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PS-00260-2013

1/13 Procedimiento Nº PS/00260/2013 RESOLUCIÓN: R/02490/2013 En el procedimiento sancionador PS/00260/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 28/05/2012 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, un escrito de A.A.A. (en adelante el denunciante), en el que manifiesta lo siguiente: 1. El 29/12/2011 solicita la migración de su línea telefónica ***TEL.1 desde la compañía JAZZ TELECOM, S.A.U. (en adelante JAZZEL), a la compañía MOVISTAR. El 31/12/2011 MOVISTAR le informó de que había solicitado la portabilidad. El 18/01/2012 un técnico de MOVISTAR comprobó el funcionamiento de la línea y el ADSL. 2. A partir del diciembre de 2011 MOVISTAR le factura por los servicios prestados de manera normal. 3. Desde entonces JAZZTEL le continúa facturando la línea ***TEL.1 a pesar de que ha tratado, mediante dos escritos remitidos por correo certificado, que dejaran de facturarle y de remitirle publicidad. 4. La última factura de JAZZTEL del periodo diciembre de 2011- enero de 2012 ya fue pagada pero continúan requiriéndoles el pago a pesar de que el servicio lo presta desde entonces MOVISTAR. 5. Únicamente ha recibido respuesta a su solicitud de oposición al envío de comunicaciones comerciales. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad JAZZTEL: - Con fecha 16/08/2012 se solicita a JAZZTEL la siguiente información relativa al denunciante y de su respuesta y de la inspección realizada a la entidad el 30/04/2013 se desprende: SOBRE LA CONTRATACION Respecto de los productos que constan de alta a su nombre: la línea ***TEL.1 consta asociada al denunciante en los ficheros de JAZZTEL. La línea tiene fecha de alta el 05/06/1999 en el servicio de acceso indirecto y fecha de baja el 15/06/2006. Se produjo una nueva alta de la línea el 01/06/2006, mientras que los servicios de voz analógica y ADSL tiene fechas de alta del 15/08/2006 y 29/05/2006 respectivamente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 La baja de los servicios asociados a la línea se produjo, por impago, el 25/07/2012. Los servicios asociados a la línea ***TEL.1 eran servicios de acceso indirecto. SOBRE LA LINEA Y SU PORTABILIDAD una Consultados el sistema PORTANET (www.portanet.com), mediante los que entidad intermediaria gestiona las solicitudes de portabilidad de líneas de telefonía fija de todos los operadores, se constata que: No se localizó solicitud alguna de portabilidad asociada a la línea ***TEL.1. La línea consta asociada al operador titular original de la línea que es TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. (en adelante TELEFONICA). En el informe de portabilidad solicitado a la entidad responsable del sistema PORTANET identifica tres procesos de portabilidad asociados a la línea ***TEL.1: 1. El 08/06/2006 JAZZTEL solicita la portabilidad de la línea a TELEFONICA, la cual es realizada correctamente. 2. El 02/01/2012 TELEFONICA solicita la portabilidad de la línea a JAZZTEL, que fue rechazada el 03/01/2012 por “Expiración de temporizadores críticos detectada por la ER” 3. El 03/01/2012 TELEFONICA solicita la portabilidad de la línea a JAZZTEL, que fue rechazada el 04/01/2012 por “Expiración de temporizadores críticos detectada por la ER”. La información accesible del sistema PORTANET desde JAZZTEL se contradice con la aportada por la entidad PORTANET en su informe. Dado que el informe proporciona información sobre todas las solicitudes, aceptaciones, confirmaciones y errores remitidos al sistema por cada una de las dos entidades y la fecha y hora de cada uno de los mensajes, se entiende que la información del informe es la correcta. SOBRE LAS COMUNICACIONES CON EL AFECTADO Y ACCIONES EMPRENDIDAS POR LA ENTIDAD - CONTACTOS REGISTRADOS EN EL SISTEMA DE INFORMACION DE LA ENTIDAD: Entre los contactos registrados con el usuario el año 2012 consta uno de 03/04/2012, asociado al departamento de “Retención Pyme”, en el que anotó la aceptación de una oferta para retener al cliente que había solicitado la portabilidad. Al no haber sido atendida una solicitud de cambio de domicilio. Además del citado registro, consta una anotación del 7 de mayo sobre una reclamación asociada al departamento de “Defensor-Omic” que no tiene descripción alguna. En el sistema de información que registra las incidencias gestionadas por el departamento “Defensor-Omic”, que gestiona las reclamaciones remitidas por organizaciones de consumo y la SETSI y los ejercicios de derechos ARCO, consta una incidencia creada el 07/05/2012 asociada a la recepción de una carta el 27/04/2012 con la siguiente anotación “07/05/12 // Se recibe Carta con fecha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 27/04/12 en el que solicita que sus datos personales no se usen para fines comerciales, no quiere recibir llamadas de comerciales. /// Se gestiona solicitud en” En el momento de la inspección no es posible acceder a la carta recibida pero si a la respuesta remitida, que es el documento

