherentes a un estado de derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de culpa se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable”. La Audiencia Nacional en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia... ” (sentencia de 29 de junio de 2001). El Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/18 en atención a las circunstancias concurrentes tales como el especial valor del bien jurídico protegido, la profesionalidad exigible al infractor, etc. En este sentido la STS de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF y BADEXCUG en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley y su Reglamento exigen. Por lo tanto, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  23. c)de la citada Ley Orgánica. VII En relación con las alegaciones presentadas sobre la aplicación de lo que establece el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, hay que significar que las dos infracciones imputadas derivan de hechos que pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferente, a saber: el principio de consentimiento y el principio de calidad de dato, como ya se ha razonado más arriba. Respecto a este tema, la Audiencia Nacional, en su sentencia de 9 de octubre de 2008, ha dicho en sintonía con este criterio que: “Sobre esta cuestión - el concurso medial entre las infracciones del consentimiento y de la calidad de los datos - se ha pronunciado en reiteradas ocasiones este Tribunal en el sentido de que el artículo 4.4 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , exige, para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, tal es el sentido que ha conferir a la expresión reglamentaria de que <<una infracción derive necesariamente la comisión de otra>>. Solo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. Lo que no concurre en el caso examinado pues ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra. Ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento (artículo 6.1 de la Ley 15/1999 ), y, en otro, la calidad el dato (artículo 4.3 de la citada LO), para la salvaguarda del poder de disposición del titular de los datos personales que integra el derecho fundamental a la protección de los datos. Existen por tanto dos infracciones que merecen respuesta punitiva por separado. La alegación debe desestimarse”. Y ello, pese a que MOVISTAR trae a colación en sus alegaciones una sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 27 de mayo de 2010 (R. 421/2009); pero que, analizada en profundidad, demuestra que no se trata de un asunto que tenga el mismo presupuesto fáctico. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/18 Por lo tanto, deben desestimarse dichas alegaciones al respecto. VIII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  24. a)El carácter continuado de la infracción.
  25. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  26. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  27. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  28. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  29. f)El grado de intencionalidad.
  30. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  31. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  32. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  33. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  34. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  35. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  36. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  37. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  38. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/18 El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En el presente caso, la ausencia de diligencia queda constatada al comprobarse que la entidad imputada registró en su sistema informático la baja de las líneas afectadas por la incidencia habida en fecha 28 de abril de 2011 (folios 68 y 70), con anulación de la facturación realizada y de acuerdo con la reclamación presentada en dicha fecha (folio 65); y pese a ello, en ASNEF y BADEXCUG no se llevaron a cabo las bajas de las respectivas inclusiones hasta el 24 de julio de 2012 (folios 16, 30, 38, 52 y 57). Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer por ello sendas multas de 50.000 €, por cada una de las infracciones cometidas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  39. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. multa de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/18 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículo 38 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  40. c)de dicha norma y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. TERCERO: NOTIFICAR la presente Resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. y a D. A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanciones impuestas deberá hacerlas efectivas en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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