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PS-00264-2015

1/12 Procedimiento Nº PS/00264/2015 RESOLUCIÓN: R/01998/2015 En el procedimiento sancionador PS/00264/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 10 de junio de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dª. A.A.A. en el que declara que una vez resuelto a su favor un procedimiento de reclamación ante la OCU contra la compañía ORANGE ESPAÑA (en adelante Orange), la compañía incumple el laudo y la mantienen en los ficheros de ASNEF reclamando el pago que ya había sido resuelto a favor de la demandante. Adjunta: - comunicación de 02/09/2013 de laudo dictado el 20/08/2013 por la Junta Arbitral de Consumo de Galicia estimando la reclamación formulada por la demandante contra Orange, teniendo ésta que abonar a la consumidora un importe de 124,53€. - Carta de 02/10/2013 de Orange comunicando la anulación de compromiso de permanencia de la línea ***TEL.1 y el abono de 124,53€. - Carta de 10/03/2014 de Orange de requerimiento previo de pago de deuda de 189,96€. - Carta de 25/03/2014 de I.S.G.F. Informes Comerciales S.L. (en adelante ISGF) de requerimiento previo de pago de deuda de 189,96€ con Orange por factura de 05/11/2013. - Correo electrónico de 07/04/2014 de reclamación a ISGF por la deuda comunicada. - Comunicación de 26/04/2014 de ASNEF-EQUIFAX de la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF con fecha 10/04/2014 por la entidad Orange. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., teniendo conocimiento de que: Con fecha 30 de septiembre de 2014 se solicita información al denunciado teniendo entrada en esta Agencia con fecha 2 de marzo de 2015 escrito en el que manifiesta: 1. Especificación de las causas que han motivado la inclusión de los datos personales del afectado en el fichero de morosidad, a pesar de existir una resolución favorable de la Junta Arbitral de Consumo. A.A.A. constaba como titular de un servicio de telefonía fa con la numeración C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 ***TEL.1. La línea fue dada de alta en fecha 08/10/2012. Con fecha 21/03/2013, se recibe en ORANGE una reclamación procedente de la Junta Arbitral de Consumo de Galicia, con número de expediente 36R002/1715/13, donde la Sra. A.A.A. solicita la anulación del compromiso de permanencia. En respuesta a dicha reclamación, se envían con fecha 03/04/2013 el Escrito de Alegaciones por el que se le comunica al cliente que se procede anular el cargo por incumplimiento del compromiso de permanencia. Posteriormente, en fecha 17/09/2013 se recibe el Laudo por el que se dicta resolución en el Expediente anterior, estimándose la reclamación del cliente e indicando que ORANGE deberá abonar a la reclamante 124,53 €, que se considera rescindido el contrato y que no procede el cobro del compromiso de permanencia. En fecha 02/10/2013 se procedió a contestar a la Junta Arbitral de Consumo de Galicia informando del cumplimiento del mismo. En fecha 08/10/2013, se tramita la baja de la línea ***TEL.1 por portabilidad y por un error absolutamente involuntario, no se ejecutaron debidamente en los sistemas los ajustes necesarios para la anulación del mencionado compromiso de permanencia, consecuencia de lo cual, se genera la factura número ***FACTURA.1 de fecha 05/11/2013 por importe de 189,96 € (impuestos incluidos), en concepto, entre otros, de “Recargo baja anticipada ADSL”. El cliente procede a la devolución de esta factura que resulta impagada, por lo que siguiendo el proceso establecido en esta mercantil para dichas facturas se desencadena la inclusión en el Fichero de Solvencia Patrimonial en fecha 09/04/2014. 2. La copia de la factura que provocó la inclusión de los datos se adjunta 3. Se adjunta el reporte de información con las fechas de comunicación de la citada deuda al Fichero de Solvencia Patrimonial - Fecha de alta 09/04/2014 y baja 23/10/2014 - Fecha de alta 10/12/2014 y baja 26/12/2014 4. Tan pronto se tuvo conocimiento de la situación, se ordenaron la anulación de los cargos y la exclusión de los datos del Fichero de Solvencia Patrimonial. Consta una devolución de 189,96€ a fecha 15/11/2013 con fecha de cierre 11/02/2015. 5. En la actualidad, los datos personales del Sra. A.A.A. se encuentran excluidos del Fichero de Solvencia Patrimonial y Crédito tal y como se acredita con el certificado de Equifax de 10/02/2015 . TERCERO: Con fecha 14 de mayo de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE S.A.U. por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 9 de junio de 2015, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: Ausencia de culpabilidad. Cumplimiento de la diligencia debida por parte de Orange: - La factura emitida posteriormente a nombre del reclamante ha sido consecuencia de un automatismo del sistema informático de mi representada completamente involuntario por no ejecutarse correctamente los ajustes necesarios para la anulación del compromiso de permanencia que había suscrito la denunciante. - En cuanto se tuvo conocimiento de los hechos se procedió por parte de ORANGE a rectificar la factura emitida anulándola en su totalidad y ordenando la exclusión de los datos de Dª A.A.A. del fichero de solvencia patrimonial AsnefEquifax. QUINTO: Con fecha 10 de junio de 2015 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ORANGE ESPAGNE S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/04911/2014. