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PS-00259-2015

1/14 Procedimiento Nº PS/00259/2015 RESOLUCIÓN: R/02598/2015 En el procedimiento sancionador PS/00259/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad A.A.A.., en virtud de varias denuncias presentadas ante la misma, y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fechas, 18 y 24 de julio de 2104, 5, 7, 12, 21 y 22 de agosto de 2014, 2 de septiembre de 2014, 11 de noviembre de 2014, y 11 de diciembre de 2014, tienen entrada en esta Agencia escritos de los denunciantes que figuran en los documentos Anexos a este acuerdo todos ellos denuncian que las entidades AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA, S.A., actualmente FCC AQUALIA, S.A., (en adelante AQUALIA), A.A.A.. y la Empresa Mixta “EMPRESA MUNICIPAL DE AGUA DE LINARES, S.A.”, según la zona de que se tratase, han procedido al envío a los abonados del servicio de agua de una carta, durante el mes de Junio de 2014, con la finalidad de obtener su consentimiento para el envío de información y/o novedades de los Ayuntamientos o de la empresa concesionaria. Asimismo, se solicitaba autorización para la cesión de datos a Reparalia Direct, S.L. y cualquier empresa de su grupo, para la oferta de servicios o contratos de seguros relacionados con sus instalaciones de fontanería, reparaciones, mantenimiento y cuidado del hogar. Para la obtención de dicho consentimiento, se daba un plazo de 45 días para ponerse en contacto con las citadas entidades por varias vías, en caso contrario se entendía que otorgaban su consentimiento. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad A.A.A., teniendo conocimiento de que: 1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Con fecha 20 de marzo de 2015, se realiza visita de inspección en los locales de la entidad FCC AQUALIA, S.A. poniéndose de manifiesto los siguientes hechos en el transcurso de la misma: 1.1 El Grupo FCC, es un grupo de Empresas entre las que se encuentran las remitentes de las citadas cartas. No obstante, A.A.A.. y LINAQUA, S.A., únicamente tienen la concesión del suministro de agua en los Ayuntamientos de Jerez de la Frontera y Linares respectivamente. 1.2 AQUALIA, tiene la concesión del servicio de abastecimiento de agua de diferentes Ayuntamientos en todo el territorio nacional, contando en la actualidad con 2.500.000 clientes domésticos, aproximadamente. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid 1.3 La concesión se realiza a través de un Concurso por cada Ayuntamiento y la consiguiente contratación. Las clausulas relativas al tratamiento de la información en los Pliegos de Condiciones, son similares en todos los casos. Se aporta el Pliego de Condiciones del Ayuntamiento de Jaén, y el contrato. Aunque en el citado contrato figura la empresa concesionaria SERAGUA, S.A., ha habido dos cambios de denominación social posteriormente, uno a AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA, S.A. y actualmente se denomina FCC AQUALIA, S.A. 1.4 Una vez adjudicada la concesión por cada Ayuntamiento, éste proporciona a AQUALIA, los datos de los abonados del servicio de agua, firmando directamente con el abonado el contrato para la prestación de dicho servicio. 1.5 Asimismo, AQUALIA, realiza en algunos casos, además otras gestiones, como la recaudación de algunas tasas y otros, en este caso, AQUALIA, actúa únicamente, como encargado del tratamiento. 1.6 Para el desarrollo de la actividad AQUALIA cuenta con un fichero denominado GESTION DE CLIENTES, inscrito en el Registro General de Protección de Datos, con el código ***CÓD.1, donde se incluyen los datos comunicados por los diferentes Ayuntamientos, sobre el que actúa como Responsable. 1.7 AQUAJEREZ y LINAQUA, cuentan con su propio fichero de GESTION DE CLIENTES. 1.8 La emisión de facturas la realiza AQUALIA. En el caso de Ayuntamientos para los que realiza algún otro tipo de gestión, en la misma factura figura tanto el CIF de AQUALIA para el cobro del Servicio de agua, como el CIF del Ayuntamiento correspondiente, para el cobro de tasas y otros conceptos. 1.9 En el año 2014, AQUALIA formalizó un acuerdo con la entidad Reparalia Direct, S.L., con la finalidad de promover la comercialización de contratos de servicio y pólizas, mediadas por Reparalia, para lo cual AQUALIA, por deferencia comercial, comunicó a todos los Ayuntamientos, su intención de enviar a los abonados cartas, con la facturación, para ampliar el consentimiento de los abonados para el tratamiento de sus datos personales, entre otras, con la finalidad de la obtención del consentimiento tácito para la cesión de los datos personales a Reparalia. Varios Ayuntamientos expresaron su voluntad de que no se enviasen cartas a sus abonados. 