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PS-00261-2015

1/13 Procedimiento Nº PS/00261/2015 RESOLUCIÓN: R/03016/2015 En el procedimiento sancionador PS/00261/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 30/12/2013 y 7/01/2014 se recibe en esta Agencia escrito de Dña. A.A.A., en el que pone de manifiesto: Con fecha 1/01/2009, sufrió una sustracción del bolso con documentación personal, adjuntando copia de la denuncia realizada con fecha 2/01/2009. Con fecha 27/03/2012 acude a un punto de venta de VODAFONE con el fin de realizar una portabilidad desde otra compañía, siendo rechazada la misma, y siendo informada de que existían dos líneas de teléfono a su nombre en VODAFONE, cuyas facturas habían sido impagadas, habiendo dado lugar a una deuda por importe de 895,89 €. Declara que no contrató las citadas líneas. También acudió a Comisaria el 29/03/2012 para denunciar los hechos referidos, identificando las líneas como la ***TEL.1 y la ***TEL.2, dadas de alta por internet el 23/06/2010. Con fecha 25/05/2012, se interpuso acto de conciliación judicial contra VODAFONE, no compareciendo dicha entidad. La denuncia ante esta Agencia da origen a la apertura del expediente E/1324/2014, en el marco de las cuales se solicitó a la denunciante subsanación y mejora de su denuncia. Con fecha 18/03/2014, se recibe en esta Agencia escrito de la denunciante, manifestando que no cuenta con facturas de VODAFONE, ya que el domicilio aportado en la contratación de las líneas no es el suyo. Asimismo, adjunta información sobre su inclusión en el fichero ASNEF dice que obtenida en una entidad financiera, consistente en la impresión de “Gestión de la información de ASNEF” “historial moroso” a 10/03/2014, constando sus datos e importe impagado 895 euros, c/ de la (C/........1) sin figurar la entidad informante. Con fecha 14/04/2014, el Director de la Agencia acuerda no iniciar actuaciones de inspección, por no existir indicios suficientes con la documentación aportada. Con fecha 26/05/2014, la denunciante interpone recurso de reposición, contra la Resolución del Director de la Agencia, al que se dio la referencia RR/414/2014, siendo estimado el 10/06/2014 y ordenando la realización de las actuaciones previas de inspección E/ 3489/2014. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información

  1. a)VODAFONE ESPAÑA SAU, con fecha 8/07/2014, informa: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 Respecto a la información que obra en sus Sistemas:  Se adjunta impresión de pantalla de la siguiente información: Nombre y Apellidos y DNI correspondientes a la denunciante. Domicilio: C/ de la (C/........1) en ***LOCALIDAD.1 Alta de las líneas telefónicas: ***TEL.1 y ***TEL.2 Ambos servicios se dieron de alta con fecha 23/06/2010 y fueron dados de baja por impago con fecha 17 y 18/03/2011, respectivamente. No les consta ningún contacto con la denunciante, más que uno en marzo de 2012, donde solicitaba una copia de las facturas. No constando más información sobre los hechos hasta la solicitud de información realizada por esta Agencia. Respecto al medio utilizado para la contratación  La contratación se realizó a través de Internet, donde figuran los datos de nombre, apellidos y NIF de la denunciante. Se adjunta impresión de hojas sin formato en las que se contiene dicha información.  En ese domicilio se entregaron dos terminales al titular mediante muestra del DNI, “no se tiene constancia de que dicho proceso no se hiciera así.” Respecto a las inclusiones realizadas por la entidad: Los datos de la denunciante fueron incluidos en el fichero BADEXCUG por el impago de dos operaciones, ambas de 27/03/2011 a 28/04/2014, por importes de 569,09 y 325,99 €. Los datos de la denunciante fueron incluidos en el fichero ASNEF por el impago de dos operaciones, una de 569.09 euros de 12/02/2012 a 28/04/2014, la otra por importe de 325,99 € con fecha de alta 12/01 a 19/02/2012 y de nuevo de 2/03/2012 a 28/04/2014.
