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PS-00259-2018

1/7 Procedimiento Nº: PS/00259/2018 RESOLUCIÓN R/01413/2018 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00259/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.., vista la denuncia presentada por D.D.D., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 5 de junio de 2018, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.. (en adelante, el reclamado), mediante el Acuerdo que se transcribe: << Procedimiento Nº: PS/00259/2018 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.. en virtud de denuncia presentada ante la misma por Dña. D.D.D. y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha de 13 de diciembre de 2017 y 1 de febrero de 2018 tiene entrada en esta Agencia denuncia interpuesta por Dña. D.D.D., en adelante la denunciante, en la que manifiesta lo siguiente: 1. No ha solicitado o autorizado el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos a BBVA. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.., en adelante 2. Recibió en su línea ***TELEFONO.1 seis mensajes comerciales de BBVA en el que el origen estaba identificado como BBVA y el texto de los mensajes era relativo a la oferta de un producto de financiación. Consta que los mensajes fueron recibidos en las siguientes fechas:       Mensaje recibido el 11/12/2017 a las 12:51 horas. Mensaje recibido el 11/12/2017 a las 22:51 horas. Mensaje recibido el 26/12/2017 a las 10:45 horas. Mensaje recibido el 26/12/2017 a las 11:51 horas. Mensaje recibido el 26/12/2017 a las 12:51 horas. Mensaje recibido el 26/12/2017 a las 22:51 horas. El denunciante aporta imágenes del terminal con el mensaje recibido. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades BBVA y Xfera Móviles, S.A., teniendo conocimiento de que: 1. En los sistemas del operador de la línea de la denunciante consta la recepción de 6 mensajes en las fechas y horas que consta en los mensajes aportados por la denunciante. 2. La denunciante aporta copia de un correo remitido a BBVA solicitando la baja de publicidad del número ***TELEFONO.1 de fecha 13 de diciembre de 2017 y la respuesta dada por la entidad en la misma fecha en el que le solicitan informe de su nombre, apellidos y DNI para proceder a la baja. También aporta copia de otra comunicación posterior a través de correo electrónico de fecha 17 de diciembre de 2017 solicitando la baja de publicidad y la respuesta de la entidad de fecha 19 de diciembre de 2017 solicitando les comunique su DNI para llevar a cabo la gestión. 3. El mensaje recibido el 26/12/2017 a las 10:45 horas por la denunciante incluyen al final el texto: “No+publi 9022022700”, siendo dicho número de teléfono un número no gratuito. El resto de los mensajes incluyen el literal: “No+publi 900816994” 4. En respuesta a la solicitud de información realizada por esta Agencia, BBVA remite escrito en el que manifestaron en referencia a los envíos en cuestión que: 4.1. Aportan copia del contrato de financiación para la adquisición de un terminal Yoigo número ***TELEFONO.1 firmado por la denunciante el 23/03/2015. En el punto 17.3 de las “CONDICIONES GENERALES DEL CREDITO” se informa que el titular autoriza que sus datos personales se incorporen a ficheros del Banco para la remisión, a través de cualquier medio, de informaciones sobre productos o servicios bancarios, propios o de terceros. 4.2. Aportan como captura de pantalla del sistema donde aparece que la denunciante tiene marcada la casilla para recibir publicidad a través de SMS, entre otras. FUNDAMENTOS DE DERECHO Los hechos anteriormente expuestos, consistentes en la realización de una campaña comercial sin ofrecer a los destinatarios un mecanismo de baja gratuito (por cuanto los números 902 son números de tarificación adicional, según orden IET/2733/2015), podría suponer la comisión por parte de la entidad BBVA de una infracción a lo dispuesto en el artículo 21.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), que establece lo siguiente: “2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Dicha infracción está tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de la citada norma, que califica como tal “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.001 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  3. a)La existencia de intencionalidad.
  4. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  5. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  6. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  7. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  8. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  9. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que en este supuesto actúa como agravante la falta de diligencia que se aprecia en la conducta denunciada por la remisión de publicidad a través de mensajes de texto sin facilitar un procedimiento gratuito para que los afectados puedan oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales; y que se trata de una gran empresa. Por lo tanto, se estima adecuado a la gravedad de los hechos analizados, imponer a BBVA una sanción de 25.000 €. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.. con NIF *****5169, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 21.2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  10. d)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructor a Dña. B.B.B. y Secretario a D. C.C.C. indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección E/00134/2018 todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
  11. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
  12. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponde sería de 25.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.. indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
  13. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
  14. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, en caso de que la sanción a imponer fuese de multa, según lo dispuesto en el artículo 85.1 de la LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 5.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 20.000 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 de la LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 5.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 20.000 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 15.000 euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 citado, deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge. Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la LSSI, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos >> SEGUNDO: En fecha 29 de junio de 2018, el reclamado ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 15000 euros haciendo uso de las dos reducciones previstas en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el reconocimiento de la responsabilidad. TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 FUNDAMENTOS DE DERECHO I De acuerdo con los poderes que el artículo 58.2 del Reglamento (UE) 2016/679 reconoce a cada autoridad de control, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para sancionar las infracciones que se comentan contra dicho Reglamento, de conformidad con el artículo 12.2, apartados
  15. i)y
  16. j)del Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia de Protección de Datos; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  17. d)e
  18. i)y 38.4 d),
  19. g)y
  20. h)de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00259/2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ARGENTARIA, S.A... BANCO BILBAO VIZCAYA Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por el art. 114.1.
  21. c)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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