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PS-00263-2018

1/9 Procedimiento Nº: PS/00263/2018 RESOLUCIÓN R/01624/2018 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00263/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a AGENCIA B12 ONLINE, S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 25 de julio de 2018, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad AGENCIA B12 ONLINE, S.L., mediante el Acuerdo que se transcribe: << Procedimiento Nº: PS/00263/2018 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad AGENCIA B12 ONLINE, S.L., en virtud de denuncia presentada por D. A.A.A. y de acuerdo con los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 10 de Noviembre de 2017 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A., en el que manifiesta los siguientes hechos: Recibe continuas llamadas telefónicas procedentes de la empresa MASMÓVIL ofreciendo sus servicios Las llamadas tienen su origen en una consulta suya por vía telefónica, de información de un producto Ha solicitado sin éxito a MASMÓVIL el cese de las llamadas y la eliminación de sus datos de los ficheros de la compañía, a través de distintos canales, a saber: en las propias llamadas telefónicas, a través de sus perfiles en redes sociales y por correo electrónico a una dirección que se muestra en su web. El denunciante aporta la siguiente información con su escrito: Las comunicaciones no solicitadas se reciben en una línea móvil, de número ***TELEFONO.1, de la que es titular. El denunciante no es ni ha sido cliente de la empresa denunciada. El denunciante no se encuentra en el Servicio Lista Robinson. Proporciona detalle de las llamadas recibidas: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 Procedentes del número ***TELEFONO.2: Una realizada con fecha 10/11/2017 a las 16:40 horas Otra realizada con fecha 08/11/2017 a las 17:58 horas Procedentes del número ***TELEFONO.3: Una realizada con fecha 07/11/2017 a las 16:18 horas Procedentes del número ***TELEFONO.4: Una realizada con fecha 12/09/2017 a las 11:46 horas Dos realizadas con fecha 26/09/2017, una a las 18:11 y otra a las 18:20 horas Otra realizada con fecha 09/10/2017 a las 17:23 horas Procedentes del número ***TELEFONO.5: Una realizada con fecha 13/09/2017 a las 14:54 horas Procedentes del número ***TELEFONO.6: Una realizada con fecha 14/09/2017 a las 11:10 horas Un correo electrónico del denunciante dirigido a MASMOVIL con fecha 09/11/2017 ejerciendo su derecho de oposición para la referida línea telefónica. Impresión de pantalla de una conversación del denunciante con personal de la compañía MASMOVIL a través del perfil corporativo en Facebook, Messenger, donde consta con fecha 09/10/2017 una respuesta de MASMOVIL donde anuncian la apertura de solicitud de oposición con número ***REFERENCIA.1 para que deje de recibir llamadas comerciales a su número, proporcionando un plazo de entre 7 y 10 días para la finalización del trámite. Factura del operador de telecomunicaciones ORANGE (marca AMENA) cubriendo el consumo del periodo de 08/09/2017 a 07/10/2017 para la línea titularidad del denunciante 1. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: En la política de privacidad del portal web de MASMÓVIL, en la sección de comprobar cobertura de fibra o ADSL, se observa la cláusula siguiente: “Sus datos serán tratados con la finalidad de que el servicio de atención al cliente de MASMÓVIL se ponga en contacto con usted para atender sus consultas sobre los productos y servicios de MASMÓVIL. Salvo que indique lo contrario durante la llamada, le informamos también que los datos proporcionados con esta finalidad podrán ser utilizados para remitirle información sobre productos o servicios de MASMÓVIL incluso por vía electrónica. Puede ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición mediante correo postal a la dirección antes indicada o por correo electrónico a hola@masmovil.es“. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 De las llamadas telefónicas recibidas por el denunciante, sólo han sido objeto de investigación aquellas que han ocurrido superado el plazo de 10 días proporcionado por MASMÓVIL en la contestación a la solicitud por la cual el denunciante ejerció su derecho de oposición al tratamiento. La respuesta a la solicitud del denunciante tuvo fecha 09/10/2017. Por tanto, las llamadas investigadas son las procedentes del número ***TELEFONO.2: Una realizada con fecha 10/11/2017 a las 16:40 horas Otra realizada con fecha 08/11/2017 a las 17:58 horas La entidad XFERA MÓVILES, S.A.U. es la titular de la marca MASMÓVIL. TERCERO: La Inspección de datos de esta Agencia consultó la página web de la CNMC y obtuvo la información de que el número desde el que se realizó la llamada no solicitada, ***TELEFONO.2, constaba asignado al operador ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y JAZZ TELECOM, S.A. (la cual se fusionó con ORANGE ESPAGNE S.A.U. en 2016) La empresa ORANGE ESPAGNE S.A.U., como operador que presta servicios al denunciante y al mismo tiempo operador al que están asignadas las líneas llamantes, confirmó las tres llamadas denunciadas y comunicó a la Agencia que ambas líneas se encontraban asignadas a un proveedor de servicio mayorista, CRISTALWARE CONSULTING SERVICE, S.L., al cual ORANGE presta servicio de tránsito en interconexión. Se hizo un requerimiento a la empresa CRISTALWARE CONSULTING SERVICE, S.L. y ésta respondió que la titularidad del número corresponde a ALMINORA COMUNICACIONES, S.L. en virtud de un contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones de fecha 06/02/2013. CRISTALWARE suministró a dicha empresa servicios de telefonía y utilizando los recursos voz-datos para proporcionar el encaminamiento, terminación y tarificación de las llamadas. Dichas líneas han cursado baja el 31/01/2018. No se aporta contrato. 