PS-00265-2015

1/16 Procedimiento Nº PS/00265/2015 RESOLUCIÓN: R/02782/2015 En el procedimiento sancionador PS/00265/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 9 de junio de 2014 tiene entrada en esta Agencia escritos de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) comunicando que ha solicitado en dos ocasiones (febrero y mayo de 2014), a ORANGE ESPAGNE S.A.U. (en lo sucesivo el denunciado) la exclusión de sus datos de las guías de abonados, pero sus datos continúan apareciendo en repertorios de abonados, accesibles a través de internet. Con fechas 26 de marzo y 16 de mayo de 2014, el denunciado comunica a la denunciante que han procedido a tramitar su solicitud en sus sistemas. (Aporta copia de ambas notificaciones). Así mismo aporta copia impresa del resultado de la búsqueda de su nombre y apellidos realizada en el buscador de internet GOOGLE, donde constan sus datos publicados en INFOBEL, PROFILLES.ES, EUPSEE.ES y KAIXO.COM, (según manifiesta, la búsqueda la ha realizado con fecha 28 de mayo de 2014, pero en la impresión de pantalla que aporta no consta la fecha). SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a diversas entidades teniendo conocimiento de los siguientes extremos:

1. a)Con fecha 16 de septiembre de 2014, se realiza una búsqueda del nombre y apellidos de la denunciante en internet, a través del buscador google, no encontrando ningún resultado de la publicación de sus datos en repertorios de abonados.
2. b)Solicitada información al denunciado en relación con la exclusión de los datos de la denunciante de los repertorios de abonados, ha comunicado que: 1. La denunciante fue titular de dos contratos de telefonía, uno de Fijo+ADSL y otro de telefonía móvil. 2. La línea fija B.B.B. se dio de alta en dicha compañía de telefonía, con fecha 7 de noviembre de 2012 y de baja en la misma, con fecha 28 de junio de 2014. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3. Aportan copia impresa de los datos de la denunciante en relación con la opción del cliente de inclusión en guías que se encuentra marcado con “N”, alegando que dichos datos no se debieron suministrar a la CNMC a efectos de su publicación en guías. 4. Según la información que consta en sus ficheros, la denunciante solicitó la exclusión de sus datos en guías con fecha 5 de febrero de 2014. Aportan copia de la solicitud de esa fecha y de la contestación a la misma de fecha 26 de marzo de 2014. 5. Respecto a la fecha en que se facilitaron por última vez los datos de la denunciante al fichero de la CNMC, manifiestan que no pueden consultar dicha fecha, no obstante, teniendo en cuenta que la denunciante solicitó la exclusión de sus datos en febrero de 2014, han procedido a consultar en el fichero de actualización de la CNMC posterior a esa fecha, no encontrando ninguna comunicación de los datos de la denunciante para el servicio de guías.
3. c)Con fecha 28 de septiembre de 2014, KAIXO INTERNET S.L. (titular de la página web www.kaixo.com), ha remitido a esta Agencia la siguiente información: La empresa no tiene acceso directo al fichero de la CNMC. Para obtener la información sobre abonados a servicios de telefonía que ofrece en su página, tiene un contrato con YELL PUBLICIDAD S.A., mediante el cual le facilitan datos de empresas y usuarios. YELL PUBLICIDAD S.A. es la titular de las páginas blancas y amarillas.
4. d)Con fecha 24 de abril de 2015, KAPITOL S.A.N.V. ha remitido a esta Agencia la siguiente información: 1. Los datos de la denunciante figuraron por primera vez en el fichero del operador 003: FRANCE TELECOM; a finales del año 2011. Aportan transcripción del registro que constaba. El operador retiró la información ese mismo día y no fueron publicados en la página web www.infobel.com. 2. Dichos datos fueron publicados de nuevo por el operador FRANCE TELECOM, con fecha 13 de diciembre de 2013 y procesados por KAPITOL con fecha 24 de diciembre de 2013. Aportan transcripción de dichos datos que coinciden con los datos de la denunciante. 3. Con posterioridad, en una actualización del operador de fecha 2 de julio de 2014, dichos datos fueron suprimidos, por lo que KAPITOL retiro la información de su página web, con fecha 5 de agosto de 2014.
