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PS-00265-2014

1/14 Procedimiento Nº PS/00265/2014 RESOLUCIÓN: R/02465/2014 En el procedimiento sancionador PS/00265/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 21/05/2013 tuvo entrada en esta Agencia una denuncia de A.A.A. en la que pone de manifiesto que nunca ha mantenido relación con ORANGE y sus datos han sido incluidos en el fichero de solvencia BADEXCUG, siendo la deuda de B.B.B., según le confirmaron en llamadas a la denunciada, efectuadas el 7 y 13/05/

  1. Añade que se enteró de la situación mediante su entidad bancaria y ejercitó el derecho de acceso al fichero BADEXCUG el 24/04/2013, según copia que aporta. Asimismo, en escrito de subsanación de denuncia, el 25/09/2013, el denunciante precisa que no sufrió ningún robo de documentación. Aporta copia del correo electrónico de 7/06/2013 remitido por el denunciante a “Atención Personal Orange”, en el que con el título “Cambio de titularidad ABALADOS SL” en la que el denunciante expresa en relación con el cambio de titularidad: “Como podrás ver en la factura habéis cambiado la titularidad pero ahora lo habéis puesto a mi nombre. “El cambio no es correcto” “La factura viene a mi nombre y el pago a la cuenta de ABALADOS es decir que lo prudente seria devolver el recibo y pagarlo una vez lo hagáis correctamente”. “Por otro lado, la inclusión de mi persona en un contrato que ni he solicitado ni nada…””Quiero comentarte el problema que tuve porque ORANGE me había incluido por error en un fichero de impago de obligaciones dinerarias”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia, se solicita información, teniendo conocimiento de: 1) Con fecha 13/11/2013, EXPERIAN, responsable del fichero BADEXCUG, informa que notificó una inclusión en dicho fichero, asociado al NIF ***NIF.1, (que coincide con el del denunciante) al nombre de B.B.B. y que en el Histórico figuró de alta de 1/01/2012 a 24/04/2013 a instancia de ORANGE por el impago de 314, 18 €. Añade que el denunciante ejercitó el derecho de acceso el 24/04/2013, si bien al observar la discordancia de datos resultante, cancelaron la operación. 2) Con fecha 26/11/2013 ORANGE manifiesta: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 a. El D.N.I. del denunciante estuvo asociado a dos contratos de telefonía móvil, uno de ellos, contrato número ***CONTRATO.1, que se asocia a 8 líneas: ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.5, ***TEL.6, ***TEL.7 y ***TEL.
  2. En todos ellos figura “ Fecha de activación: 27/07/2011 a nombre de ABALADOS SERVICES, S.L.. Manifiesta que con fecha 22/05/2013 se modifican la titularidad a nombre de A.A.A., si bien con fecha fecha de cancelación: 11/07/
  3. Motivo de la baja: Cambio de titularidad.” b. El otro contrato asociado, con número ***CONTRATO.2, se activó con el D.N.I. del denunciante pero a nombre de B.B.B.. Esta contratación fue detectada como activación irregular por parte de la Compañía y por eso se desactivó con fecha 28/09/2010, calificándola como fraude, y se generó una factura el 8/10/2010, (aporta copia) por importe de 314,18 €, con el D.N.I. del denunciante y el nombre de la otra persona que resulto impagada. Respecto a la contratación ***CONTRATO.2, aportan copia de contrato “copia cliente” de 22/09/2010 que, según manifiestan, se realizó a través de Internet en la tienda web de ORANGE, y en el que constan precumplimentados los datos de B.B.B. y el número de D.N.I. del denunciante, y no figura firmado. Tampoco se distingue claramente el número de línea contratada: 6****… (50, 63). Se aporta copia de la factura rectificada el 5/07/2013 en la que constan los mismos datos que la de 8/10/2010, es decir el DNI del denunciante. c. Por otra parte, el denunciante figuró como titular de una línea de telefonía fija ***TEL.9 de 24/02/2009 a 25/05/2010, baja por portabilidad. No aporta mas que impresión de sus sistemas, la dirección en Sevilla y una cuenta bancaria sin que justifique la contratación de dicha línea, el servicio contratado, facturación y abonos de la misma d. Entre los contactos que constan asociados al denunciante, figura i.Llamada del denunciante de 15/05/2013 solicitando el cambio de titularidad de las líneas asociadas al contrato acabado en