1.10 AQUALIA procedió al envío de cartas con la facturación del mes de junio, a todos los abonados al servicio de aguas de Ayuntamientos que no se hubieran opuesto, excluyendo a los marcados en sus sistemas como “Denegación ARCO”. 1.11 En todas las cartas constan dos vías para que el cliente pueda www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 expresar su negativa a la cesión de sus datos personales antes de 45 días, bien a través del teléfono 900****** o por correo electrónico a la dirección: consentimientocli@.... 1.12 Todos los abonados que mostraron su negativa, así como los que sus cartas fueron devueltas se marcaron en la aplicación como “Denegación Reparalia”. 1.13 En el caso de los Ayuntamientos, que expresaron su negativa al envío de la carta, se marcó en bloque a todos los abonados del municipio con la opción “No Reparalia”. No enviando carta a los mismos. 1.14 No obstante hubo Ayuntamientos que expresaron su negativa después de enviar la carta, pero dentro del plazo de los 45 días que se daba para negarse a la cesión de datos, en estos casos no se cedieron los datos a Reparalia, y quedaron marcados en la aplicación como “No Reparalia”. 1.15 Hasta el mes de noviembre de 2014, no se cedieron datos a Reparalia, dicha cesión se hizo mediante el envío de un fichero vía FTP. 1.16 También hubo Ayuntamientos que expresaron la negativa después de producirse la cesión, en estos casos, además de marcar en la aplicación a los abonados como “No Reparalia”, se comunica a Reparalia la no utilización de los datos de los abonados de dicho Ayuntamiento, mediante el envío, primero semanalmente y en la actualidad mensualmente de un nuevo fichero, vía FTP, que contiene los datos actualizados, tanto de los Ayuntamientos que se han opuesto como de otras actualizaciones recibidas. Los datos de los abonados que tengan que darse de baja en el fichero de Reparalia, ésta debe proceder a la cancelación de los mismos. 1.17 Actualmente, se encuentran cedidos aproximadamente, datos de 450.000 abonados. Se adjunta “Listado del Estado de las Autorizaciones”, que contiene el listado de Ayuntamientos que han manifestado su oposición a la cesión, a fecha 10/02/2015. 1.18 Mediante el acceso al sistema informático de la entidad se comprueba que, realizando la búsqueda de un abonado del Ayuntamiento de Galdar y otro del Ayuntamiento de Jaén, se verifica que ambos casos están marcados como “No Reparalia”, ante lo que el representante de la entidad manifiestan que ambos Ayuntamientos se opusieron a que se realizara la cesión de datos.. 1.19 A requerimiento de las inspectoras, el representante de la entidad hace entrega de la siguiente documentación: 1.19.1 Un correo electrónico de un abonado que no autoriza la cesión de sus datos a Reparalia. 1.19.2 Un correo de un abonado que no autoriza la cesión de sus datos a terceros. Se realiza comprobación en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 sistema informático, se verifica que en el primer caso queda marcada la opción “Denegación Reparalia” y en el segundo caso las opciones “Denegación ARCO” y “Denegación Reparalia”. 1.19.3 Copia de la documentación correspondiente a dos oposiciones remitidas por correo postal. 1.20 2 Con relación a las empresas del grupo Reparalia, que se indican en la carta como “cualquier otra empresa del grupo”, manifiestan que solo se han cedido los datos a REPARALIA DIRECT S.L. y que no tienen ninguna solicitud de cesión a otra empresa. Con fecha 27 de marzo de 2015 se recibe en esta Agencia escrito y documentación de la entidad FCC AQUALIA, S.A., con el que adjunta la documentación e información, que se solicitó durante la elaboración Acta de inspección E/5463/2014-I/1, de fecha 20 de marzo de 2015: 2.1 Certificado de la empresa Reparalia Direct, S.L., mediante el cual confirma que la única sociedad que debe entenderse incluida en la expresión “Sociedades o empresas del Grupo”, que aparece en la carta, es REPARALIA, S.A.U, y que no obstante lo anterior, no se ha hecho efectiva ninguna cesión a esta empresa ni se prevé que se realice. 2.2 Copia del Contrato administrativo de concesión de la gestión del servicio de abastecimiento de agua en baja, alcantarillado y depuración, en el término municipal de Jerez de la Frontera, firmado entre Aquajerez y Ayuntamiento de Jerez. Así como Pliego de Condiciones que rigió la concesión del servicio. 