5. e)Respecto de PROFILLES.ES y EUPSEE.ES no se han realizado actuaciones por pertenecer a empresas que no se encuentran en España. TERCERO: Con fecha 14 de mayo de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la presunta infracción del artículo 48.3.
6. c)de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT) tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada Ley, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 50.000 €, de acuerdo con el 3/16 artículo 79.
7. d)de la citada ley. Dicho acuerdo le fue notificado al denunciado en fecha 22 de mayo de 2015. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, el denunciado presentó alegaciones en las que señaló que: <<…1.- Que la denunciante ha sido titular de dos contratos, uno de ellos de la línea fija+ ADSL y que se corresponde con la numeración B.B.B., que fue dado de alta en 7 de noviembre de 2012 y con fecha de baja 28 de junio de 2014. 2.- Que en fecha 26 de marzo de 2014 mi mandante notificó a la denunciante que sus datos quedaban excluidos de los distintos repertorios telefónicos. De hecho, en la carga de datos que se realizó en la CNMC en fecha 10 de marzo de 2014 no se comunicó el dato de la denunciante, y en esa misma fecha se introdujo en los sistemas de mi mandante la mención, de que dichos datos no fueran cedidos a la CNMC (…) En este sentido, hay que distinguir entre dos tipos de comunicaciones que se realizan a la CNMC, la denominada “carga” de datos (en argot del sector), que es aquella en la que el operador correspondiente comunica de forma íntegra al fichero a la CNMC y en la que se recoge todo el listado actualizado, y que se corresponde con la información general que se suministra semestralmente y la llamada “actualización” que son las enmiendas o modificaciones a la lista general y que se remite quincenalmente, con el fin de procurar que la misma se adecúe a la realidad. De hecho, ni en fecha 10 de marzo de 2014 ni en fecha 4 de julio de 2014, mi mandante, que efectuó la carga semestral, no comunicó dato alguno de la denunciante, ya que dicho dato había sido suprimido en una actualización anterior. Se adjunta copia del acuse de recibo de ambas cargas semestrales, como DOCUMENTOS NÚMERO 1 Y 2, sin perjuicio de que en su día se solicite a esta Agencia que requiera a la CNMC que aporte la relación de datos remitidos por mi mandante en el código postal de la denunciante (…) Lo que no puede pretenderse, es que la mera manifestación de KAPITOL, S.A.N.V. en el sentido de que mi mandante en la actualización de fecha 2 de julio de 2014 suprimió los datos de la denunciante, actualización esta, que esta parte niega que se haya producido, sea considerada como elemento de cargo suficiente, cuando la misma, ni se ha acreditado ni comprobado (…) Teniendo en cuenta los hechos contenidos en el Acuerdo de Inicio, hay que señalar que los hechos objeto de examen se encontrarían prescritos al haber transcurrido más de un año desde la producción del hecho, hasta que se incoó el pertinente procedimiento sancionador. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es Recordemos que en el Acuerdo de Inicio se sustenta que en fecha 9 de junio de 2014 se interpuso denuncia, aduciéndose por la denunciante, de que había solicitado en el mes de febrero y mayo de 2014 —esta última a principios de mes, ya que en fecha 16 ya había recibido contestación de mi mandante—, la exclusión de las listas de abonados. Dicha afirmación se sostiene, en todas y cada una de las comunicaciones remitidas por la denunciante. Sin embargo, y pese a que en fecha 14 de mayo de 2015 se dicta el Acuerdo