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PS-00263-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00263/2014 RESOLUCIÓN: R/01832/2014 En el procedimiento sancionador PS/00263/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Doña B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 20 de mayo de 2013, tuvo entrada en esta Agencia escrito de Doña B.B.B. (en lo sucesivo la denunciante) en el que manifiesta que al realizar un trámite en Telefónica a través del 1004, ha tenido conocimiento de que tiene una deuda con la compañía de aproximadamente 900€, por facturas impagadas de las líneas H.H.H. y F.F.F., de las figura como titular, aunque el domicilio que figura asociado es de Badalona (Barcelona). La denunciante manifiesta que no tiene ninguna línea contratada con MOVISTAR y que nunca ha residido fuera de Madrid. Por estos hechos presentó una reclamación en la OMIC de la Comunidad de Madrid y también interpuso una denuncia en la Comisaría de Policía de Madrid-Centro. Asimismo, remitió una solicitud de acceso, rectificación, cancelación y oposición ante TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. Y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., que recibieron con fecha 16 de abril de 2013 y a la que no ha recibido contestación. Adjunto a su denuncia presentó la siguiente documentación: - Copia de la reclamación presentada en la OMIC con fecha 9 de abril de 2013. - Copia de la denuncia formulada en la Comisaría de Madrid-centro, con fecha 9 de abril de 2013. - Copia de la solicitud de acceso y cancelación de datos remitida a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. Y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A con fecha 15 de abril de 2013 y del justificante de su envío por BUROFAX. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU, que remitió a esta Agencia la siguiente información en relación con los hechos denunciados: 1. Aportan copia impresa de la información que consta en sus ficheros relativos a la denunciante, donde figura como titular de las líneas: a. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid H.H.H., con fecha de alta 11 de febrero de 2011 y fecha de baja 24 de marzo de 2011, también consta una suspensión cautelar con fecha 21 de febrero de 2011, en los datos asociados figura un domicilio de BADALONA. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 En relación con esta línea manifiestan que se suspendió de forma automática por el sistema a los diez días del alta, por detectarse un consumo elevado, en este caso se deja un mensaje en el sistema para el caso de que el cliente contacte hay que informarle que para restablecer el servicio debe aportar copia del D.N.I. y de la cartilla bancaria, en caso contrario transcurrido un mes desde la suspensión sin contactos ni abono de facturas, la línea causa baja definitiva, que se realizó con fecha 24 de marzo de 2011. b. G.G.G., con fecha de alta 16 de febrero de 2011 y fecha de baja 27 de julio de 2011, la línea consta suspendida por falta de pago con fecha 6 de mayo de 2011, en los datos asociados consta el mismo domicilio de BADALONA. 2. Aportan copia de las facturas emitidas, que han resultado impagadas. 3. Según manifiestan no les consta ninguna reclamación de la denunciante, no obstante, con fecha 15 de julio de 2013, consta la gestión de la solicitud de cancelación recibida de la denunciante 4. Respecto a la contratación: - De la línea G.G.G., no han aportado información. - Respecto a la línea H.H.H., han aportado copia de la grabación de verificación de la contratación en la que se comprueba que la persona que solicita la portabilidad de la línea realizada se identifica con el nombre y apellidos de la denunciante y facilita entre otros datos, su número de D.N.I. - Asimismo, aportan copia impresa de la pantalla donde consta la fecha de contratación: 2 de febrero de 2011. TERCERO: Con fecha 13 de mayo de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME solicitó copia del expediente y ampliación de plazo para presentar alegaciones que les fueron facilitados por la Instructora del mismo. Mediante escrito de fecha 11 de junio de 2014, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: - Que no ha infringido lo dispuesto en el artículo 6.1 de la LOPD puesto que existen pruebas concluyentes para tener el convencimiento de que los datos obtenidos en el momento de la contratación eran veraces y aportados por la denunciante, y por tanto era ésta la que prestaba su consentimiento tal y como C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 se acredita en la grabación de la contratación efectuada el 2 de febrero de 2011 y que TME aportó en la contestación al requerimiento de información (folios 31 y 54 del expediente administrativo). - Que una vez que TME tuvo conocimiento de la reclamación efectuada por la denunciante (folios 41-45) se procedió por el Departamento de Fraude de TME al estudio de la misma, resultando de dicho estudio la existencia de un fraude por suplantación de personalidad de la denunciante, motivo por el que se llevó a cabo de forma inmediata la cancelación de los datos de la denunciante, regularizando así la situación. - TME ha sido una víctima más de un fraude. - Ausencia de culpabilidad, dado que TME ha actuado en todo momento de buena fe y en la creencia de estar actuando dentro de la más estricta legalidad. - No intencionalidad, ausencia de beneficios y regularización de la situación de forma diligente. Adjunto a sus alegaciones, aportó copia de Burofax remitido por la denunciante en fecha 15 de abril de 2013, en el que comunica a TME que el 8 de abril de 2013, mediante una llamada al servicio de atención al cliente de TME 1004, le informaron que era deudora de 900€, por las facturas impagadas de dos líneas telefónicas de móviles de las que no es titular y que fueron, supuestamente dadas de alta por la denunciante, si bien en los datos de domiciliación establecerían el supuesto domicilio de la denunciante en Badalona, cuando resulta que ella no es titular de ninguna de las líneas supuestamente contratadas, que no ha residido ni reside fuera de la Comunidad de Madrid y que no adeuda ni ha adeudado cantidad alguna de TME. QUINTO: Con fecha 13 de junio de 2014, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Doña B.B.B. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03770/2013. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00263/2014 presentadas por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU, y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 17 de julio de 2014, se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 40.001€ a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha Ley. SÉPTIMO: Con fecha 6 de agosto de 2014, TME realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que, básicamente, reiteró que no ha infringido lo dispuesto en el artículo 6.1 de la LOPD puesto que existen pruebas concluyentes para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 tener el convencimiento de que los datos obtenidos en el momento de la contratación eran veraces y aportados por la denunciante, y por tanto era ésta la que prestaba su consentimiento tal y como se acredita en la grabación de la contratación efectuada el 2 de febrero de 2011 y que actuó con diligencia una vez que tuvo conocimiento de que había sido víctima de una contratación fraudulenta. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Doña B.B.B. con DNI- E.E.E., y domicilio en C/ C.C.C., Madrid denunció ante esta Agencia que, al realizar un trámite en Telefónica a través del 1004, ha tenido conocimiento de que tiene una deuda con la compañía de aproximadamente 900€, por facturas impagadas de las líneas H.H.H. y F.F.F., de las figura como titular, aunque el domicilio que figura asociado es de Badalona (Barcelona). La denunciante manifiesta que no tiene ninguna línea contratada con MOVISTAR y que nunca ha residido fuera de Madrid (folios 1-17) SEGUNDO: Con fecha 9 de abril de 2013, la denunciante presentó denuncia en la Comisaría de la Policía Nacional Madrid-Centro, por suplantación de identidad contra los responsables del establecimiento, indicando no reconocer la contratación de las líneas, ni el domicilio tampoco. (folios 10-11). TERCERO: Con fecha 9 de abril de 2013, la denunciante presentó reclamación en la OMIC de Madrid por estos mismos hechos. CUARTO: En los sistemas de TME constan las siguientes líneas a nombre de Doña B.B.B.: - H.H.H., con fecha de alta 11 de febrero de 2011 y fecha de baja 24 de marzo de 2011, también consta una suspensión cautelar con fecha 21 de febrero de 2011, en los datos asociados figura un domicilio de BADALONA. - G.G.G., con fecha de alta 16 de febrero de 2011 y fecha de baja 27 de julio de 2011, la línea consta suspendida por falta de pago con fecha 6 de mayo de 2011, en los datos asociados consta el mismo domicilio de BADALONA. - Dirección de contacto: C/ D.D.D. nº 24, 3º,2º, (Barcelona). Consta DNI- E.E.E. (folios 23-38) QUINTO: Respecto a la contratación: - De la línea G.G.G., TME no ha aportado información. - Respecto a la línea H.H.H., TME ha aportado copia de la grabación de verificación de la contratación en la que se comprueba que la persona que solicita la portabilidad de la línea realizada se identifica con el nombre y apellidos de la denunciante y facilita entre otros datos, su número de D.N.I. Asimismo, aportan copia impresa de la pantalla donde consta la fecha de contratación: 2 de febrero de 2011. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 (folios 25 y 54) SEXTO: Constan facturas emitidas respecto de la línea G.G.G., desde el 1 de marzo de 2011 a 1 de junio de 2011. Respecto de esta línea no ha aportado contratación. Asimismo, constan facturas emitidas respecto de la línea H.H.H. desde el 1 de marzo de 2011 a 1 de mayo de 2011. Todas ellas constan giradas a nombre de la denunciante al citado domicilio de Badalona (folios 32-38). SÉPTIMO: TME ha reconocido que, tras el estudio en el Departamento de Fraude, se llegó a la conclusión de que se ha producido un uso indebido por parte de un tercero (folios 76-78) OCTAVO: TME no ha acreditado que dispusiera del consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos para contratar las dos líneas telefónicas citadas a su nombre. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. III Pasamos a examinar la infracción del artículo 6.1 de la LOPD que se imputa a TME. De acuerdo con las disposiciones transcritas en el Fundamento de Derecho precedente, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 -, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). En el asunto que nos ocupa, los hechos probados acreditan que los datos personales de la denunciante relativos a nombre y apellidos de la denunciante y a su DNI se incorporaron a los ficheros de TME asociados a las líneas de teléfono G.G.G. y H.H.H. (Hecho Probado Cuarto). Pues bien, en aras a verificar la existencia del contrato o contratos suscritos entre la denunciante y la operadora, se requirió a la denunciada, en las actuaciones previas de inspección para que aportara una copia del contrato suscrito en relación a la líneas telefónicas controvertidas cualquiera que fuera la forma de soporte, ya fuera por escrito, grabación o internet que acreditara su diligencia en la contratación. Debe subrayarse que como recoge la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de abril de 2010 frente al recurso presentado por Eurocrédito “La cuestión no es dilucidad si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación”. TME ha aportado grabación de verificación respecto de la línea H.H.H. en la que se comprueba que la persona que solicita la