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00264/2015 presentadas por ORANGE ESPAGNE S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 23 de junio de 2015 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE S.A.U., con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción de los artículos 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 14 de julio de 2015 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de ORANGE ESPAGNE S.A.U., a la Propuesta de Resolución en las que reitera los argumentos expuestos en el curso del expediente y solicita subsidiariamente la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 PRIMERO: La denunciante, Dña. A.A.A., con NIF: ***NIF.1 manifiesta que la operadora ORANGE trató sus datos personales de forma inexacta ya que la incluyeron en un fichero de solvencia patrimonial, cuando existía una resolución de un laudo arbitral estimándose la reclamación de la cliente e indicando que ORANGE debería abonar a la reclamante 124,53 €, que se consideraba rescindido el contrato y que no procedía el cobro del compromiso de permanencia. (folios 1 a 13) SEGUNDO: Queda acreditada la existencia de una resolución de la Junta arbitral de fecha 23 de agosto de 2013 en la que se ordenaba a la entidad denunciada abonar a la reclamante 124,53 €, rescindir el contrato y no proceder al cobro del compromiso de permanencia (folios 4 a 7) TERCERO: Queda acreditada la existencia de una carta de 02/10/2013 de Orange dirigida a la denunciante comunicando la anulación de compromiso de permanencia de la línea ***TEL.1 y que se le realizará un abono de 124,53€ por transferencia. (folio 8) CUARTO: Orange manifiesta que en fecha 08/10/2013, se tramita la baja de la línea ***TEL.1 por portabilidad y por un error absolutamente involuntario, no se ejecutaron debidamente en los sistemas los ajustes necesarios para la anulación del mencionado compromiso de permanencia, consecuencia de lo cual, se genera la factura número ***FACTURA.1 de fecha 05/11/2013 por importe de 189,96 € (impuestos incluidos), en concepto, entre otros, de “Recargo baja anticipada ADSL”. (folios 18 y 24) QUINTO: ORANGE adjunta reporte de información con las fechas de comunicación de la citada deuda al Fichero de Solvencia Patrimonial (folio 26) - Fecha de alta 09/04/2014 y baja 23/10/2014 - Fecha de alta 10/12/2014 y baja 26/12/2014 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  4. c)y 3,
  5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” III La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  7. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  8. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 regula los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito y distingue dos hipótesis. En la primera, los datos son obtenidos de registros y fuentes accesibles al público o del interesado, quien presta su consentimiento a la inclusión. En la segunda, contemplada en el artículo 29.2 de la LOPD, los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se facilitan al fichero por el “acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés”. De tal manera que es la condición de acreedor del que comunica los datos lo que le legitima para efectuar dicha comunicación. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de los clientes del fichero de morosidad. En el asunto que nos ocupa resulta probado que ORANGE comunicó al fichero de solvencia patrimonial ASNEF en dos ocasiones una incidencia asociada a los datos personales de la denunciante por un importe de 189,96 €. Según consta en los hechos probados tercero y quinto queda acreditada la existencia de una resolución de la Junta arbitral de Consumo de fecha 23 de agosto de 2013 en que se ordenaba a la entidad denunciada abonar a la reclamante 124,53 €, rescindir el contrato y no proceder al cobro del compromiso de permanencia. (hecho probado segundo) Así mismo la entidad denunciada en una carta de 2 de octubre de 2013 dirigida a la denunciante comunicó la anulación de compromiso de permanencia de la línea ***TEL.1 y el abono de un importe de 124,53€ por transferencia en cumplimiento de la resolución arbitral. (hecho probado tercero). Sin embargo y a pesar de ello, la entidad denunciada incluyó los datos personales de la denunciante en el fichero de solvencia patrimonial con las siguientes fechas de alta y baja: Fecha de alta 09/04/2014 y baja 23/10/2014 Fecha de alta 10/12/2014 y baja 26/12/2014 (hecho probado quinto) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 ORANGE alega en relación al artículo 4.3 de la LOPD que la factura emitida posteriormente a nombre del reclamante ha sido consecuencia de un automatismo del sistema informático de mi representada completamente involuntario por no ejecutarse correctamente