de Inicio de Procedimiento Sancionador, no es hasta el día 22 de mayo de 2015, cuando fue notificado el mismo a mi mandante, conforme obra en el Expediente Administrativo. Tomando como referencia, la fecha en la que la denunciante efectuó su segunda solicitud y el momento en que mi mandante le contestó, fecha 16 de mayo de 2014, y atendiendo a la graduación conferida a la presente sanción —leve- obvio es, que nos hallamos, y sin que ello suponga un reconocimiento de los hechos, ante una infracción prescrita. En efecto, tomando como referencia la nueva redacción de la Ley 9/2014, de 9 de mayo General de Telecomunicaciones (en adelante, “LGT”), la cual se aplica con carácter preferente en base a lo dispuesto en el artículo 128.2 LRJ- PAC y la Disposición Derogatoria Única de la LGT, establece en su artículo 83.1 que “las infracciones reguladas en esta Ley prescribirán, las muy graves, a los tres años; las graves, a los dos años, y las leves, al año. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a computarse desde el día en que se hubieran cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador (sic).” Teniendo en cuenta que:
8. i)la denunciante no puede acreditar la fecha en que se realizó la búsqueda, ya que la impresión de pantalla que aporta no figura fecha alguna;
9. ii)que esta Agencia no ha podido localizar datos de la denunciante en la búsqueda que ha realizado; iii) que la única manifestación existente es la de la mercantil KAPITOL, S.A.N.V. que no aporta prueba alguna de la veracidad de su afirmación, y que además tiene la condición de directa interesada, resulta que la única fecha que podría aceptarse sería la relativa a la fecha de 16 de mayo de 2014, momento en que mi mandante ORANGE habría respondido a la denunciante que sus datos habían sido excluidos. Abundando en lo anterior, la redacción del precepto, prevé que la interrupción de la prescripción exige que la investigación se realice con conocimiento del interesado, lo que en el caso de mi mandante ORANGE, no aconteció hasta fecha 22 de mayo de 2014, momento en el cual, le fue notificado el Acuerdo de Inicio del presente Expediente. Por otro lado, teniendo en cuenta que ni figura ni es posible apreciar la fecha del citado pantallazo, ni tampoco la denunciante ha aportado ninguna otra referencia al respecto, pese a que tenía la carga de la prueba al respecto, todo denota que el plazo de prescripción ha sido evidentemente sobrepasado, sin que se hayan practicado actuaciones tendentes a su interrupción, lo que obliga a estimar la prescripción denunciada…>> QUINTO: En fecha 17/06/205 se inicia la fase de práctica de pruebas, en la que se acuerda, entre otras, solicitar a las entidades 11811 NUEVA INFORMACIÓN TELEFÓNICA, S.A. y HIBU CONNECT, S.A.U. informen a esta Agencia las fechas en las que dichas entidades accedieron al SGDA y se descargó los ficheros suministrados, entre los meses de febrero y 5/16 julio de 2014, ambos inclusive, por ORANGE para los servicios de guías y consultas telefónica sobre números de abonados, de la provincia de VIZCAYA, en los que estuvieran contenidos los datos de A.A.A., con número de teléfono B.B.B.. Solicitar así mismo, de las citadas entidades remitan, copia de los datos obtenidos de la citada abonada a través del SGDA, durante las citadas fechas de los ficheros suministrados por ORANGE ESPAGNE S.A., indicando la fecha en que se obtuvo cada una de las informaciones. SEXTO: A) En fecha 26/06/2015 se recibe contestación de HIBU CONNECT, S.A.U. comunicando:
10. a)No tenemos constancia en nuestros ficheros de información alguna sobre Dña. A.A.A..
