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PS-00259-2021

1/6  Procedimiento Nº: PS/00259/2021 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR En el procedimiento sancionador PS/00259/2020, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad, AUTOMECANICA JÉREZ, S.L. con CIF.: B11914405 (en adelante, “la parte reclamada”), en virtud de denuncia presentada por D. A.A.A. (en adelante, “la parte reclamante”) y teniendo como base los siguientes: ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 24/12/20, tuvo entrada en esta Agencia escrito, presentado por la parte reclamante, en el que exponía, entre otras, lo siguiente: “He recibido un correo electrónico comercial de XXXXXXXX, sin autorización mía previa de permitir el envío de publicidad. Lo envían con todos los datos expuestos de todos los destinatarios, sin ocultar, incluyendo nombres y apellidos, ligados a cada correo electrónico, incluyendo en mi caso mi email, nombre y apellidos completos. Además, ya había recibido en el móvil, mensajes de textos comerciales de dicha empresa, también sin solicitar en ningún momento la aceptación de envío de publicidad con dicho fin, tampoco incluyen ninguna opción para darse de baja de estos”. Como anexos, se adjuntan: - Datos completos del email recibido, con la filtración de datos, en los que se encuentran los míos. Capturas de pantalla de los SMS recibidos. Capturas del email recibido, con los destinatarios sin ocultar, en los que se encuentran los míos. Destinatarios sin ocultar del correo electrónico recibido. SEGUNDO: Con fecha 22/02/21 y 05/03/21, por parte de esta Agencia se dirigió sendos requerimientos informativos a la parte reclamada, de conformidad con lo estipulado en el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, (“LOPDGDD”). Según certificado del Servicio de Notificaciones Electrónicas y Dirección Electrónica, el requerimiento enviado a la entidad reclamada, el día 22/02/21, a través del servicio de notificaciones NOTIFIC@, fue rechazado en destino el día 05/03/21. Según certificado de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, el requerimiento enviado a la entidad reclamada, el día05/3/2, a través del servicio de SICER, fue recogido en destino por D. B.B.B., ***NIE.1. TERCERO: Con fecha 26/05/21, por parte de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se dicta acuerdo de admisión de trámite de la reclamación presentada, de conformidad con el artículo 65 de la LPDGDD. CUARTO: Con fecha 31/05/21, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad reclamada, en virtud de los poderes establecidos, por: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/6 - - Infracción del artículo 5.1.