2.3 Documento administrativo mediante el cual se formaliza el contrato de gestión de los servicios públicos municipales de la gestión integral del ciclo integral del agua del municipio de Linares mediante la constitución de la empresa Mixta, “Empresa Municipal de Aguas de Linares, S.A.”, suscrito entre el Ayuntamiento de Linares y la empresa AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A. Respecto de dicho contrato, se señala que la concesionaria del Servicio no es Linaqua, S.A., sino Empresa Municipal de Aguas Linares, S.A.”, siendo LINAQUA el anagrama de la misma. Asimismo, se adjunta el correspondiente Pliego de Condiciones. 2.4 3 Con fecha 24 de abril de 2015, se recibe en esta Agencia escrito del Ayuntamiento de Jerez de La Frontera, con el que acompaña, entre otros, la siguiente documentación: 3.1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Copia del CONVENIO para el tratamiento de los datos personales en el Grupo FCC Servicios Aguas, en el que se contienen los documentos de adhesión correspondientes a AQUAJEREZ y la Empresa Mixta, Empresa Municipal de Agua de Linares, S.A. Contrato de Encargo de Tratamiento de Datos Personales www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 relacionados con el Servicio Municipal de Abastecimiento domiciliario de Agua potable, Alcantarillado y Tratamiento de aguas residuales con SUBCONTRATACION. TERCERO: Con fecha 12 de mayo de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a A.A.A.., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3

  1. b)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, A.A.A.. formuló alegaciones, significando, que: AQUAJEREZ, jamás ha colaborado con el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera del cobro de la tasa por el servicio que presta, el ingreso de la empresa deriva de las cantidades abonadas una vez aplicadas las tarifas correspondientes. El suministro de aguas no puede prestarse en un régimen que suponga que la contraprestación por su ejecución será una tasa, sino siempre y en todo caso una tarifa. El hecho de que la Normativa Municipal llame tasa a lo que es una tarifa no cambia la naturaleza de la contraprestación del suministro del servicio. El pago del suministro de agua cuando es gestionado de forma indirecta, será en todo caso una tarifa. De las clausulas Quinta y Sexta del contrato de 8/4/2013 cabe extraer lo siguiente: “QUINTA.- AQUAJEREZ, recibirá como retribución las tarifas de los servicios objeto de concesión y demás ingresos no tarifarios. Inicialmente aplicara las tarifas vigentes, publicadas en el BOP de Cádiz el 7 de febrero de 2013, y su revisión se realizara conforme a lo previsto en al cláusula 3.4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares” En STSs de 2/07/1999 y 20/10/2005 se estableció un criterio diferenciador para distinguir entre tasa y tarifa en relación a la prestación de los servicios públicos locales en base a la condición del ente gestor del mismo: si el ente local gestiona directamente el servicio, se debe exigir una tasa y si la entidad que gestiona el servicio público era una sociedad privada municipal, o una empresa privada a través de un contrato administrativo de gestión del servicio, las contraprestación no pueden ser calificadas como ingresos de Derecho público, sino como ingresos de derecho privado, intervenidos administrativamente, esto es, conceptuados como tarifas. El hecho de que la normativa municipal hable de tasas y no de tarifas, no evita que el ingreso que regula tenga esta última naturaleza. “SEXTA.- Ambas partes muestran su conformidad a que A.A.A.. recaude el importe derivado de la tasa municipal de recogida de tratamiento de sólidos urbanos, así como cánones, recargos u otros conceptos, integrándolos en el mismo recibo del ciclo integral del agua, previa negociación y formalización de un futuro convenio de recaudación entre las partes.” El contrato diferencia entre aquella parte del mismo que se refiere a servicios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 cuya contraprestación se realiza en forma de tarifas (suministro de aguas y alcantarillado), de aquellas parte que se refiere a la gestión de cobro de tasas (de recogida de tratamiento de sólidos urbanos). Es por la gestión de estas tasas, de modo principal, que AQUAJEREZ y el Ayuntamiento suscribieron el correspondiente