1.- Se hizo un requerimiento a la empresa ALMINORA COMUNICACIONES, S.L. y ésta contestó: Que se dedican a la prestación de servicios de marketing telefónico para la promoción y difusión de los productos de sus clientes. Tienen firmado con la empresa AGENCIA B12 ONLINE, S.L. un contrato de prestación de servicios “outbound” firmado con fecha 01/01/2017. ALMINORA realiza llamadas con el objetivo de contratación de los servicios de voz y datos de MASMOVIL. Aportan dicho contrato, por el que ALMINORA presta el servicio a AGENCIA B12. Con fecha 07/09/2017 reciben llamada del número del denunciante interesándose por la cobertura de fibra óptica. Se le indica que en la actualidad no existe cobertura. Ellos solo disponen del número del móvil del cliente, desde el que reciben la llamada. Como MASMÓVIL está realizando diariamente ampliaciones de cobertura, a ellos les interesa recuperar clientes interesados en fibra óptica que en su momento no se les pudo ofrecer ese servicio. Ese fue el motivo de las llamadas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 El día 07/11/2017, previo cruce de datos con el fichero de exclusión publicitaria “Lista Robinson”, se le vuelve a llamar para comprobar si el cliente está ya dentro de esas ampliaciones de cobertura. Se le vuelve a llamar el 08/11/2017 y 10/11/2017. AGENCIA B12 ONLINE, S.L. les proporciona regularmente una lista de exclusión (Robinson) actualizada y el sistema de ALMINORA los incluye en su marcadora al inicio y durante cada campaña. Al recibir la lista actualizada, los usuarios de ALMINORA debidamente autorizados cruzan los datos con la Lista Robinson ya existente, bloqueando los registros que resulten procedentes. A los números bloqueados, la marcadora no permite que se realicen llamadas. Este procedimiento se explica en el contrato, ap. 3.9 del “anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos y llamadas comerciales” del contrato de servicios outbound aportado. 2.- Se hizo un requerimiento a la empresa AGENCIA B12 ONLINE, S.L., que contestó: Que su empresa es una sociedad dedicada a la prestación de servicios de marketing telefónico para la promoción y difusión de los productos de sus clientes; en cumplimiento de dichos contratos, realiza llamadas telefónicas con el objetivo de contratación de los servicios de voz y datos de MASMOVIL Aportan un contrato de prestación de servicios de telemarketing firmado el 25/05/2016 entre MASMOVIL TELECOM 3.0, SAU y INNOVACION DIGITAL Y DESARROLLO TECNOLÓGICOS, S.L., y también dicen aportar (aunque no se encuentra en la documentación adjunta) una copia de la cesión del referido contrato en favor de AGENCIA B12 ONLINE, S.L., con fecha 27/12/2016. Respecto a las llamadas, admiten haber realizado cuatro llamadas a la línea telefónica del denunciante en fechas: 07/09/2017, 12/09/2017, 26/09/2017 y 09/10/2017 (coinciden con fechas de llamadas denunciadas, aunque son anteriores al término del plazo de 10 días proporcionado por MASMÓVIL en la respuesta a la solicitud de oposición del denunciante). Mencionan también el procedimiento de lista de exclusión, en los mismos términos que ALMINORA. Sin embargo, no aclaran si el número de línea del denunciante 1 fue o no recibido en ninguna de las listas de exclusión que reciben periódicamente. 3.- Finalmente, se cursaron dos requerimientos a la empresa denunciada XFERA MÓVILES, S.A.U. (MASMÓVIL), que contestó lo siguiente: Dicen aportar contrato con AGENCIA B12 ONLINE, S.L. firmado con fecha 11/05/2016, pero lo que se verifica es que el documento adjuntado es el contrato con INNOVACIÓN DIGITAL Y DESARROLLO TECNOLÓGICOS, S.L. Que ellos no tienen relación jurídica con ALMINORA COMUNICACIONES, S.L. Afirman haber dado instrucciones precisas a AGENCIA B12 con fecha 06/11/2017, con objeto a que se procediera a la exclusión de los datos del reclamante de la citada campaña. En soporte CD-ROM incluyen un correo electrónico con fecha 06/11/2017 que engloba un fichero comprimido ZIP conteniendo un archivo de texto plano con una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 lista de números de teléfono a excluir, donde supuestamente está incluido el teléfono del denunciante. Se comprueba que en el archivo de texto plano está contenida la línea de teléfono del denunciante. Sin embargo, no consta ningún acuse de recepción del correo electrónico por parte de la empresa AGENCIA B12 ONLINE, S.L., y en la lista de destinatarios del correo solo hay direcciones electrónicas con dominio MASMOVIL.COM y BLUETAB.NET. AGENCIA B12 por su parte no menciona si el número receptor de las llamadas fue recibido como elemento de alguna de las listas de exclusión recibidas hasta el momento. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo establecido en el artículo 84.3) de la LGT, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. II Los hechos expuestos podrían suponer la comisión, por parte de la entidad AGENCIA B12 ONLINE, S.L., de la infracción del artículo 48.1.