  2. b)Con fecha 30/07/2014, se recibe escrito y documentación de EQUIFAX IBÉRICA, S.A., con información relativa a la denunciante certificando que a 28/07/2014, en que se realiza la consulta de la información, no existe información asociada a la denunciante en el fichero ASNEF. Los datos de la denunciante fueron informados en el fichero por VODAFONE: 12/01/2012 a 28/04/2014, 569,09 €. 2/03/2012 a 28/04/2014, 325,99 €. 12/01/2012 a 19/02/2012, 325,99 €. Figura el ejercicio por la denunciante del derecho de rectificación el 25/04/2014 y el de acceso el 24 del mismo mes y año. TERCERO: Con fecha 1/06/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA SAU, por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.
  3. b)y 44.3.
  4. c)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la denunciada mediante escrito de fecha 23/06/2015 formuló alegaciones, reiterando lo declarado en actuaciones previas, y añadiendo: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13
  5. a)En los servicios hubo consumo como se acredita en las facturas. Dado que la usuaria no abonó las facturas que se iban emitiendo y ante la inexistencia de reclamaciones o hechos que pudieran poner en duda la contratación se incluyeron los datos en el fichero de solvencia.
  6. b)Reconoce la comisión de la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, solicitando la aplicación del artículo 45.5
  7. d)de la LOPD, teniendo en cuenta además: i.Apariencia de haber llevado a cabo la contratación, junto a inexistencia de reclamaciones. ii.Si alguien logró tener los datos de la denunciante para efectuar la contratación fue porque disponía de sus datos, revelando poco cuidado. iii.No se produjo perjuicio a la denunciante. QUINTO: Con fecha 1/07/2015, se inició el período de práctica de pruebas, dando por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante VODAFONE ESPAÑA SAU, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03489/2014. Asimismo, se da por reproducido las alegaciones al acuerdo de inicio. Además, se decidió practicar:
  8. a)Al Juzgado de 1º Instancia 6 de ***LOCALIDAD.1, sobre el procedimiento de conciliación ****/2012, se le manda el folio 16 para su mejor localización. Respecto de dicho procedimiento se le solicita que nos informe: - Si a la entidad VODAFONE se le remitió antes de la fijación del acto de conciliación algún tipo de documentación. Si ese fuera el caso, aporten copia de la documentación que se le trasladó. Forma y fecha en que se le traslado, y si puede ser copia de documentación que acredite ese traslado y esa fecha. El Juzgado remite respuesta con fecha 28/07/2015 enviando copia de la reclamación de la denunciante presentada en el Juzgado el 25/05/2012. El Juzgado aporta copia de escrito de 12/06/2012 en el que fija para la comparecencia de las partes el 12/07/2012. Finalmente, aporta copia de Acta intentada sin efecto de 12/07/2012 por no acudir VODAFONE. El Secretario Judicial nada indica de si se trasladó la copia de la reclamación de la denunciante, por lo que el 23/09/2015 se le inquiere de nuevo sobre este aspecto. Con fecha 23/10/2015, informa que siempre se remite al conciliado copia de la demanda de conciliación junto con la citación al señalamiento acordado. SEXTO: El 29/10/2015 se emite propuesta de resolución con el literal: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA SAU con multa de 30.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  9. b)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA SAU con multa de 30.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  10. c)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada LOPD.” Con fecha 18/11/2015 se reciben alegaciones de la denunciada en las que se muestra de acuerdo con la propuesta remitida. HECHOS PROBADOS 1) A la denunciante le fue sustraído el bolso el 1/01/2009 con diversa documentación en su interior, entre otra el DNI, efectuando denuncia ante la Policía el día siguiente

(9). La denunciante denuncia ante la Policía el 29/03/2012 que al intentar efectuar una portabilidad a VODAFONE se le informó el 27/03/2012 desde el Distribuidor que no era posible la operación, y atención telefónica de VODAFONE le amplió datos indicando que era por figurar con dos líneas dadas de alta en la citada compañía (las identifica 001- ***TEL.1 y ***TEL.2) también las deudas, que la denunciante no reconoce haber formalizado, y con facturas impagadas (11, 13). 2) VODAFONE ESPAÑA SAU, dispone de los datos de la denunciante por el alta de las líneas telefónicas: -cuenta acabada en 001- ***TEL.1 y -cuenta acabada en 002- ***TEL.2 desde 23/06/2010 a 18 y 17/03/2011 respectivamente (baja por impago). La contratación se realizó a través de Internet, y su acreditación por la denunciada consiste en una impresión de hojas sin formato, con los datos cumplimentados, donde figuran nombre, apellidos y NIF de la denunciante, un número de cuenta bancaria, y dirección que no coincide con la de su denuncia y en el cual se entregaron dos terminales, que debían ser entregados al titular mediante muestra del DNI (59, 62, 91-96). 3) Los datos de la denunciante estuvieron informados en el fichero ASNEF por VODAFONE por dos operaciones 569,09 euros, desde de 12/01/2012 a 28/04/2014