11. b)Las fechas de acceso al SGDA para las descargas de los ficheros de los Operadores, son los establecidos por la propia CNMC. Concretamente en el período solicitado, las fechas fueron: Actualizaciones: - 7 y 24 de febrero - 11 y 26 de marzo - 10 y 30 de abril - 19 de mayo - 3y l7dejunio - 29 de julio Carga archivo totales: - 18 de julio
12. c)Si existieron los datos de la persona en las fechas que indican en el Procedimiento, entre febrero - julio 2014, lo desconocemos, ya que en la última carga completa (denominada carga de archivos de Totales según Circular 2/2003) no estaba dicho registro (el subrayado es de la AEPD). B) En fecha 16/07/2015 se recibe escrito de 11811 NUEVA INFORMACIÓN TELEFÓNICA, S.A. comunicando, entre otros: <<…III.- Que en la descarga completa de 11 de julio de 2014, no consta ya el número de la usuaria en el sistema. Se adjunta pantalla impresa. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es En la imagen con nombre “consulta_completa_2014_07_11.png”, consta la captura de la consulta realizada a la tabla que contiene todos los números de la descarga completa del 11 de Julio de 2014. Como cabe observar no se obtiene ningún resultado, por lo que en esa fecha el número había venido ya de baja. No consta la baja de la usuaria (nº 2 del sistema) en las descargas parciales anteriores…>> (el subrayado es de la AEPD). SÉPTIMO: A la vista de la documentación recibida, en fecha 2/07/2015 se acuerda solicitar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) que colabore con la Agencia en la tramitación del presente procedimiento, remitiendo copia de los archivos de totales y de actualizaciones enviados por ORANGE al SGDA entre los meses de febrero y julio de 2014, ambos inclusive, para los servicios de guías y consulta telefónica sobre números de abonados, correspondientes a la provincia de VIZCAYA, en los que estuviese incluido el abonado: A.A.A. asociada a la línea B.B.B.. OCTAVO: Con fecha 2/07/2015 la CNMC remite correo electrónico remitiendo parte da la documentación solicitada y comunicando: <<…En respuesta al requerimiento efectuado en vuestro procedimiento de referencia PS/00265/2015, os adelantamos el acceso a los ficheros de guías y de consulta telefónica sobre números de abonado proporcionados por el operador France Telecom durante el período comprendido entre febrero y julio de 2014. Dicha información puede consultarse a través del siguiente enlace: (…)>> NOVENO: Consultada el 6/07/2015 la información facilitada por la CNMC se accede a los ficheros proporcionados por el operador France Telecom de Actualizaciones de Guías correspondientes al periodo comprendido entre el 06/02/2014 al 17/06/2014, de las siguientes fechas: ***FICHERO.1 ***FICHERO.2 ***FICHERO.3 ***FICHERO.4 ***FICHERO.5 ***FICHERO.6 ***FICHERO.7 ***FICHERO.8 7/16 ***FICHERO.9 Constatando que no figuran en los citados ficheros datos de la denunciante. DECIMO: En fecha 10/09/205 se remite nuevo escrito a 11811 NUEVA INFORMACIÓN TELEFÓNICA, S.A. comunicando: <<…Acusamos recibo de su escrito de 16 de julio de 2015, en el que trasladaban diversa información en relación con el teléfono B.B.B. de Dña. A.A.A., cliente en ese momento de ORANGE (hasta el 28 de junio de 2014). En el mismo se comunicaba: “…No consta la baja de la usuaria (nº 2 del sistema) en las descargas parciales anteriores…” Por la presente se ruega nos remitan pantallas impresas de las descargas parciales anteriores al 11/07/2014, con el resultado negativo al que hacen referencia, en los accesos al número de teléfono de la denunciante…>> Con fecha 16/09/2015 la citada entidad contesta: <<…Que por medio del presente escrito venimos a acompañar pantallazos impresos de las consultas del referido número geográfico sobre los datos que figuran en la base de datos de 11811, resultantes de las descargas parciales entre febrero y julio 2014. Según el resultado de la consulta, y tal y como se había manifestado en nuestro escrito anterior, no figura dicho número…>> UNDECIMO: En fecha 15/09/205 se acuerda nuevamente solicitar información a la CNMC, remitiendo escrito en el que se comunica: <<…Efectuada la búsqueda de los datos de la denunciante en los ficheros que en su día descargó la entidad ORANGE en el SGDA de la CNMC, que han sido remitidos a esta Agencia y que corresponden a ficheros de Actualizaciones (A) de ficheros para la elaboración de Guías (G), se constata que no figuran los datos de la denunciante en ninguno de ellos. Dentro del periodo de práctica de pruebas del procedimiento de referencia se acuerda solicitar nuevamente a la CNMC que colabore con esta Agencia Española de Protección de Datos en la tramitación del mismo, remitiendo copia de los archivos de totales y de actualizaciones enviados por ORANGE ESPAGNE S.A. al SGDA los meses de mayo y julio de 2014, para los servicios de guías y consulta telefónica sobre números de abonados, correspondientes a la provincia de VIZCAYA, en los que estuviese incluido el abonado: A.A.A. asociada a la línea B.B.B.