1/12 Procedimiento Nº PS/00264/2016 RESOLUCIÓN: R/03095/2016 En el procedimiento sancionador PS/00264/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a Dña. A.A.A., vista la denuncia presentada por Dña. E.E.E., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: En fecha de 29 de septiembre de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de doña E.E.E. (en lo sucesivo la denunciante) en el que denuncia la publicación de fotografías con su imagen, la de su hija y la de su nieta en distintos anuncios de contactos sexuales publicados en el sitio web www.pasion.com. Según expone las fotografías habrían sido recabadas de redes sociales. Aporta copia impresa de 6 mensajes distintos, todos ellos asociados a la localidad alicantina en la que reside la denunciante y a la línea telefónica de contacto F.F.F., con fotografías y haciendo referencia al nombre de pila de la denunciante o al de su hija. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a diversas entidades, teniendo conocimiento de los siguientes hechos:
(14)Considerando que, habida cuenta de la importancia que, en el marco de la sociedad de la información, reviste el actual desarrollo de las técnicas para captar, transmitir, manejar, registrar, conservar o comunicar los datos relativos a las personas físicas constituidos por sonido e imagen, la presente Directiva habrá de aplicarse a los tratamientos que afectan a dichos datos;”. IV El artículo 6, apartados 1 y 2 de la LOPD, estipula lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia de 30 de noviembre de 2000, consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...) (F.J. 7 primer párrafo). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. V En el presente procedimiento se ha imputado la responsabilidad por dicho tratamiento a la denunciada, titular de la línea conectada a internet desde la que se remitió el anuncio para su publicación en Internet. La propia denunciada ha reconocido los hechos aunque alega haber actuado: “…en un concreto momento de evidente arrebato pasional, inconsciencia e insensatez por mi parte, a modo de reacción instintiva motivada por cuestiones de celos en aquellos precisos momentos y hacia la denunciante, pero sin pararme en aquellos concretos momentos a pensar en el significado y consecuencias de mis actos. Siendo así que y una vez que la compareciente fue consciente del error cometido, inmediatamente procedió a la retirada de los dos referidos anuncios que puso en la indicada página web y conforme se podrá comprobar a través de la misma…” Para determinar la responsabilidad de la infracción imputada es preciso tener en consideración el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en Sentencia de 20/10/2011, que confirmó la sanción impuesta por la Agencia al titular de una línea telefónica desde la que se había colgado un video en internet. En la Sentencia se argumentaba: “En este caso, quien incluye el video en YouTube es el responsable del tratamiento pues decide, a través de dicha inclusión en Internet, sobre la publicación y difusión del citado video, y en definitiva sobre la finalidad del tratamiento, ostentando la condición de responsable del tratamiento. Puesto que, como se ha expuesto anteriormente de forma detallada, el vídeo fue incluido en la cuenta de usuario utilizando la “Contraseña’ de YouTube y la cuenta y contraseña fueron creadas desde la línea titularidad del recurrente instalada en su domicilio, debe considerarse al recurrente responsable del tratamiento y, por tanto, responsable de la infracción por el tratamiento inconsentido de datos consecuencia de la inclusión del video en YouTube.” VI El artículo 44.3.
- b)de la LOPD, en su vigente redacción aprobada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22 de octubre de 2003 que <<la descripción de conductas que establece el artículo 44.3d) de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos…>> En el caso analizado, ha quedado acreditado que los anuncios con los datos de la denunciante fue remitido, para su publicación en el portal de anuncios, desde un equipo conectado a una línea de telecomunicaciones de la que es titular la denunciada, sin que conste el consentimiento para ello de la denunciante. En consecuencia, debe considerarse incumplido el principio de consentimiento regulado en el artículo 6 de la LOPD, lo que, en consecuencia, supone la comisión de una infracción tipificada como grave en el trascrito artículo 44.3.
- d)de la citada Ley Orgánica. VII Los artículos 45.2, 4 y 5 de la LOPD en su vigente redacción aprobada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible indican: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la LOPD. “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.” 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Dicho artículo 45.5 de la LOPD, que no es sino la manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), incluido en el más general de prohibición de exceso reconocido por la Jurisprudencia como Principio General del Derecho (Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1982), y es consecuencia del valor justicia que informa nuestro Ordenamiento Jurídico (Art. 1 de la Constitución Española), sin embargo, debe aplicarse con exquisita ponderación, y sólo en los casos en los que la culpabilidad resulte sustancialmente atenuada, atendidas las circunstancias del caso concreto. En el presente caso, no consta que la denunciante tuviese consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales en internet. Tampoco se ha producido ninguna excepción del consentimiento exigido, según las excepciones previstas en el trascrito artículo 6.2 de la LOPD. Por otra parte, la naturaleza de los datos y la gravedad de los derechos hacen necesario utilizar el procedimiento sancionador para sancionar una conducta no amparable en las reglas de internet, sin que quepa limitarse a exigir la cancelación. No obstante, debe tenerse en cuenta a los efectos de la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, la circunstancia de que regularizó la situación. Por todo ello, teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, en concreto el entorno de Internet proclive a la introducción de información, la falta de vinculación de la actividad de la infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, así como que es persona física y que su actuación vino motivada por un estado anímico, por todo ello procede imponer una sanción de 2.000 (dos mil euros). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a Dña. A.A.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de la LOPD, una multa de 2.000 € (dos mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 5 de la LOPD de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Dña. A.A.A. y a Dña. E.E.E.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. Informar igualmente que, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, y el artículo 46 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación podrá solicitar el aplazamiento y/o fraccionamiento del pago de la sanción. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es