Contrato de Encargo de tratamiento de 15/04/2013, que se vinculó al contrato concesional anteriormente indicado (más allá de que en este contrato de encargo se haga una referencia obviamente errónea a la fecha de tal contrato concesional) Ambas partes conocen, asumen y regulan el hecho de que la gestión del cobro de tasas, por la naturaleza propia de éstas, nunca puede conllevar que el gestor del cobro sé convierta en ningún momento y en medida alguna en responsable del fichero o tratamiento de los datos de los obligados al pago que trata a tal fin. Es por ello que se suscribe el indicado contrato de encargo de tratamiento, que articula las relaciones de tal naturaleza que se derivan del contrato administrativo concesional, en cuanto a gestión del cobro de tasas. En este mismo contrato de encargo de tratamiento se articulan aquellos tratamientos que, en la condición de Encargado de tratamiento, hubo de realizar AQUAJEREZ para la asunción del suministro de aguas y alcantarillado en Jerez de la Frontera una vez su concesión (trasvase desde el Ayuntamiento del servicio en base al modelo de prestación previo al contrato con AQUAJEREZ), y hasta tanto mi mandante suscribió los correspondientes contratos con los abonados o procedió a realizar en nombre propio la facturación de los citados servicios a los mismos. Pero en ningún caso y en medida alguna, los datos personales tratados por AQUAJEREZ en la condición de Encargado de tratamiento en base al contrato que viene significando, fueron utilizados para la acción de captación del consentimiento en base a lo dispuesto en el art. 14 del RLOPD que fuera realizada por AQUAJEREZ y que es objeto de debate en el Procedimiento. AQUAJEREZ sólo trató a tal fin aquellos datos de que disponía como responsable del fichero, en base a la relación directa que ha de mantener con los abonados del servicio de aguas. En definitiva, siendo que la retribución de AQUAJEREZ por la prestación del servicio de aguas es en todo caso una tarifa, que recibe de los abonados de tal servicio en base al contrato o facturación directa que realiza con los mismos, AQUAJEREZ se configura como responsable del fichero de los datos tratados a tal fin. Y no es sino con tales datos de los que es responsable del fichero, con los que promueve la acción basada en el art. 14 del RLOPD que es objeto de análisis en el Procedimiento Sancionador de referencia. De acuerdo al “Pliego de cláusulas administrativas que ha de regir la licitación para la concesión de la gestión del servicio de abastecimiento de agua en baja, alcantarillado y depuración, en el término municipal de Jerez de la Frontera”, que obra en el Expediente, AQUAJEREZ viene obligado a firmar un contrato de suministro con cada uno de los abonados del citado servicio. En concreto, en dicho Pliego se indica: “8.14. Obligaciones generales del concesionario. Además de todas las obligaciones del Concesionario contenidas en los Pliegos Técnicos y en las cláusulas anteriores de los presentes Pliegos, contrato que se formalice y, subsidiariamente, normativa que le sea de aplicación, serán obligaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 del Concesionario: (...) d. Proporcionar el servicio a los peticionarios que lo soliciten, previa autorización o documentación exigida y conforme a lo establecido en los Reglamentos del Servicio de abastecimiento de agua de consumo humano y Ordenanzas fiscales, mediante el correspondiente Contrato debidamente formalizado acorde con los servicios prestados. Del contrato se expedirá un ejemplar para el abonado y el original lo conservará a disposición del Ayuntamiento ‘ Resulta expresa, clara y meridiana la necesidad y obligación para mi mandante de iniciar una relación jurídica propia y directa con el abonado del servicio que se describe. Ello conlleva necesariamente y en cumplimiento de la Normativa de Protección de Datos que AQUAJAEREZ se convierta en Responsable del fichero de los datos que trata con el fin de iniciar y gestionar tal relación contractual de prestación de servicios con los abonados de los mismos. En concreto, el iter que se sigue para la configuración de la relación jurídica AQUAJEREZ — Abonados es la siguiente: La corporación local, a partir de la concesión del servicio y una vez la suscripción del consiguiente contrato concesional y los documentos vinculados al mismo (como puede ser el Contrato de Encargo de tratamiento), entrega al concesionario (de modo directo o a través del anterior concesionario o