  1. f)citado en los antecedentes. El escrito de 26/04/2012, además de la solicitud de oposición resuelta, informaba a JAZZTEL de de que “…desde el día 16 de enero de 2012, no soy cliente de Jazztel. […] No obstante y a pesar de que ya soy cliente de otra compañía telefónica, todos los meses me envían una factura de 52,98 euros (ver copia adjunta). Pueden observar que no hay consumo de llamadas [….] NO SOY CLIENTE DE JAZZTEL”. Los inspectores actuantes leen el escrito remitido a JAZZTEL el 01/03/2012 que se cita como documento
  2. e)en los antecedentes, manifestando los representantes de la entidad inspeccionada que no consta en sus sistemas la citada carta. Los representantes de JAZZTEL manifiestan que han tratado de localizar el escrito sin conseguirlo. SOBRE LOS POSIBLES IMPAGOS - JAZZTEL emitió facturas desde el inicio de la relación comercial con el denunciante has el 16/08/2012. Las facturas emitidas desde el 16 de febrero hasta el 16 de agosto de 2012 no tienen ningún tipo de consumo ya que el servicio estaba siendo efectivamente prestado por otro operador. - A raíz de los hechos hallados durante la presente inspección han procedido a la anulación de las facturas que, asociadas al denunciante, constaban como pendientes de pago, quedando el saldo pendiente de pago a 0 euros. TERCERO: Con fecha 20/05/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a JAZZTEL por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de JAZZTEL en fecha 10/06/2013, formuló en síntesis, las siguientes alegaciones: Que el denunciante contrato el servicio ADSL con JAZZTEL el 06/06/2006; que en 2012 se cursaron solicitudes de portabilidad por el operador TELEFONICA en relación con la línea ***TEL.1, si bien por un error puntual la línea siguió activa en dichos sistemas en lugar de proceder al cambio de estado de la misma, tras la baja cursada por el cliente; que el denunciante ejerció el derecho de oposición siendo atendido correctamente, excluyéndose los datos del interesado del tratamiento e informando al mismo sin entrar a analizar la advertencia de que ya no era cliente de JAZZTELL por una falta de atención de la persona que gestionó dicho expediente; que tras tener conocimiento de la incorrección en los sistemas se procedió a anular la totalidad de las facturas emitidas al denunciante entre enero y julio de 2012, emitiendo una factura de abono; que se aplique subsidiariamente el artículo 45.4 y 5 de la LOPD, al reconocer la entidad su culpabilidad y regularizar la situación de manera diligente, estableciendo la sanción señalada para las infracciones leves, en su cuantía mínima, al concurrir circunstancias y criterio de atenuación de dicha sanción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 QUINTO: Con fecha 13/06/2013, se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducido a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/05165/2012. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00260/2013 presentadas por JAZTELL y la documentación que acompaña. Solicitar al denunciante copia de toda la documentación que obre en su poder relativa al procedimiento sancionador que por cualquier motivo no hubieran sido aportadas en el momento de la denuncia ó, cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. En fecha 26/06/2013, el denunciante contesto a la prueba propuesta cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 26/09/2013, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a JAZTELL por infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. b)de dicha norma, con multa de 30.000 € (treinta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. En fecha 15/10/2013 la representación de JAZTELL presento escrito de alegaciones, en las que mostraba su disconformidad con la propuesta emitida, al entender que concurrían circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, debiéndose imponer en todo caso una sanción leve en grado mínimo. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 30/05/2012, tiene entrada en esta Agencia escrito del afectado en el que denuncia a JAZZTEL por facturación indebida de una línea de telefonía que había sido portada a TELEFONICA y, la consiguiente inclusión de los datos de carácter personal en ficheros de morosidad (folio 1). SEGUNDO. Consta copia del DNI del denunciante con número ***NIF.1, con domicilio en (C/...................1)-Burgos, que coincide con el que figura en el escrito de denuncia (folio 25). TERCERO. En los ficheros informatizados de JAZTELL constan los siguientes productos vinculados al denunciante: - línea asociada al nº ***TEL.1, con fecha de alta 05/06/1999 y baja el 25/07/2012. (folios 32 y 33). CUARTO. En el Acta de Inspección E/05165/2012/I-01 se señala: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 1. (…) 2. Los inspectores de la Agencia solicitan al representante de JAZZTEL que les permita el acceso a los sistemas de información de la entidad en los que se realizan las siguientes comprobaciones: 2.1. Se realiza una búsqueda en el fichero en el que se registran los contactos con el cliente utilizando como criterio el NIF 1***NIF.1. Se localizan asociados al denunciante, entre otros, los siguientes contactos:  4 de enero de 2012. Se registra una solicitud de ayuda para configuración del router. la  3 de abril de 2012. Se registran varios contactos en los que se describe por un lado la suspensión de la línea por impago y por otro la aceptación de una oferta para retener al cliente que ha solicitado la portabilidad.  7 de mayo de 2012. Consta registrada una reclamación en el departamento de “Reclamación-Omic”.  25 de julio de 2012. Consta la gestión de la baja por impago. 2.2. Se solicita el acceso al sistema de información utilizado por el departamento que gestiona las reclamaciones remitidas por organizaciones de consumo y la SETSI y los ejercicios de derechos ARCO. Los representantes de la entidad manifiestan que el gestor documental no permite el acceso a la solicitud recibida el 7 de mayo de 2012, debido a lo cual abren una incidencia, pero sí tienen acceso a la respuesta emitida, de la que se aporta copia. Los representantes de la entidad manifiestan que, con fecha posterior al 1 de marzo de 2012, asociados al denunciante únicamente consta la entrada citada en el párrafo anterior. Los inspectores actuantes leen un escrito remitido mediante carta certificada a JAZZTEL y fechado el 1 de marzo de 2012. Los representantes de JAZZTEL manifiestan que han tratado de localizar el escrito sin conseguirlo. 2.3. Se realiza una búsqueda en el fichero de clientes utilizando como criterio el número de línea ***TEL.1. Se comprueba que la línea está asociada al cliente el denunciante con fecha de alta el 5 de junio de 1999 en el servicio de acceso indirecto y fecha de baja el 15 de junio de 2006. Se comprueba que se produce una nueva alta de la línea el 1 de junio de 2006, mientras que los servicios de voz analógica y ADSL tiene fechas de alta del 15 agosto de 2006 y 29 de mayo de 2006 respectivamente. Consta la baja de los servicios asociados a la línea el 25 de julio de 2012. Ante los resultados hallados y en respuesta a las cuestiones planteadas por los inspectores actuantes, el representante del departamento de provisión empresas de JAZZTEL manifiesta que todos los servicios asociados a la línea ***TEL.1 eran servicios de acceso indirecto, por lo cual la línea nunca fue propiedad de JAZZTEL sino de su operador original. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 2.4. Los representantes de la entidad manifiestan que ahora es un tercero independiente denominado PORTANET la entidad que gestiona las solicitudes de portabilidad entre operadores. Se solicita un informe completo de todos los mensajes relacionados con la portabilidad de la línea citada. El informe en cuestión, que es elaborado por PORTANET no fue recibido a lo largo de la inspección, por lo que se solicita que en el plazo de tres días hábiles se remita copia del mismo a la Agencia. 2.5. Se realiza una búsqueda en el sistema de PORTANET que gestiona las solicitudes de portabilidad de los clientes utilizando como criterio la línea ***TEL.1. No se localiza solicitud alguna de portabilidad asociada a la línea. Consultado con idéntico criterio el operador titular de la línea, el sistema de información indica que la línea nunca ha sido portada y continúa con su operador original identificado con el código 01. Los representantes de la entidad manifiestan que dicho código está asociado al operador TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. 3. Los representantes de JAZZ TELECOM, S.A. realizan las siguientes manifestaciones en respuesta a las cuestiones planteadas por los inspectores: 3.1. En base a los resultados de las consultas, entienden que JAZZTEL no tuvo conocimiento de que el servicio prestado al denunciante estuviese siendo prestado por otro operador, dado que al no producirse portabilidad alguna no tuvieron conocimiento de ello en el momento en que se produjo la contratación del servicio al otro operador. 