(111)y 325,99 euros, de 2/03/2012 a 28/04/2014
(118). La denunciante ejercitó el derecho de rectificación de datos aportando copia de la reclamación judicial el 25/04/2014 (130, 131 y ss.156). 4) La denunciada emitió a la cuenta 001 facturas desde 1/07 a 1/09/2010 por importes de 172,2, 421,52 y 0,54 € (68, 69 a 80). A la otra cuenta figuran emitidas desde 1/07/2010 a 1/08/2010 por importes de 130,98 y 195,01 (68, 81 a 89). 5) La denunciante interpuso conciliación judicial voluntaria, procedimiento ****/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de Jerez que manifiesta que se le trasladó copia de la misma a VODAFONE junto con la fecha de fijación del acto, aportando acuse de recibo firmado el 15/06/2012 por lo que la denunciada pudo conocer las circunstancias del alta no consentida en las líneas. La denunciada no acudió al acto de conciliación de 12/07/2012 declarándose intentado sin efecto ((13 a 15, 182, 186, 190, 191, 194, 204 y 213). FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El art. 6 de la LOPD establece en su apartado primero que “el tratamiento de datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. A continuación, dicho precepto en su apartado segundo establece aquellos supuestos en los que no será preciso dicho consentimiento, entre los que se encuentra el supuesto en que los datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial. El art. 3
  2. h)de la LOPD define el “consentimiento del interesado” como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Ahora bien, tal y como ha expresado esta Sala reiteradamente, entre otras, en Sentencia de 28/02/2007 -recurso nº.236/2005-, “el consentimiento ha de ser necesariamente “inequívoco”. De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. “ Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del “consentimiento inequívoco”, a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (Sentencia de la Audiencia Nacional de 8/11/2012 -recurso nº. 789/2010-) ligándolo con los posibles responsables de las infracciones que se determina en el artículo 43.1 de la LOPD con el literal: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley.” La LOPD define en su artículo 3: Tratamiento de datos: “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.”, y Responsable del fichero o tratamiento: “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Los datos personales de la denunciante fueron incorporados a los sistemas de información de VODAFONE, asociados a dos líneas, se emitieron facturas, y pese a la baja por impago en una determinada fecha, permanecieron en los sistemas de VODAFONE con la finalidad de cederlos a ficheros de solvencia. Para ceder los datos a ficheros de solvencia han de residir en la entidad, y la mera conservación constituye C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 tratamiento de datos. III En lo que respecta a los requisitos en la recogida de datos recabados vía Internet en su propia página, resultaría aplicable el artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13/04, sobre condiciones generales de contratación, que establece que “… será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma”. El desarrollo reglamentario de esta norma se encuentra en el Real Decreto 1906/1999, de 17/12, que regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales. Este Real Decreto impone al predisponente la obligación de facilitar al adherente previamente a la celebración del contrato información sobre las cláusulas de éste y de sus condiciones generales, así como la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática mediante la remisión al adherente de la justificación por escrito de la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. El artículo 5 del citado Real Decreto respecto a la atribución de la carga de la prueba dispone: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y al momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...”. Recogidos los datos, la portabilidad vía web procede aprobarla a los operadores que telemáticamente otorgan el visto bueno a la misma, circunstancia que deben contemplar también desde el ángulo de protección de datos comprobando que se acredita la personalidad del solicitante. Abundando en este sentido, procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. ... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, debía acreditar el consentimiento de los afectados para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 En este caso, existe constancia de que VODAFONE recogió unos datos de una persona que hace constar los datos de la denunciante, sin asegurarse de que quien decía ser era tal, no recabó copia de DNI para aseverar la identidad o cualquier otra modalidad de confrontación de datos. A ello se refiere la Audiencia Nacional en la sentencia de 8/06/2006 (Rec. 244/04) que “si bien ni la normativa civil o mercantil, ni la específica aplicable a los consumidores y usuarios, establece que sea condición necesaria la solicitud de una copia del DNI o pasaporte a todos aquellos consumidores o usuarios que quieran contratar un determinado servicio con un empresario o profesional, ello no puede interpretarse, en el sentido de que le excuse de exigir medidas de prevención. Por tanto, decíamos en dicha sentencia "no es obligatoria la copia del DNI o pasaporte para contratar un servicio, pero a efectos del ámbito de la protección de datos en que nos hallamos, deben adoptarse las medidas de prevención adecuadas para verificar la identidad de una persona cuyos datos personales van a ser objeto de tratamiento, medidas que pueden plasmarse, a título de ejemplo, en la repetida copia del DNI, y que, como hemos visto, no han sido adoptadas por la entidad demandante "Se trata en definitiva de que "se verifique la identidad del solicitante de los servicios mediante la exigencia de fotocopia del documento que acredite dicha identidad, a fin de contratar y facilitar el servicio a la persona que efectivamente lo reclama". Correspondiendo a VODAFONE, que recaba los datos, y elige la incorporación a sus ficheros, acreditar que contaba con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales asociados a los servicios contratados., en este caso no se acredita tal circunstancia. Tampoco la entrega de los terminales aparece contrastada con los datos de la persona pues nada se aportó al respecto. Así pues, tanto en el momento de la contratación on line, como en el de la entrega de terminales presencialmente, no se acredita el consentimiento de la denunciante. Ello denota la deficiente diligencia que VODAFONE muestra en la recogida de datos sin cerciorarse de que efectivamente se efectúa por quien dice ser quien es. La infracción cometida perdura mientras los datos continúan en poder de la denunciada, y en este caso más allá de la baja de las líneas, pues siguen vigentes las facturas en sus sistemas como refleja el hecho de que son enviadas semanalmente y actualizadas al fichero de solvencia. IV La infracción cometida por VODAFONE aparece tipificada en el artículo 44.3.
  3. b)de la LOPD que indica: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VODAFONE trató los datos personales de la denunciante sin su consentimiento por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento. V Se imputa a VODAFONE una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, que determina: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. El artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, “Requisitos para la inclusión de datos” dispone lo siguiente: 1. “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  4. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…). Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. En este caso, VODAFONE ha emitido diversas facturas asociadas a los datos personales de la denunciante sin que haya acreditado el consentimiento para el tratamiento de sus datos, permaneciendo una deuda que da lugar a inclusión en ficheros de solvencia, por tanto respecto a unas deudas que no pueden estimarse sean correctas, al no ser ciertas veraces ni exigibles por no ser la denunciante la titular del servicio contratado, y ante el impago de la citadas facturas, esa entidad informó los datos personales al ficheros de solvencia patrimonial ASNEF. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3, y en relación con el 29.4 de la LOPD. VI Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito como ASNEF suministran periódicamente las relaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en los ficheros propios automatizados de la denunciada, pues solo así pueden entenderse que se ceden específicamente al fichero de solvencia. Esta decisión adicional de cesión a este tipo de ficheros constituye una cesión cualificada prevista por la LOPD y su reglamento con una serie de requisitos. Por tanto, constituyen y se atienen en su origen y desarrollo circunstancias diferentes respecto de los datos que se manejan. La denunciada, además de disponer de los datos en sus ficheros, los comunica al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (artículo 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 18/01/2006, Recurso 0236/2004, “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” El responsable del fichero podría haber decidido no dar de alta los datos, examinando la situación de impago o dar de baja los datos cuando recibió la conciliación judicial, pero no lo hizo Conforme al citado artículo. 3.