  4. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 ii. Se registra una incidencia a nombre del denunciante con fecha 16/05/2013, en la que el denunciante pone de manifiesto que su NIF aparece en ficheros de solvencia por una deuda que no reconoce. iii.El 28/06/2013, el denunciante “contacta con el servicio de cobros e informa de lo sucedido con el cambio de titularidad de sus líneas a nombre de la empresa y de la incidencia de pago que no le corresponde. Se pasa el caso para análisis al equipo de Back Office y se ordena la anulación de la factura asociada a este cliente por error”- iv.2/07/2012 “finalmente se soluciona el error detectado en sistemas que impedía que el cambio de titularidad solicitado por el denunciante se llevará a cabo correctamente. En paralelo se anula la deuda asociada a su NIF”. e. Aporta un escrito que rige los “Procedimientos de activación de la línea y portabilidad “a través de la web y “Medidas adicionales” en las que se indica que a través de la web se puede efectuar un pedido de alta y se precisa que una vez recibido el pedido se incorporen los datos a sus sistemas y se realiza el envío al cliente que se realiza al titular del pedido o persona autorizada previa presentación del documento original de identidad. El cliente deberá firmar el albarán de entrega del pedido. Después de la entrega se proceda a la activación de la línea en ARPA. Tras la activación se enviará al cliente un correo electrónico informándole de la activación y facilitándole copia del contrato-documento pdfy la factura de compra de su pedido. En las medidas adicionales, que tampoco contienen fecha de su instauración, para la contratación on line se indica que el cliente ha de consignar no solo el número del DNI sino los códigos del MRZ del DNI (una de las tres líneas del reverso del DNI). Al momento de la entrega de los terminales, las empresas de mensajería verifican la identidad de los receptores mediante la presentación del original del DNI y la firma del albarán de entrega. “Dichas medidas tienden a evitar las suplantaciones de personalidad de los contratantes“. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 f. Aportan copia de certificados de EQUIFAX y EXPERIAN fechados a 30/10/2013 relativos a que los datos del denunciante a dicha fecha no se hayan incluidos. TERCERO: Con fecha 19/05/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE SAU por una infracción del artículo 6.1 y otra del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.b) y 44.3.c) de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 11/06/2014, la denunciada alega: 1) El denunciante sí que autorizó el tratamiento de sus datos a ORANGE, pues disponía de varias líneas desde 27/07/
  5. 2) En cuanto a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD por que el DNI del denunciante está asociado a B.B.B., constando el DNI del denunciante en el fichero de solvencia, el DNI ayuno de otros datos no es un dato de carácter personal, al no permitir identificar a la persona, y porque no está acreditado que el DNI no corresponda a B.B.B. 3) Concurso de infracciones de acuerdo con el artículo 4.4 del REPEPOS 4) Solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD refiriendo el acta 952/
  6. QUINTO: Con fecha 28/08/2014 se inicia el período de práctica de pruebas incorporando la procedente de actuaciones previas y el acuerdo de inicio. Además se decide solicitar las siguientes: a) A la Dirección General de la Policía que certifique a quien corresponde el DNI número ***DNI.1, y si pudiera estar duplicado. Con fecha 23/09/2014 precisa que el dni citado corresponde a A.A.A., y que no constan datos relativos a duplicidad o incidencia alguna.

(129).
  1. b)A denunciada línea telefónica contratada por B.B.B., periodo de alta y baja.