…>> Tras correo electrónico de 18/09/2015 de la CNMC, comunican que adjuntan los ficheros que faltaban. Tras analizar los ficheros remitidos, se solicitó nuevamente el 21/09/2015 por correo electrónico a la CNMC que remitiese los ficheros de los meses de mayo y julio de 2014 de ORANGE de la provincia de VIZCAYA. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es Con fecha 21/09/2015 la CNMC comunica: “Respecto a los ficheros solicitados, se ha incluido en el mismo acceso la carga de totales del fichero de guías suministrado por Orange correspondiente al mes de Julio para la provincia de Vizcaya, pero no figuran cargados en el SGDA ficheros de actualizaciones de Orange en los meses de mayo y julio (relativos a guías para la provincia de Vizcaya).” DUODECIMO: Con fecha 24/09/2015 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 15.000 € a la entidad denunciada, por la comisión de una infracción del artículo 48.3.
13. c)de la LGT, tipificada como leve en el artículo 78.11) de dicha Ley. Dicha propuesta le fue notificada a la citada entidad mediante correo con acuse de recibo el 28/09/2015. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 9 de junio de 2014 tiene entrada en esta Agencia escritos de la denunciante comunicando que ha solicitado en dos ocasiones (febrero y mayo de 2014), al denunciado la exclusión de sus datos de las guías de abonados, pero sus datos continúan apareciendo en repertorios accesibles a través de internet. Con fechas 26 de marzo y 16 de mayo de 2014, el denunciado comunica a la denunciante que han procedido a tramitar su solicitud en sus sistemas (folios 3, 10 y 11). SEGUNDO: El denunciado ha comunicado que la denunciante fue titular de la línea fija B.B.B., con fecha de alta en la citada compañía de telefonía el 7 de noviembre de 2012 y con fecha de baja en la citada compañía el 28 de junio de 2014. Según la información que consta en sus ficheros, la denunciante solicitó por primera vez la exclusión de sus datos en guías mediante documento en el que figura como registro de entrada 5 de febrero de 2014. Aportan copia de la solicitud de esa fecha y de la contestación a la misma de fecha 26 de marzo de 2014 (folios 38 a 47). TERCERO: En periodo de pruebas se solicitó a la CNMC remita copia de los archivos de totales y de actualizaciones enviados por ORANGE ESPAGNE S.A. al SGDA entre los meses de febrero y julio de 2014, ambos inclusive, para los servicios de guías y consulta telefónica sobre números de abonados, correspondientes a la provincia de VIZCAYA, en los que estuviese incluido el abonado: A.A.A. asociada a la línea B.B.B. (folios 137). CUARTO: Consultada el 6/07/2015 la información facilitada por la CNMC se accede a los ficheros proporcionados por el operador ORANGE de Actualizaciones de Guías correspondientes al periodo comprendido entre el 06/02/2014 al 17/06/2014, de Vizcaya de las siguientes fechas: ***FICHERO.2 ***FICHERO.3 9/16 ***FICHERO.4 ***FICHERO.5 ***FICHERO.6 ***FICHERO.7 ***FICHERO.8 ***FICHERO.9 Constatando que no figuran en los citados ficheros datos de la denunciante (folios 141 a 146). QUINTO: Con fecha 21/09/2015 la CNMC comunica: “Respecto a los ficheros solicitados, se ha incluido en el mismo acceso la carga de totales del fichero de guías suministrado por Orange correspondiente al mes de Julio para la provincia de Vizcaya, pero no figuran cargados en el SGDA ficheros de actualizaciones de Orange en los meses de mayo y julio (relativos a guías para la provincia de Vizcaya)” (folio 170). SEXTO: Consultada el 22/09/2015 la información facilitada por la CNMC se accede al fichero proporcionado por el operador ORANGE de Totales de Guías de Vizcaya, correspondiente a la fecha 4/07/2014: ***FICHERO.10 Constatando que no figuran en el citado fichero datos de la denunciante (folio 172). FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, se atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer las sanciones establecidas por la vulneración de los derechos de los usuarios finales, reconocidos en el artículo 48 de la citada LGT. II La Disposición Sexta de la Circular 2/2003, de 26 de septiembre, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sobre el procedimiento de suministro de datos de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es abonados para la prestación de servicios de directorio en competencia, que continua en vigor de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Única de la Circular 1/2013 modificada por la Circular 5/2014, dispone: Procedimiento de recepción y suministro de los datos de los abonados y actualización. 1. Todos los operadores que presten el servicio telefónico disponible al público, a los que se refiere el apartado segundo de la presente Circular, deberán suministrar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones mediante su conexión vía electrónica al Sistema de Gestión de Datos de los Abonados, los ficheros actualizados de los datos de sus abonados de acuerdo con las especificaciones definidas en el Anexo I y según el procedimiento técnico previsto en el Anexo IV de esta Circular. Dicho procedimiento se basa en un sistema de archivos de diferencias que distingue entre la información general que debe ser suministrada con carácter semestral y las actualizaciones periódicas enviadas quincenalmente. Los operadores obligados a suministrar esta información deberán generar dos categorías de archivos. De un lado, los denominados archivos de Totales, que deberán contener los datos de todos los abonados de un operador, a que se refiere el apartado quinto de la presente instrucción, clasificados en función del tipo de información a suministrar (servicio de guías, servicios de consulta o servicios de emergencia) y que únicamente se cargarán en el sistema cada seis meses, a partir de la fecha en que tenga lugar la primera entrega. Se dispondrá de cinco días para completar este suministro o carga de archivos de Totales. De otro lado, los archivos de Actualizaciones, clasificados según el mismo criterio, que incluirán los datos de los abonados nuevos y la modificación de los datos de los abonados antiguos. Además, se eliminarán en estas actualizaciones los datos correspondientes a aquellos abonados que hayan ejercido su derecho de exclusión de los repertorios telefónicos o servicios de consulta o se hayan dado de baja en el servicio. Estos archivos deberán ser actualizados con fecha del día anterior a que se produzca su remisión, que tendrá carácter quincenal. Se dispondrá de un día para completar este suministro de actualizaciones…>> En el Anexo I al regular los formatos, en el punto 3. Formato del archivo de intercambio para servicios de consulta y guías, se recoge que el indicador de registro modificado o dato de alta,, las claves: “…0-no modificado, 1-modificado o nuevo y 2excluido o baja…” III La LOPD establece en su artículo 28.4 que “Los datos que figuren en las guías de telecomunicaciones disponibles al público se regirán por su normativa específica”. Este reenvío a la “normativa específica” conduce al examen de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, de 3 de noviembre, por ser la norma vigente cuando la denunciante ejercitó por primera vez ante el denunciado el derecho de oposición a aparecer en las Guías de Abonados (5/02/2014). Esta Ley profundizó en la línea marcada por la Ley General de Telecomunicaciones 1/1998 y estableció en su artículo 38.6 que la elaboración y 11/16 comercialización de guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de servicios de información sobre ellos se realizaría en régimen de libre competencia, garantizando en todo caso a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluido el de no figurar en dichas guías. El desarrollo reglamentario de la Ley 32/2003 se efectuó, entre otras disposiciones, por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, que aprobó el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios. El artículo 67 del R.D. 424/2005 indicaba: “Para que los datos correspondientes a un abonado a los que se refiere el artículo 30.4 sean incluidos por primera vez en algún tipo de guía o facilitados a otra entidad para su inclusión en ella o para la prestación de servicios de información o de consulta sobre ella, será preciso el consentimiento expreso de dicho abonado. A estos efectos, se entenderá que existe consentimiento expreso de un abonado cuando el operador le solicite su consentimiento para la inclusión de tales datos, con indicación expresa de cuáles serán éstos, el modo en que serán incluidos en la guía y su finalidad, y este le responda dando su aceptación. También se producirá cuando este se dirija por escrito a su operador solicitándole que sus datos figuren en la guía. Si el abonado no hubiera dado su consentimiento expreso, se entenderá que no acepta que se publiquen en la guía correspondiente sus datos…..”