  5. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3, en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si, en el presente caso, VODAFONE puede ser considerado responsable del tratamiento. Esta entidad trató automatizadamente los datos relativos a la denunciante en sus propios ficheros y los comunicó al fichero BADEXCUG y ASNEF decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento en dos ocasiones. De lo anterior se deduce que las comunicaciones de los importes de la facturas señaladas a los ficheros citados implica que VODAFONE facilitó una información que no respondía a la situación exacta, veraz y actual de la denunciante, lo que supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder, por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en ficheros de solvencia patrimonial y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 crédito. En cuanto al posible concurso medial de infracciones, en este caso se estima que la consumación de un hecho inicial, el tratamiento de datos sin consentimiento, no conlleva la falta de calidad manifestada con el envío de los datos al fichero de solvencia, pues además de necesitarse para la consumación de esta segunda infracción unos elementos propios como son la deuda cierta, veraz, exigible y el requerimiento previo de pago, estos son diferentes a los elementos que integran la consumación del tratamiento de los datos sin consentimiento basado en un contrato que en este caso no existe. Así, lo reconoce entre otras, la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de agosto de 2012 (rec. 110/2011), en su fundamento de Derecho 6. º:"... ninguna de ambas contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra. Se da por el contrario la circunstancia de que ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento inequívoco que exige todo tratamiento de datos personales (artículo 6.1 de la Ley 15/1999), y, en otro, la calidad de dichos datos personales (artículo 4.3 de la citada LO), a fin de salvaguardar el poder de disposición del titular de los mismos, que integra el derecho fundamental a la protección de los datos. Tal y como hemos tenido ocasión de señalar en supuestos similares al que nos ocupa SAN, Contencioso sección 1 del 10 de Mayo del 2012 (Recurso: 353/2011)." VII El artículo 44.3.
  6. c)de la LOPD, considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El principio de calidad de los datos, se configura como básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, VODAFONE ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado dicho principio, consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando informó, para su registro en el fichero ASNEF los datos de la denunciante asociados a una deuda que no le correspondían. VIII En relación con la alegación de que en los servicios contratados hubo consumo reflejado en las facturas, que no abonó las facturas que se iban emitiendo y ante la inexistencia de reclamaciones o hechos que pudieran poner en duda la contratación se incluyeron los datos en el fichero de solvencia se debe señalar que lo usual es que en las contrataciones fraudulentas se proporcione una dirección que no es la de la suplantada, para que no reciba ninguna factura y desconozca el asunto, no pudiendo correlacionarse la no reclamación y consumo del servicio con la apariencia de contratación cuando como en este caso la realizada a través de internet no reúne requisito alguno que se recoge en la ley, y no se verificó con modalidad alguna. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 En cuanto a la alegación de que alguien pudo contratar porque disponía de los datos de la denunciante, se señala que la denunciada no verificó ni obtuvo documento alguno para correlacionar la identidad de los datos proporcionados, siendo una cosa conocerlos y otra además aportar soporte documental que conduzca a evidenciar que era dicha persona. En tal sentido, se puede disponer de una recopilación de datos de una persona, que sin contrataste o verificación de algún modo de su identidad, u otros elementos indiciarios, carecerían de prueba de consentimiento inequívoco a efectos de la LOPD. IX El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2, y 4 y 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  7. a)El carácter continuado de la infracción.
  8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  12. f)El grado de intencionalidad.
  13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13
  18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La denunciada reconoce la responsabilidad en los hechos causantes de la infracción por lo que se ha de aplicar el artículo 45.5
  22. d)de la LOPD. Ha de tomarse además en consideración que la denunciada, por la actividad que realiza, trata un gran volumen de datos personales en sus ficheros, lo que hace que deba extremar el cuidado en el manejo de dichos datos para lograr una protección eficaz, máxime si se tiene en cuenta que está en juego un derecho fundamental autónomo, el derecho a la protección de datos personales del art. 18.4 de la Constitución. En el presente caso, a efectos del artículo 45. 4 de la LOPD, se debe tener en cuenta que la infracción permaneció pese a conocerse la reclamación a través de la conciliación judicial, elemento que podría haber contribuido a la revisión de la obtención del consentimiento, uniéndose la modalidad de contratación y el impago absoluto de facturas, lo que incrementa la falta de diligencia, por lo que se imponen dos sanciones de 30.000 euros cada una. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  23. b)de la LOPD, una multa de 30.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1,.2, .4 y .5 de la citada LOPD. SEGUNDO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  24. c)de la LOPD, una multa de 30.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1,.2, .4 y .5 de la citada LOPD. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA SAU, y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29/07, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17/12, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30/12, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22/12, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26/11, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 1/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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