un tercero), los datos de aquellos usuarios con los que deberá suscribir el correspondiente contrato de suministro. A tal fin, la corporación local proporciona datos de sus propios ficheros, respecto a los cuales el concesionario (en este caso AQUAJEREZ) actuará como Encargado del tratamiento. • Con tales datos, el concesionario habrá de gestionar la suscripción de los contratos de suministro. Así lo hizo AQUAJEREZ en su momento, dando lugar a una captación de datos para la formalización y gestión del suministro, captación sobre la cual AQUAJEREZ ha de actuar necesariamente como Responsable del fichero. • Por último, y para el caso concreto de AQUAJEREZ que es objeto de debate, ésta a partir del momento de suscripción del contrato, recibe por sí misma el resultado de aplicar al abonado las tarifas correspondientes. De hecho, tal y como figura en el contrato concesional y se ha indicado en la Alegación Primera, tales tarifas constituyen la retribución de AQUAJEREZ. En todo caso, es por la existencia de tal relación directa AQUAJEREZ — Abonados que, tal y como consta en el expediente, AQUAJEREZ dispone de un fichero denominado “Gestión de clientes” debidamente inscrito ante la Agencia Española de Protección de Datos. Se debe significar, para reforzar eJ hecho de que mi mandante no puede ser sino Responsable del fichero respecto de los datos que trata para gestionar el citado servicio de aguas, que de acuerdo al último párrafo del apartado 1 del art. 20 del RLOPD “No obstante, se considerará que existe comunicación de datos cuando el acceso tenga por objeto el establecimiento de un nuevo vínculo entre quien accede a los datos y el afectado.” Por tanto, AQUAJEREZ es titular y Responsable de un fichero propio de clientes del servicio de aguas y alcantarillado que gestiona por Contrato con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 Ayuntamiento de Jerez de la Frontera (contrato al que acompañan las correspondientes prescripciones administrativas y técnicas y demás normas a tener en cuenta). Y no es sino con los datos que obran en tal fichero necesariamente propio de AQUAJEREZ, con los que se realiza la acción, basada en el art. 14 del RLOPD, de captación del consentimiento tácito que es objeto de debate en este Procedimiento. En conclusión, AQUAJEREZ es titular de un fichero, debidamente inscrito, con los datos de los abonados con los que necesariamente ha de suscribir una relación contractual en nombre propio. Es con este los datos de este fichero, exclusivamente, con los que se desarrolló una acción basada en el art. 14 del RLOPD, a la que dotó de garantías más allá de las exigidas en dicho artículo. QUINTO: Con fecha de 22/06/2015 se practicaron las siguientes diligencias de instrucción: 1.- Se solicitó a AQUAJEREZ, la siguiente información: I. Copia Completa de la documentación que sustente la Contratación de la “Concesión de la Gestión del Servicio de Abastecimiento de Agua en Baja, Alcantarillado y depuración en el término municipal de Jerez de la Frontera”, Prescripciones Técnicas Particulares, Prescripciones Administrativas, y cualquier otra documentación que sustente dicha relación jurídica entre AQUAJEREZ y el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera. II. Copia de un contrato, a modo de ejemplo y anonimizado que haya firmado con algún vecino de Jerez de la Frontera respecto del servicio que presta de modo indirecto y respecto de los que hace referencia en su escrito de alegaciones, es decir, el contrato de suministro con cada vecino. Así como las facturas que se emitan por dicho cobro. III. Copia del contrato o cualquier otra documentación que sustente la relación jurídica con REPARALIA DIRECT, S.L. y cualquier otra empresa de las que se refiere en la carta de ampliación del consentimiento cuando señala (…)hemos llegado a un acuerdo con Reparalia Direct, S.L., y cualquier otra empresa de su Grupo(…) 2.- Se solicitó a REPARALIA DIRECT, S.L., la siguiente información: 1.- Copia de la documentación (contratos, facturas, albaranes, etc.,…) que sustente cualquier relación jurídica con las entidades que se detallan a continuación: a. AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA, S.A b. AQUAJEREZ S.L., CIF B-******* 2.