  2. c)A denunciada se envía folio 39 para que explique que significa fecha alta 22/06/2006 que se ve en la parte impresa de la segunda impresión. Asimismo se solicita que precisen la fecha de alta de la línea fija
  3. d)A denunciada, si el 28/09/2010, se califica como fraude la contratación de B.B.B., motivo por el que llegaron a dicha conclusión en aquella fecha. Motivo por el que a pesar de calificarse como fraude incluyeron los datos en fichero de solvencia. La denunciada no contestó al requerimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 SEXTO: Con fecha 29/09/2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE S.A.U. con multa de 40.001 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. c)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.2 y 4 de dicha LOPD. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE S.A.U. con multa de 40.001 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  5. b)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.2 y 4 de dicha LOPD.” Con fecha 20/10/2014, la denunciada efectúa alegaciones 1) El denunciante prestó su consentimiento en las líneas asociadas al servicio acabado en 07 (8 líneas) pues intervino como Administrador. 2) No concurre dolo o negligencia en la infracción del artículo 4.3 de la LOPD. 3) Subsidiariamente solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD por no haberse producido daño económico al denunciante , se subsanó la situación denunciada , figuran certificados de los responsables de ficheros de solvencia de exclusión de datos del denunciante HECHOS PROBADOS 1. En los sistemas de la denunciada, con el DNI del denunciante figuran por un lado los datos del denunciante relacionados con un contrato de telefonía móvil acabado en 07 (35, 38) del que cuelgan varias líneas de telefonía móvil (acabada en 58, 56,33, 2992,52, 09 y 90), con fechas de activación 27/07/2011 a nombre de ABALADOS SL, que el 22/05/2013 se pasan a del denunciante, para pasar el 11/07/2013 a baja por cambio de titularidad (41 a 47). En este cambio figura una anotación interna de que no se solicitó el cambio de nombre
(58)junto con un correo electrónico del denunciante de 7/06/2013
(12)expresando que tal cambio no es correcto.
  1. Por otro lado, asociados a su dato DNI figura en los sistemas de la denunciada el contrato acabado en 14 titularidad: B.B.B. (35, 36, 40). La denunciada aporta copia “cliente” de un contrato escrito de 22/09/2010 que contiene los datos de B.B.B. y el DNI del denunciante sin firma alguna, referente a una línea de telefonía móvil, línea que no se aprecia bien: 6****…y que la denunciada no ha identificado en pruebas. El contrato acabado en 14 se efectuó a través de Internet. (50, 63).
  2. Este segundo contrato acabado en 14 generó una factura emitida el 8/10/2010, de 314,18 € (53, 51) Según la denunciada, esta línea se detectó como activación irregular, y se dio de baja por fraude el 6/10/2010 (40, 60) si bien se emitió la factura el 8/10/2010, de 314, 18 € (35, 53) en la que figuraba también el dni ***DNI.1 del denunciante. La deuda antes de anularse estaba asociada al DNI del denunciante (37, 48). La factura se rectificó el 5/07/2013 (49, 54).
  3. A la denunciada también le figura del denunciante el alta la línea fija ***TEL.9 de 2/02/2009 a 26/06/2010, con una dirección en Sevilla y un número de cuenta bancaria en Banco Español de Crédito. (40-41, 47). La denunciada no concreta el servicio que se prestaba y la entidad con la que fue contratado pues el denunciante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 niega cualquier relación con ORANGE. La denunciada no acredita la emisión de facturas y abono por el denunciante.
  4. Con fecha 16/05/2013 le consta a la denunciada la llamada del denunciante informando que “El titular real del DNI dice figurar en ASNEF y no corresponde con el titular”
(56)constando la nota “DNI mal asociado-Datos mal alineados figura en un DNI que no le corresponde Podéis comprobar la alineación y desasociar el DNI para que no le reclame el ASNEF”. También consta una referencia en el mismo sentido el 28/06/2013 (48, 49, 60).
  1. Los datos del DNI del denunciante ***NIF.1 han figurado incluidos en el fichero BADEXCUG asociados al nombre de B.B.B. desde 1/01/2012 a 24/04/2013 a instancia de ORANGE por el impago de 314, 18 €. (folio 21, 25 a 27). La baja fue por ejercicio de derecho de cancelación (22, 28, 29,33, 34). Según certificados de EQUIFAX y EXPERIAN, a 30/10/2013 los datos del denunciante no aparecían informados por ORANGE en sus ficheros. (81, 82). El impago de 314, 18 €. esa cantidad se relaciona con el contrato de B.B.B. (51, 53) de una línea móvil.
  2. De acuerdo con la D.Gral. de la Policía, el DNI ***DNI.1, corresponde a A.A.A., y no figura duplicidad en el mismo.
  3. Entre las condiciones que rigen la contratación en Internet de ORANGE (tienda on line de ORANGE) solo se precisa la presentación del DNI original a la hora de la entrega del pedido
(66)y como medida adicional se puso en marcha (sin determinar desde cuándo) la cumplimentación en formulario “on line” del código MRZ del DNI
(67). Igualmente, figura que las empresas de mensajería verifican mediante la presentación del original del DNI en el momento de la entrega del pedido. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
  1. g) en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a ORANGE el tratamiento sin consentimiento de los datos personales de la denunciante. El artículo 6 de la LOPD, determina: “
  2. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.