  1. f)del RGPD, en relación con la infracción del artículo 32 del RGPD, por el envío de un correo electrónico masivo sin ocultar sus datos personales demostrando una importante falta de diligencia debía a la hora de aplicar las medidas técnicas y organizativas que garanticen un nivel adecuado de seguridad en el tratamiento de datos personales, con una sanción inicial de 3.000 euros (tres mil euros). Infracción del artículo 21 de la LSSI, por el envío de correos electrónicos y SMS publicitarios sin el consentimiento del afectado, con una sanción inicial de 1.000 euros (mil euros). QUINTO: Notificada la incoación del expediente el 12/06/21, a fecha de hoy, no consta que respuesta alguna se haya dado a la incoación del expediente, dentro del periodo concedido para ello. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, de la información y documentación presentada por las partes, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS 1º.- Según la reclamación, la entidad reclamada ha enviado un correo electrónico comercial masivo, a más de 400 destinatarios sin autorización previa de los mismos. Lo envían sin ocultar los datos de los destinatarios. 2º.- A la reclamación se acompaña la siguiente documentación: - Correo electrónico recibió con mensaje publicitario. Capturas de pantalla de los SMS publicitarios recibidos. Captura del correo electrónico enviado por la entidad reclamada, con más de 400 destinatarios sin ocultar sus datos personales. FUNDAMENTOS DE DERECHO I- Competencia. - Respecto del tratamiento de los datos personales: Es competente para resolver este Procedimiento Sancionador, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de los poderes que el art 58.2 del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27/04/16, relativo a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos (RGPD) reconoce a cada Autoridad de Control y, según lo establecido en los arts. 47, 64.2 y 68.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD). - Respecto del envío de correos electrónicos publicitarios sin el consentimiento del interesado: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/6 Es competente para resolver este Procedimiento Sancionador, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo establecido en el art. 43.1, párrafo segundo, de la de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI), es competente para iniciar y resolver este Procedimiento Sancionador, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. II- Sobre el tratamiento de datos personales del reclamante: En el presente caso, junto al escrito de reclamación se ha presentado la copia del correo electrónico masivo enviado desde la entidad reclamada a más de 400 destinatarios cuyos datos personales, (nombre, apellidos y dirección de correo electrónico), no estaban ocultados, lo que ha producido que la totalidad de los datos personales se hayan dado a conocer a todos los destinatarios. Estos hechos son constitutivos de una infracción, imputable a la parte reclamada, por vulneración del artículo 5.1.
  2. f)del RGPD, donde dispone que los datos personales serán:
  3. f)tratados de tal manera que se garantice una seguridad adecuada de los datos personales, incluida la protección contra el tratamiento no autorizado o ilícito y contra su pérdida, destrucción o daño accidental, mediante la aplicación de medidas técnicas u organizativas apropiadas, (<<integridad y confidencialidad>>)”. Por su parte, la seguridad que se debe exigir en el tratamiento de los datos personales viene regulado en el art 32.1 del RGPD, donde se establece que: “1. Teniendo en cuenta el estado de la técnica, los costes de aplicación, y la naturaleza, el alcance, el contexto y los fines del tratamiento, así como riesgos de probabilidad y gravedad variables para los derechos y libertades de las personas físicas, el responsable y el encargado del tratamiento aplicarán medidas técnicas y organizativas apropiadas para garantizar un nivel de seguridad adecuado, (…)” Además, el artículo 5 de la LOPDGDD, sobre el “Deber de confidencialidad”, dispone que: 1. Los responsables y encargados del tratamiento de los datos, así como, todas las personas que intervengan en cualquier fase de éste estarán sujetas al deber de confidencialidad al que se refiere el artículo 5.1.
  4. f)del Reglamento (UE) 2016/679. 2. La obligación general señalada en el apartado anterior será complementaria de los deberes de secreto profesional de conformidad con su normativa aplicable. 3. Las obligaciones establecidas en los apartados anteriores se mantendrán aun cuando hubiese finalizado la relación del obligado con el responsable o encargado del tratamiento. Por su parte, el artículo 72.1.
  5. a)de la LOPDGDD tipifica, a efectos de prescripción, como “muy grave”, el: “tratamiento de los datos personales vulnerando los principios y garantías establecido en el artículo 5 del RGPD”. Esta infracción puede ser sancionada con multa de 20.000.000 € como máximo o, tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4 % como máximo del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por la de mayor cuantía, de acuerdo con el artículo 83.5.
  6. b)del RGPD. De acuerdo con los preceptos indicados, a efectos de fijar el importe de la sanción a imponer en el presente caso, se considera que procede graduar la sanción a imponer C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/6 de acuerdo con los siguientes criterios agravantes que establece el artículo 83.2 del RGPD: - La gravedad de la infracción, teniendo en cuenta el número de interesados afectados, al ser más de 400 destinatarios del correo electrónico enviado, cuyos datos personales han sido difundidos entre todos ellos, (apartado a); - La negligencia en la infracción, al constatar la falta de diligencia debida de la entidad en el cumplimiento de sus obligaciones con respecto a la gestión de la seguridad de los datos personales de los destinatarios del correo electrónico, (apartado b). El balance de las circunstancias contempladas en el artículo 83.2 del RGPD, con respecto a la infracción cometida al vulnerar lo establecido en su artículo 5.1.f), en relación con la infracción del artículo 32.1 del RGPD, al producirse un concurso medial entre ambas infracciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 83.3 del RGPD y el artículo 29.5 de la LRJSP, permite fijar una sanción de 3.000 euros, (tres mil euros). III b.- Sobre los mensajes publicitarios enviados sin el consentimiento del destinatario: En el presente caso, el reclamante denuncia que ha recibido un correo electrónico con un mensaje comercial o publicitario de la entidad reclamada sin su autorización. También denuncia que anteriormente ya había recibidos SMS publicitarios en su móvil procedentes de la entidad reclamada sin su consentimiento. Los hechos expuestos, consistentes en la remisión de comunicaciones comerciales no consentidas al reclamante, constituyen una infracción del artículo 21 de la LSSI, en el cual se establece que: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/6 La citada infracción se encuentra tipificada como “leve" en el art. 38.4.
  7. d)de dicha norma, que califica como tal, “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  8. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma. Tras las evidencias obtenidas se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios agravantes, que establece el art. 40 de la LSSI: - La existencia de intencionalidad, expresión que ha de interpretarse como equivalente a grado de culpabilidad de acuerdo con la Sentencia de la Audiencia Nacional de 12/11/07 recaída en el Recurso núm. 351/2006, correspondiendo a la entidad denunciada la determinación de un sistema de obtención del consentimiento informado que se adecue al mandato de la LSSI. Con arreglo a dichos criterios, se estima adecuado imponer a la entidad reclamada una sanción de 1.000 euros (mil euros), por la infracción del artículo 21 de la LSSI, respecto al envío de comunicaciones comerciales a través del correo electrónico sin el consentimiento del afectado. IV-Sanción Con arreglo a los criterios indicados en los apartados anteriores, se estima adecuado imponer a la entidad reclamada una sanción total de 4.000 euros, (cuatro mil euros): - -3.000 euros (tres mil euros) por la infracción del artículo 5.1.
  9. f)del RGPD, en relación con la infracción del artículo 32.1 del RGPD, al producirse un concurso medial entre ambas infracciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 83.3 del RGPD y el artículo 29.5 de la LRJSP - 1.000 euros (mil euros), por la infracción del artículo 21 de la LSSI. A tenor de lo anteriormente expuesto, por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, RESUELVE PRIMERO: IMPONER a la entidad, AUTOMECANICA JÉREZ, S.L. con CIF.: B11914405, por infracción del artículo 5.1.
  10. f)del RGPD, en relación con la infracción del artículo 32 del RGPD, por el envío de un correo electrónico masivo a más de 400 destinatarios sin ocultar sus datos personales, una sanción de 3.000 euros (tres mil euros) y por la infracción del artículo 21 de la LSSI, respecto del envío de correos electrónicos publicitarios sin el consentimiento del afectado, una sanción de 1.000 euros (mil euros). SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad, AUTOMECANICA JÉREZ. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/6 TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  11. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida Nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.6 de la LOPDGDD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
  12. a)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contencioso-administrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es

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