(El subrayado es de la AEPD). A tenor de la citada disposición, la inclusión por vez primera en algún tipo de guía de los datos de un abonado exigía contar con su consentimiento expreso. De modo que si faltaba dicho consentimiento –de cuya existencia el operador telefónico tenía la carga de la prueba- la publicación de los datos del abonado en una guía o repertorio telefónico constituía una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
14. k)de la citada norma, en tanto había existido una cesión sin consentimiento de sus datos de carácter personal. Sin embargo, con posterioridad a que la denunciante ejercitase por primera vez ante el denunciado el derecho de oposición a aparecer en las Guías de Abonados ( 5/02/2014) ha entrado en vigor la actual Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT) que reconoce el derecho de sus abonados a no figurar en guías. Así, la L.G.T. establece en el artículo 48. 3: “Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:
15. a)A figurar en las guías de abonados.
16. b)A ser informados gratuitamente de la inclusión de sus datos en las guías, así como de la finalidad de las mismas, con carácter previo a dicha inclusión.
17. c)A no figurar en las guías o a solicitar la omisión de algunos de sus datos, en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es medida en que tales datos sean pertinentes para la finalidad de la guía que haya estipulado su proveedor.” En este sentido, la Disposición derogatoria única de la L.G.T. advierte que sin perjuicio de las disposiciones transitorias de la Ley, quedan derogadas las siguientes disposiciones: La Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones; la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones; y cuantas otras disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en esta Ley. IV La Constitución Española, en su artículo 9.3: “(…) garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. (El subrayado es de la AEPD) En consonancia con la norma constitucional, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo RJPAC) –que, al decir de su Exposición de Motivos (punto 17) recoge “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- acoge el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable, estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. Por ello, es aplicable al presente procedimiento la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), en lo que se refiere a las multas previstas para las infracciones leves y su plazo de prescripción, en relación con las cuantías previstas para las infracciones graves en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su plazo de prescripción. V El régimen jurídico introducido por la L.G.T., artículo 48.3.
18. c)reconoce a los usuarios finales el derecho “a no figurar en las guías”. Esto significa que los abonados tienen derecho a comunicar a su operadora que no desean que sus datos personales sean publicados en guías y repertorios de abonados y, manifestada esta oposición, el operador deja de estar legitimado para la inclusión de los datos del abonado en guías. En el presente procedimiento y con independencia de la información proporcionada por terceras empresas que prestan servicios de consulta y guías de abonados (Hibu, 11811, Infobel). De la documentación obrante en el procedimiento, proporcionada por la denunciante, el denunciado y la CNMC, han quedado acreditados como hechos probados, el mantenimiento de la cesión de los datos personales de la denunciante a la CNMC para su inclusión en guías de abonados, durante el periodo del 6/02/2014 al 4/07/2014 por cuanto durante ese periodo, en los ficheros de actualizaciones: ***FICHERO.2 13/16 ***FICHERO.3 ***FICHERO.4 ***FICHERO.5 ***FICHERO.6 ***FICHERO.7 ***FICHERO.8 ***FICHERO.9 No se incorporó los datos de la denunciante con la clave