  3. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. De conformidad con lo expuesto ut supra, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD, exige que el responsable del tratamiento de los datos cuente con el consentimiento para el tratamiento de dichos datos personales, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD. No se puede precisar que los datos del denunciante ya obraran en los sistemas de la denunciada desde 2/02/2009 con ocasión de la contratación de una línea fija, ni en consecuencia que su DNI estuviera en las bases de la denunciada. Teniendo en cuenta que la suscripción del contrato acabado en 14 que da lugar a la inclusión en ficheros del denunciante se firmó el 22/09/2010, es decir después, no se acredita que la línea fija que consta a nombre del denunciante y con sus datos hubiera sido consentida por este, pues el denunciante indica que no ha tenido nunca relación con ORANGE. La denunciada no ha precisado sobre la línea fija el servicio contratado ni justificación de su contratación ni facturas emitidas y abonadas. Por tanto, se desconoce el origen de los datos del denunciante antes de la contratación de la línea móvil del contrato acabado en 14 Respecto de la alegación de que el denunciante disponía de varias líneas desde 22/07/2011, se debe indicar que el denunciante tanto en su denuncia y en la subsanación a la misma, y en el correo electrónico precisaba que no tenía relación alguna con ORANGE. Por otro lado, el denunciante no era el titular de las líneas móviles incardinadas en el contrato acabado en 07, sino que el denunciante era el Administrador de ABALADOS SL, siendo el titular de las líneas la Sociedad Limitada ABALADOS
(40). Ello se acredita también cuando llegó el momento de cambiar la titularidad, que en mayo 2013 se efectuara un cambio de titular al denunciante y que en julio se modificara pues al parecer fue un error dicho cambio. Respecto de la alegación en la propuesta sobre que el denunciante prestó su consentimiento en las líneas asociadas al servicio acabado en 07 (8 líneas) pues intervino como Administrador de ABALADES, se debe manifestar que la falta de consentimiento cabe predicarla de la línea fija sobre la que no acredita la obtención del consentimiento y de la línea móvil cuya copia del contrato aportó, línea que “no se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 aprecia bien: 6****…y que la denunciada no ha identificado en pruebas, incardinada en el contrato de servicio que la denunciada le consta como acabado en 14 y que se efectuó a través de Internet. “ Por tanto, existe falta de consentimiento en el tratamiento de datos del denunciante pues estos no figuraban con acreditación del consentimiento antes de la contratación de B.B.B., sin que la denunciada acredite como pudo asociar el DNI que figuraba en el contrato escrito a nombre de B.B.B. al fichero de solvencia con el DNI y nombre y apellidos del denunciante, así como de la línea fija. III El artículo 44.3.
  1. b)de la LOPD, tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. IV La otra infracción imputada es la del artículo 4.3 de la LOPD que indica: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. El Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, (Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21/12 (en adelante RLOPD) dispone: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: A) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.” En el presente caso, ORANGE trató automatizadamente el dato del DNI del denunciante que constaba ya previamente como usuario de una línea fija sin acreditar el consentimiento origen de esta. Pero lo asocia por disponer de un contrato acabado en 14 con el DNI que en este figuraba, contrato a nombre de B.B.B. al producirse el impago de este. Es decir el denunciante no era el deudor de la deuda procedente de dicho contrato. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en este caso en el fichero “BADEXCUG” al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que ORANGE ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados), prueba adicional fue la posterior factura de rectificación de la que motivó la inclusión de los datos del denunciante en el fichero de morosidad. Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello sin que los datos comunicados fueran exactos pues la deuda no era cierta y veraz y por tanto exigible al denunciante habida cuenta de que ORANGE no ha acreditado que el denunciante fuera cliente y titular de la línea: 6****… del contrato acabado en 14, de 22/09/2010 y en consecuencia deudor de dicha compañía. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos de la que debe responder ORANGE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. En cuanto a que el DNI por sí solo no es dato de carácter personal, precisar que aquí se encontraba en un contrato escrito que lo relacionaba con quien no era, y sobre el que no se verificó la identidad, y que a la postre el impago de dicho servicio ocasionó la cesión del DNI al fichero de solvencia. Obsérvese que a dicho DNI no se acompaña el nombre del titular del contrato B.B.B., sino el nombre del denunciante, quedando identificado doblemente. En el presente caso, se ha comprobado que ORANGE incluyó en el fichero “Badexcug” los datos personales del denunciante sin que fuera el deudor de la línea contratada. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir los datos personales de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudor de dicha entidad VI El artículo 44.3.