los ajustes necesarios para la anulación del compromiso de permanencia que había suscrito la denunciante. Sin embargo, los datos personales de la denunciante fueron incluidos por ORANGE, con posterioridad a la resolución arbitral y con el conocimiento de ésta por la entidad denunciada, en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF vinculados a una deuda que no era cierta, ni vencida ni exigible desde la perspectiva de la afectada, por cuanto no tenía la condición de deudora, ya que la Junta Arbitral de Consumo había estimado la pretensión de la denunciante sin que constara ninguna deuda pendiente, según reconoció Orange en su carta de fecha 2 de octubre de 2013 (hechos probados segundo, tercero y quinto) Por ello la información comunicada por ORANGE al fichero ASNEF con los datos personales de la denunciante en fechas del 09/04/2014 al 23/10/2014 y del 10/12/2014 al 26/12/2014, no se ajustó al principio de exactitud y veracidad, que delimita el principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. ORANGE califica la incidencia como de un error. Sin embargo no se deduce de la conducta de la denunciada la existencia de un error invencible, más aún cuando el laudo arbitral era conocido por la denunciada desde el 19 de septiembre de 2013 (folio 18) Por tanto se aprecia una falta de diligencia notoria de una entidad que por el volumen de datos tratados y su especialización debería actuar con un especial cuidado. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  9. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  10. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.” IV Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  11. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. La entidad denunciada manifiesta la ausencia de culpabilidad, sin embargo en el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por Orange informando los datos personales de la denunciante a un fichero de solvencia patrimonial existiendo, por un lado, la resolución de un Laudo Arbitral de 23 de agosto de 2013 que estima las pretensiones de la denunciante y, por otro, un escrito de Orange de 2 de octubre de 2013 donde se notifica a la denunciante el cumplimiento del laudo arbitral. Sin embargo con posterioridad la entidad denunciada incluyó los datos personales de la denunciante, en un fichero de solvencia con las siguientes fechas de alta y baja: Fecha de alta 09/04/2014 y baja 23/10/2014 Fecha de alta 10/12/2014 y baja 26/12/2014 Esto implica una falta de diligencia grave. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  12. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  13. a)El carácter continuado de la infracción.
  14. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  15. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  16. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  17. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  18. f)El grado de intencionalidad.
  19. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  20. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  21. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  22. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  23. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  24. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  25. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
  26. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  27. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  28. d)y
  29. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Orange ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD y la aplicación del principio de proporcionalidad. Respecto a ello hay que señalar que Orange ya tenía conocimiento de la resolución del laudo arbitral el 17 de septiembre de 2013 (folio 18) y ya había comunicado a la denunciante en octubre de 2013 el cumplimiento del laudo arbitral, sin embargo la entidad denunciada dio de alta en ASNEF los datos personales de la denunciante con posterioridad desde el 09/04/2014 hasta el 23/10/2014 y desde el 10/12/2014 hasta 26/12/2014. Así mismo hay que tener en cuenta que el requerimiento de información en fase de actuaciones previas a la entidad denunciada, por parte de esta Agencia, fue realizado a principios de octubre de 2014, sin embargo la denunciada siguió tratando los datos personales de la denunciante hasta finales de diciembre de 2014, por tanto la reacción de la entidad denunciada ha sido nula. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de Orange (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante uno de los operadores del país con más cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de Orange con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre ninguna de las circunstancias que se mencionan en el artículo 45.5 de esta norma, se sanciona a ORANGE ESPAGNE S.A.U., con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U. por una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  30. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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