- Copia de la publicidad o acciones comerciales ( ya sea a través de email, SMS, publicidad postal, llamada telefónica ( en este caso aportar locución) o a través de cualquier otro canal) que hayan tenido como destinatarios titulares de datos de carácter personal cuyo origen son los ficheros que gestionan las empresas citadas anteriormente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 SEXTO: Con fecha de 7/07/2015 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios las denuncias interpuestas en las actuaciones de referencia y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante A.A.A.., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05463/2014. I.Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00259/2015 presentadas por A.A.A.., y la documentación que a ellas acompaña. II.Se incorpora como prueba documental la documentación remitida por REPARALIA en fecha de 30/06/2015. III.Se incorpora como prueba documental la documentación remitida por A.A.A.. en fecha de 06/07/2015. SEPTIMO: En fecha de 25/08/2015 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se proceda al ARCHIVO de las actuaciones. OCTAVO: En fecha de 28/09/2015 se recibe en esta Agencia escrito de la representación de A.A.A.. en el que hace suyos los argumentos recogidos en el Fundamento de Derecho IV de la Propuesta de Resolución y muestra el compromiso de cumplimiento de la advertencia realizada en el citado fundamento. NOVENO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- Mediante Acuerdo de la Junta del Gobierno Local, de 15/03/2013 AQUAJEREZ resulta adjudicatario del contrato de “Concesión de la gestión del Servicio de Abastecimiento de Agua en Baja, Alcantarillado y Depuración en el término municipal de Jerez de la Frontera” En las clausulas Quinta y Sexta del citado contrato se determina que AQUAJEREZ por un lado, recibirá las tarifas de los servicios objeto de la concesión, y que por otro recaudara el importe derivado de tasa municipal de recogida de tratamientos de sólidos urbanos. Asimismo consta un contrato de Encargo de tratamiento en relación con la prestación del servicio objeto de contratación citado anteriormente. (Folios 248-262) DOS.- En las facturas emitidas como consecuencia de la prestación del servicio del que es concesionario AQUAJEREZ, consta que respecto de los conceptos de Agua, Alcantarillado y depuración, figura AQUAJEREZ como entidad emisora y respecto de concepto Basura, figura como entidad emisora el Ayuntamiento de Jerez. (Folios 657658). TRES.- En el contrato de Suministro de Agua suscrito con los destinatarios usuarios finales del servicio consta la entidad AQUAJEREZ como una de las partes del contrato y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 la otras al ABONADO, donde figura que ésta prestara al ABONADO (…) los servicios municipales solicitados de abastecimiento domiciliario de agua potable y, en su caso, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales,(…)( Folio 659 a 670) CUATRO.- AQUAJEREZ es una entidad participada por Aqualia Gestion Integral del Agua, S.A, quien firmó un contrato de colaboración empresarial de fecha 6/03/2014 con REPARALIA DIRECT, S.L., por el que aquella se obligaba a la cesión de datos personales de aquellas personas sobre las que, formando parte de su fichero de “gestión de clientes” hubiera obtenido su consentimiento tácito a tal efecto. (Folio 289). En concreto costa en el Expositivo III: (…)REPARALIA está interesada en poder promover las actividades anteriormente señaladas entre los usuarios del servicio de abastecimiento de agua proporcionado por AQUALIA y por las sociedades participadas por dicha entidad (…) CINCO.- Durante el mes de julio de 2014 los vecinos del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera recibieron en sus domicilios una carta remitida por AQUAJEREZ en la que se comunica que si en el plazo de 45 días no se informa lo contrario, los datos personales de los destinatarios de la carta serán comunicados a REPARALIA DIRECT S.L. para que ésta ofrezca publicidad de sus servicios. (Folios 10 y siguientes). SEIS.- REPARALIA DIRECT, S.L., a requerimiento del Instructor del procedimiento ha informado que: (….) Sobre los destinatarios titulares de los datos personales incluidos en ficheros titularidad de Aquajerez, S.L., no se han realizado campañas, publicidad, ni acciones comerciales de ningún tipo. En este sentido, señalar que además de no haber realizado ninguna acción comercial, Reparalia no ha tenido acceso a dichos datos incluidos en ficheros titularidad de Aquajerez SL en ningún momento. (…) (Folio 640) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. III Dispone el art. 3
  3. d)que es Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. Dispone el art. 3.