  1. b)de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo, LGT), que señala que: “1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos (…)
  2. b)A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho. (…)”, en relación con lo dispuesto en el artículo 12.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, (LOPD), que establece: “Acceso a los datos por cuenta de terceros. 4. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente.”. Dicha infracción tipificada como leve en el artículo 78.11 de la LGT, que considera como tal: “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales, según lo establecido en el Título III de la Ley y su normativa de desarrollo”, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 50.000 euros, de acuerdo con el artículo 79.1.
  3. d)de la citada LGT. Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer en la cuantía de 5.000 euros. Se estima que opera como atenuante el criterio que establece el art. 80.1.b de la LGT, ante la escasa repercusión social de la infracción. Asimismo, se valora que operan como agravante lo previsto en el artículo 29.3.
  4. a)de la Ley 40/2015 de 1 de Octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, referido al grado de culpabilidad de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 esa empresa, a la que le resulta exigible un especial cuidado a la hora de velar por los derechos de los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas. Por lo tanto, a tenor de lo anteriormente expuesto, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a la entidad AGENCIA B12 ONLINE, S.L., con arreglo a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), por la presunta infracción del artículo 48.1.
  5. b)de la LGT, en su relación con lo dispuesto en el artículo 12.4 de la LOPD, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada norma 2. NOMBRAR como Instructora a Dña. R.R.R., y como Secretaría a Dña. M.M.M. indicando que cualquiera de ellas podrá ser recusada, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la reclamación interpuesta por el reclamante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por la Subdirección General de Inspección de Datos durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todo ello forma parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
  6. b)de la LPACAP, la sanción que pudiera corresponder sería de 5.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente acuerdo a la entidad AGENCIA B12 ONLINE, S.L., otorgándole un plazo de audiencia de un mes, de acuerdo con el artículo 84.4 de la LGT, para que formule las alegaciones y presente las pruebas que considere convenientes. En su escrito de alegaciones deberá facilitar su NIF y el número de procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento. De conformidad con los artículos 64.2.
  7. f)y 85 de la LPACAP, se le informa de que si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, en caso de que la sanción a imponer fuese de multa, según lo dispuesto en el artículo 85.1 de la LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 1.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 4.000 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 de la LPACAP, lo que supondrá una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 1.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 4.000 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 3.000 euros (5.000 menos 2.000). En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 citado, deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge. Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en el artículo 84.3) de la LGT la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Por último, se señala que conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos >> SEGUNDO: En fecha 7 de septiembre de 2018, AGENCIA B12 ONLINE, S.L. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 3000 euros haciendo uso de las dos reducciones previstas en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el reconocimiento de la responsabilidad. TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 I Es competente la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos para sancionar las infracciones de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la citada norma; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  8. d)e
  9. i)y 38.4 d),
  10. g)y
  11. h)de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00263/2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a AGENCIA B12 ONLINE, S.L.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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