3.2. A raíz de los hechos hallados durante la presente inspección han procedido a la anulación de las facturas que, asociadas al denunciante, constaban como pendientes de pago, quedando el saldo pendiente de pago a 0 euros. (…) (folios 56 a 58). QUINTO. PORTANET, entidad que gestiona la portabilidad entre operadores, ha aportado el informe de las incidencias vinculadas a la portabilidad de la línea ***TEL.1, aportando el resumen de seis sucesos observados en la misma; en el suceso sexto, se indica: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 Para el proceso de portabilidad ***NÚMERO.1, el operador 00001 (TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU), solicita la portabilidad al operador 00029 (Jazz Telecom, S.A.), la cual fue realizada correctamente y obtuvo la siguiente fecha de inicio de ventana: 2012-01-18; 08:00:00 (folio 85 ). SEXTO. Consta carta enviada por el denunciante a JAZZTELL, con fecha 01/03/2012, por motivo de la devolución de las cuotas facturadas en el periodo 15/01/2012 a 14/02/2012, e informando que como titular de la línea portada ***TEL.1 a TELEFONICA ya no es cliente de la citada operadora (folio 15 y 16 ). No obstante figuran comunicaciones de JAZTELL de fechas 09/03/2012 y 21/03/2012 en la que le informan, que según los datos de que dispone la empresa, en esas fechas se encuentra pendiente de pago la cantidad de 52,98 euros, por los servicios prestados por JAZZTELL (folios 17 y 20). SEPTIMO. Con fecha 26/04/2012, el cliente envía carta a JAZZTELL advirtiéndole se abstengan de enviar facturas a su nombre relativas a la línea telefónica ***TEL.1, al no ser cliente desde el 16/01/2012; también solicita sea incluido en la lista Robinson y que sean cancelados todos sus datos (folio 21). En fecha 07/05/2012, la entidad responde “que se ha realizado el borrado de sus datos personales de las listas del departamento comercial para que estos no vuelvan a aparecer en compañas comerciales de productos o servicios de Jazztel” (folio 22). OCTAVO. JAZZTELL en escrito de fecha 10/06/2013 ha manifestado que “La portabilidad ***NÚMERO.1 sí fue realizada correctamente y obtuvo la siguiente fecha de inicio de ventana cambio de operador: 18/01/2012. Desde dicha fecha, el servicio pasó a prestarse por el operador TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU. No obstante, por un error puntual en los sistemas de JAZZTEL como consecuencia de la expiración de los temporizadores críticos en las primeras solicitudes, la línea siguió activa en dichos sistemas en lugar de proceder al cambio de estado de la misma, tras la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 baja cursada por el cliente” (folio 103). NOVENO. JAZTELL ha aportado copia de las facturas emitidas con posterioridad a la portabilidad de la línea de telefonía asociada al número ***TEL.1: - ***FACTURA.1, de fecha 16/02/2012 por un importe de 52,98 euros - ***FACTURA.2, de fecha 16/03/2012 por un importe de 52,98 euros - ***FACTURA.3, de fecha 16/04/2012 por un importe de 52,98 euros - ***FACTURA.4, de fecha 16/05/2012 por un importe de 52,98 euros - ***FACTURA.5, de fecha 16/06/2012 por un importe de 52,98 euros - ***FACTURA.6, de fecha 16/07/2012 por un importe de 52,98 euros - ***FACTURA.7, de fecha 16/08/2012 por un importe de 52,98 euros JAZZTELL ha aportado factura rectificativa nº ***FACTURA.8, de fecha 16/05/2013, por un importe de -334, 98 euros (folios 37 a 54 y 109). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a JAZZTELL en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. JAZZTELL no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos, materializado en la vinculación con la línea de telefonía número ***TEL.1, línea que había sido portada con éxito desde JAZTELL (operador donante), a TELEFONICA (operador receptor) el 18/01/2012, emitiéndole con posterioridad a la baja siete facturas (***FACTURA.1, ***FACTURA.2, ***FACTURA.3, ***FACTURA.4, ***FACTURA.5, ***FACTURA.6 y ***FACTURA.7), con un importe total de 370,86 euros. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a JAZZTELL tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. III De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según modificación introducida por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  6. b)tipifica como infracción grave “
  7. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Infracción grave que será sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, tras la nueva redacción dada al artículo 45.2 de la LOPD. En este caso, la entidad JAZZTELL ha incurrido en la infracción descrita, ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante sin contar con su consentimiento, vinculando sus datos de carácter personal con posterioridad a la portabilidad de la línea asociada al número ***TEL.1, emitiéndole facturas por el servicio de la misma, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
  8. b)de la citada Ley IV El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  9. a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13
  10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  14. f)El grado de intencionalidad.