  3. c)de la LOPD, tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 VII Respecto al cconcurso de infracciones de acuerdo con el artículo 4.4 del REPEPOS, que indica que “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida.”, se debe desestimar con base en la doctrina de la Audiencia Nacional, indicando que se trata de dos infracciones distintas con ocasión de dos hechos y actuaciones diversas de la parte actora. Así, entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28/08/2012 (rec. 110/2011), en su fundamento de Derecho 6.º: "... ninguna de ambas contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra. Se da por el contrario la circunstancia de que ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento inequívoco que exige todo tratamiento de datos personales (artículo 6.1 de la Ley 15/1999), y, en otro, la calidad de dichos datos personales (artículo 4.3 de la citada LO), a fin de salvaguardar el poder de disposición del titular de los mismos, que integra el derecho fundamental a la protección de los datos. Tal y como hemos tenido ocasión de señalar en supuestos similares al que nos ocupa SAN, Contencioso sección 1 del 10 de Mayo del 2012 (Recurso: 353/2011)." VIII El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  4. a)El carácter continuado de la infracción.
  5. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  6. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  7. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  8. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  9. f)El grado de intencionalidad.
  10. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  11. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  12. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14
  13. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  14. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  15. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  16. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  17. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  18. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La denunciada solicita de modo genérico el artículo 45.5 de la LOPD con apoyo de las medidas que se constataron en el año 2006 en el Acta 952, no haberse producido daño económico al denunciante se subsanó la situación denunciada, y que figuran certificados de los responsables de ficheros de solvencia de exclusión de datos del denunciante. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En lo que respecta al Acta 952/2006, la denunciada ya conoce la opinión de esta alegación, de la que es reflejo entre otras, la SAN 3188/2012 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sección: 1, Nº de Recurso: 831/2010, que precisa: “FUNDAMENTO JURIDICO SEXTO “Tampoco es posible asumir que su conducta excluya o aminore su responsabilidad a los efectos de reducir el importe de la sanción. Y ello por cuanto esta misma empresa ha sido sancionada por este motivo en varias ocasiones, que han sido confirmadas por sentencias de este tribunal, lo que pone de manifiesto que el incumplimiento de su deber de diligencia no es un hecho aislado. El hecho de que en anteriores resoluciones administrativas se hubiese tomado en consideración la adopción de medidas para que no se vuelvan a producir situaciones conculcatorias de las normas de protección de datos no puede perpetuarse en el tiempo y esta inicial consideración referida a un periodo inicial no permite seguir aplicando una causa de atenuación de responsabilidad indefinidamente. Y por otra parte, tal y como ha señalado este Tribunal en anteriores sentencias, " no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que se nos presenta como el cumplimiento de una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos personales, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas como base para la apreciar disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad”. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. Respecto a la falta de perjuicio económico, no se incluye para dicha reducción. Sobre la subsanación de las situaciones que dan lugar a las infracciones cabe precisar que a pesar de calificar el alta de la línea móvil contrato 14 como fraudulenta el 6/10/2010, emiten factura con posterioridad e incluyen datos en fichero de solvencia desde 1/01/2012 a 24/04/2013, mostrando la falta de correlación entre un fraude y la reparación de sus efectos. En cuanto a que los datos están excluidos del fichero, ello no constituye ningún plus para la aplicación de la reducción solicitada. Tampoco en la baja del fichero consta que se hiciera a instancia de la denunciada. Por tanto por los motivos aducidos no resulta de aplicación el artículo 45.5 de la LOPD. En el presente caso, a efectos del artículo 45. 4 de la LOPD, se debe tener en cuenta la falta de diligencia en la consideración de una contratación irregular que se desactiva pero a renglón seguido emiten facturación, siendo el DNI del denunciante el que quedó incluido en el fichero de solvencia durante un año y tres meses, imponiéndose una sanción de 50.000 euros por cada una de las infracciones imputadas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  19. b)de dicha norma, una multa de 50.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  20. c)de dicha norma, una multa de 50.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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