portabilidad de la línea realizada se identifica con el nombre y apellidos de la denunciante y facilita entre otros datos, su número de D.N.I. Sin embargo, en dicha grabación no se recoge ni domicilio ni número C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 de cuenta de domiciliación, datos que se supone que habrían de ser facilitados por cualquier contratante. Asimismo, aportan copia impresa de la pantalla donde consta la fecha de contratación: 2 de febrero de 2011. Por otro lado, respecto a la línea contrato de ningún tipo. G.G.G., TME no ha aportado grabación ni En cuanto a los datos de la denunciante que obran en los sistemas de la entidad, consta como dirección de envío de las facturas a A.A.A. C/ D.D.D. nº 24, 3º,2º, (Barcelona) (Hecho Probado Cuarto) cuando resulta que la denunciante reside en Madrid y asegura que jamás ha residido en otra provincia (folios 1-17). A la vista de la documentación que obra en el expediente y de los hechos declarados probados, se concluye que, en el presente caso, no existe ninguna prueba de que TME hubiera articulado algún mecanismo para acreditar cuáles fueron los datos efectivamente suministrados por su cliente y cuál era la identidad de ésta. Sin embargo, TME no ha aportado ninguna prueba a tal fin, esto es, que recabó y obtuvo de la afectada su consentimiento para la contratación de dichas líneas a la que se vinculan sus datos personales. Tampoco ha probado que hubiera adoptado las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar en el tratamiento de los datos de las personas en relación con los productos de telecomunicaciones que comercializa. Es esta falta de diligencia - materializada en el hecho de no haber recabado ningún tipo de documentación al objeto de acreditar tales extremos - lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos enjuiciados. En consecuencia, dado que la denunciada no ha aportado prueba alguna de la que pueda desprenderse diligencia en la obtención del consentimiento de la denunciante en aras a la contratación de la línea G.G.G. (respecto a la línea H.H.H., si ha aportado grabación aunque la propia TME ha reconocido haberla calificado como fraude). Consiguientemente, para el tratamiento de sus datos personales, la conducta de TME anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD y se encuadra en el tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
  4. b)de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 44.3.
  5. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En función de lo expuesto cabe apreciar la existencia de la infracción denunciada por cuanto la entidad denunciada no ha aportado contrato válido respecto a una de las líneas ni la grabación aportada respecto de la línea H.H.H. resulta válida a fin de acreditar el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 V Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  6. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. TME España S.A. invoca en sus alegaciones al acuerdo de inicio que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por TME al tratar sin su consentimiento los datos personales de la denunciante que se materializó en dar de alta dos líneas telefónicas, sin haber contratado dichos servicios ni haber facilitado sus datos personales a dicha entidad. Asimismo, TME mantuvo en sus ficheros los datos de la denunciante respecto de las citadas líneas, desde el 11 de febrero de 2011 hasta, al menos, el mes de abril de 2013 (circunstancia ésta que TME tampoco ha acreditado). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  7. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  8. a)El carácter continuado de la infracción.
  9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  13. f)El grado de intencionalidad.
  14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  23. d)y
  24. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. En cuanto a las alegaciones del denunciado respecto a la conveniencia de apreciar la circunstancia prevista en el apartado
  25. b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. A este respecto, procede señalar que TME tuvo conocimiento de la reclamación del denunciante en abril de 2013 y resolvió la controversia en sus sistemas y canceló la deuda ese mismo mes (TME aporta copia de Burofax remitido por la denunciante en fecha 15 de abril de 2013, en el que comunica a TME que el 8 de abril de 2013, mediante una llamada al servicio de atención al cliente de TME 1004, le informaron que era deudora de 900€, por las facturas impagadas de dos líneas telefónicas de móviles de las que no es titular y que fueron, supuestamente dadas de alta por la denunciante, si bien en los datos de domiciliación establecerían el supuesto domicilio de la denunciante en Badalona, cuando resulta que ella no es titular de ninguna de las líneas supuestamente contratadas, que no ha residido ni reside fuera de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 la Comunidad de Madrid y que no adeuda ni ha adeudado cantidad alguna de TME.) Respecto del incumplimiento del artículo 6.1 valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la contemplada en el apartado
  26. b)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a TME con una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de la que esa entidad es responsable. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el importante volumen de negocio de TME (apartado d, del artículo 45.4) hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presente también otra circunstancia recogida en el artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de TME con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  27. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y a Doña B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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