  4. g)de la LOPD, que es Encargado del tratamiento es la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento. Dispone el art. 5.1
  5. i)del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, RDLOPD en adelante que el Encargado del tratamiento es La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). IV En el presente caso se imputa a AQUAJEREZ la comisión de una infracción del art. 6 de la LOPD en relación con el art. 14 del RDLOPD, por la utilización de la fórmula prevista en éste último para ampliar el consentimiento, en concreto señala el apartado 1 y 2 lo siguiente: (…)1. El responsable del tratamiento podrá solicitar el consentimiento del interesado a través del procedimiento establecido en este artículo, salvo cuando la Ley exija al mismo la obtención del consentimiento expreso para el tratamiento de los datos. 2. El responsable podrá dirigirse al afectado, informándole en los términos previstos en los artículos 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y 12.2 de este reglamento y deberá concederle un plazo de treinta días para manifestar su negativa al tratamiento, advirtiéndole de que en caso de no pronunciarse a tal efecto se entenderá que consiente el tratamiento de sus datos de carácter personal.(…) V La literalidad del precepto no ofrece dudas respecto de quién está legitimado reglamentariamente para utilizar este medio de obtención del consentimiento, esto es el responsable del tratamiento. Por lo que procede abordar el análisis de la naturaleza jurídica de AQUAJEREZ en relación con la prestación del servicio que gestiona en virtud C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 de sus relaciones contractuales con el Ayuntamiento de Jerez y el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. Mediante Acuerdo de la Junta del Gobierno Local, de 15/03/2013 AQUAJEREZ resulta adjudicatario del contrato de “Concesión de la gestión del Servicio de Abastecimiento de Agua en Baja, Alcantarillado y Depuración en el término municipal de Jerez de la Frontera” En las clausulas Quinta y Sexta del citado contrato se determina que AQUAJEREZ por un lado, recibirá las tarifas de los servicios objeto de la concesión, y que por otro recaudara el importe derivado de tasa municipal de recogida de tratamientos de sólidos urbanos. Asimismo consta un contrato de Encargo de tratamiento en relación con la prestación del servicio objeto de contratación citado anteriormente. De las facturas emitidas y de los contratos realizados con los usuarios destinatarios del servicio, en relación al servicio objeto de contratación, se desprende que AQUAJEREZ contrata en su propio nombre la prestación del servicio con los vecinos del municipio y que en las facturas se distinguen dos importes derivados de conceptos agrupados según la entidad emisora: respecto del suministro de Agua, Alcantarillado y depuración, figura AQUAJEREZ como entidad emisora y respecto de concepto Basura, figura como entidad emisora el Ayuntamiento de Jerez. Asimismo la entidad denunciada manifiesta que ostenta la cualidad de responsable del fichero/tratamiento respecto de los datos de los vecinos con quien han contratado el servicio de abastecimiento de agua, tanto es así que inscribe en el RGPD de esta Agencia un fichero denominado Clientes, y por otro lado que actúa como encargado de tratamiento, respecto el cobro de la tasa derivada del concepto “Basura”, y que es respecto de los datos que tiene como responsable del fichero a los que ha dirigido la acción prevista en el art. 14 del RDLOPD. El caso analizado amplia el consentimiento de los usuarios del servicio de abastecimiento de agua ( tal como se deriva del propio contrato de 6/03/2014 entre las empresas del grupo AQUALIA y REPARALIA) , para ceder los datos a REPARALIA una empresa de servicios de reformas, que por otra parte no se ha probado que haya habido alguna cesión amparada en la tan citada carta de ampliación ya que tanto durante las actuaciones previas de inspección como durante instrucción del procedimiento se ha solicitado información a dichas entidades y negaron cualquier acción publicitaria basada en esta ampliación del consentimiento respecto de los ficheros donde constan los datos personales de los usuarios finales del servicio de abastecimiento de agua. Pues bien, esta Agencia a través de su Gabinete Jurídico ha resuelto sendas consultas en relación con la actuación de los concesionarios de servicios públicos y el tratamiento de datos personales que realizan derivado de tal concesión, debiendo traer a colación en relación al caso analizado en el presente expediente las siguientes consideraciones: En el Informe de 24/09/2008 resuelto por la consulta del Ayuntamiento de Antas, se señala que existirá encargado cuando no exista relación jurídica o vínculo entre el prestador del servicio y el administrado, señalando que (….) En los supuestos en que los que se produce la celebración de un contrato de gestión de servicios públicos, lo que