  15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. JAZZTELL ha solicitado subsidiariamente la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD estableciendo la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves, como consecuencia del reconocimiento espontaneo por el infractor de su culpabilidad y haber regularizado la situación de manera diligente, así como graduando la misma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.4 de la LOPD, al concurrir circunstancias previstas en el citado artículo. Hay que indicar que el artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que JAZZTELL vulneró el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento y sin que concurra ninguna de de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a la citada entidad el citado tratamiento, por lo que la actuación de JAZZTELL ha de ser objeto de sanción. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de las facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado
  24. d)“Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad”, por lo que es posible la aplicación de una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Por lo que atañe a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, en cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  25. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a titulo de simple negligencia. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  26. e)del artículo 45.4 tampoco pueden aceptarse, basta con una remisión al relato de los hechos y a la denuncia para verificar su existencia. Hay que señalar que con motivo de los hechos acaecidos el afectado se dirigió en numerosas ocasiones a la entidad y a la Omic el 07/05/2012, además de atribuírsele la condición de deudor, por unos importes facturados que en modo alguno debía, ya que no era cliente de la entidad. En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, rec. 429/2009, señala que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados” y en sentencia de fecha 02/12/2010, señala que “También ha considerado la Sala irrelevante a los efectos de la aplicación de la citada atenuación privilegiada la falta de beneficios para la recurrente o la ausencia de perjuicios para el denunciante”. Alega igualmente la representación de JAZZTELL las circunstancias previstas en las letras g), falta de reincidencia y
  27. b)volumen de tratamiento efectuados; sin embargo, la primera de ellas por su propia naturaleza no puede operar como atenuante, premiando la no infracción de la normativa sobre protección de datos, aunque sí podría ser utilizada como agravante de la conducta a enjuiciar e incrementando la sanción a imponer. Además, si al procedimiento sancionador le son de aplicación, con excepciones, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 los principios inspiradores del derecho penal, parece obvio que dicha circunstancia no puede ser tenida en cuenta como atenuante y en ese mismo sentido lo señala la Audiencia Nacional en numerosas sentencias, entre otras, la de fecha 10/05/2013, cuando establece “Así las cosas, el art. 45.4 de la LOPD contempla en la actualidad circunstancias que podríamos denominar agravantes, y no solo atenuantes de la responsabilidad,… Si ello lo relacionamos con que para aminorar la sanción, a tenor del apartado 5 del art. 45 de la LOPD deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo art. 45, y además de manera "significativa", circunstancias significativas que no se dan en el presente supuesto y que además, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante la reincidencia, y es un hecho notorio la reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de la sociedad recurrente. A ello debemos de añadir, que la parte actora no actuó con la debida diligencia ya que de conformidad con la documentación que figura en el expediente, el denunciante se puso en contacto en varias ocasiones con la parte demandante para exponer su disconformidad con las penalizaciones aplicadas…” Otro tanto se puede decir de la circunstancia prevista en el apartado
  28. b)volumen de tratamiento efectuados; como señala la Audiencia Nacional en la sentencia anteriormente mencionada “lo cierto es que consta en autos que si ha habido perjuicios para el denunciante, como es el hecho de tener que interponer una demanda judicial, y el elevado volumen de tratamientos efectuados por tal entidad actora opera como circunstancia agravante (y no como atenuante), dado el mayor rigor que, para dichas empresas que manejan un elevado volumen de datos, se exige por la doctrina de esta Sala”. Tampoco se observa una actuación diligente por parte de la entidad, que se haya traducido en la regularización de la situación creada, a raíz de la solicitud de portabilidad de la línea asociada al número ***TEL.1, en un tiempo razonablemente prudencial, amén de no haber atendido el derecho de cancelación solicitado. No obstante, es necesario tener en cuenta circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el apartado “
  29. c)la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña la entidad denunciada se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros; el apartado “
  30. d)Volumen de negocio o actividad del infractor”, toda vez que se trata de las grandes operadoras de telefonía del país por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, tanto favorables como adversos, se propone una sanción de 20.000 €, por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, de la que JAZZTELL debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  31. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a JAZZ TELECOM, S.A. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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