exigirá que el objeto del contrato no se encuentre vinculado al ejercicio de potestades de derecho público o de “potestades inherentes a los poderes públicos”, en los términos de la Ley 30/2007, la ejecución del contrato deberá llevar aparejada la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 creación de una relación directa entre la entidad adjudicataria y el administrado, de forma que, teniendo en cuenta las modalidades previstas en el art. 253, el adjudicatario facturará directamente y en su propio nombre al administrado el servicio prestado, no apareciendo tal facturación vinculada al ejercicio de potestades publicas ni encontrándose sometida al derecho administrativo, teniendo en consecuencia el administrado la condición de “cliente” del servicio prestado por la entidad adjudicataria. En estos caso cabrá considerar que dicha entidad que gestiona el servicio público tiene la condición de responsable del fichero y no de encargada del tratamiento. Así sucederá en el ejemplo al que se refiere documentalmente la consulta, en que la empresa adjudicataria de la gestión de servicios de abastecimiento de agua mantendrá, en principio, una relación directa con los vecinos, siendo responsable de los ficheros relacionados con la prestación de ese servicio. No obstante, si se encomendasen a la misma empresa otras actividades, como por ejemplo, la recaudación de tasas municipales, la misma tendría en relación con los ficheros vinculados a esa labor recaudatoria, la condición de encargada del tratamiento, dado que la tasa únicamente podrá ser recaudada en nombre y por cuenta de la Administración titular de la potestad tributaria.(…..) En el Informe de 20/07/2009, se señala: (…)debe efectuarse una consideración adicional en relación con el papel de la entidad que se encargará de la recaudación de la tasa, por cuanto la misma gestionara el cobro del suministro de agua y de la mencionada tasa, pudiendo concurrir en ella, de forma simultánea las condiciones de responsable y encargado del tratamiento a los efectos previstos en la normativa de protección de datos.(….) Teniendo en cuenta estas circunstancias la entidad tendrá en este caso, y en lo referente al suministro de agua, la condición de responsable del fichero. Sin embargo, en lo que afecta a la recaudación de la tasa objeto de informe, la condición de responsable recaerá necesariamente en la Mancomunidad, titular de la potestad tributaria, no siendo la empresa más que encargada del tratamiento y quedando sujeta al régimen establecido en el art. 12 LOPD(….) De todo lo expuesto y de acuerdo con la documentación obrante en el expediente ( Contrato de Concesión del Servicio, Facturas, Contrato de Encargado del Tratamiento, Contrato con los usuarios finales del servicio, Contrato entre REPARALIA y las empresas del Grupo AQUALIA) , se puede concluir que AQUAJEREZ ostenta la doble cualidad apuntada en los informes transcritos parcialmente, será responsable del tratamiento/fichero: en lo que se refiere al suministro del agua, en la medida en que crea un vínculo nuevo con los vecinos que deciden contratar el servicio ( véase el contrato obrante en los folios 659-670) y que por tanto sus datos son incorporados a un fichero de “Clientes” titularidad de AQUAJEREZ, y en lo que se refiere a cobro de la tasa de residuos sólidos-basura, es encargado de tratamiento, siendo especialmente relevante a estos efectos la existencia del citado contrato de encargo de tratamiento y la circunstancia de que en las facturas emitidas por el concepto “basura” figura el Ayuntamiento de Jerez. Por lo expuesto procede el archivo del presente expediente con la advertencia de que los datos que podrá comunicar amparados en la obtención del nuevo consentimiento ex art. 14.2 RDLOPD, son únicamente aquellos de los que disponga en relación con el suministro del agua como responsable del fichero y tratamiento de los datos de sus clientes ( ABONADOS) y no como recaudador-gestor del cobro, en concreto no podrá comunicar datos económicos, ya sean de cuentas bancarias o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 tarjetas de crédito o cualquier otro dato o aspecto de los que sea conocedora como “recaudadora”. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR EL PROCEDIMIENTO la entidad A.A.A.., por inexistencia de infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  6. b)de la LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a A.A.A.., y la presente resolución y el Anexo 1 al denunciante 1, la presente resolución y el Anexo 2 al denunciante 2, la presente resolución y el Anexo 3 al denunciante 3, la presente resolución y el anexo 4 al denunciante 4, la presente resolución y el anexo 5 al denunciante 5, la presente resolución y el anexo 6 al denunciante 6, la presente resolución y el anexo 7 al denunciante7, la presente resolución y el anexo 8 al denunciante 8. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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