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PS-00265-2018

1/20 Procedimiento Nº PS/00265/2018 RESOLUCIÓN: R/01724/2018 En el procedimiento sancionador PS/00265/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad CELLCOM ESPAÑA 2000, S.L., vista la denuncia presentada por ante y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 15 de enero de 2018 tiene entrada en esta Agencia una denuncia interpuesta por Don A.A.A. (en adelante, el denunciante), en la que manifiesta los siguientes hechos: Recibe continuas llamadas telefónicas procedentes de la empresa MASMÓVIL ofreciendo sus servicios, después de haber solicitado la baja de sus sistemas. Con fecha 16/10/2017 recibió confirmación de la recepción de dicha solicitud por parte de la empresa. Desconoce el origen de sus datos personales en los sistemas de MASMÓVIL, ya que nunca ha sido cliente suyo. El denunciante aporta la siguiente información: Las comunicaciones no solicitadas se reciben en ***TELEFONO.2 y en una línea móvil, ***TELEFONO.1. una línea fija El denunciante no se encuentra en el Servicio Lista Robinson Proporciona detalle de llamadas recibidas: Procedentes de los números ***TELEFONO.3 y ***TELEFONO.4 con destino la línea móvil: Una realizada con fecha 09/10/2017 a las 18:55 horas Otra realizada con fecha 10/10/2017 a las 15:39 horas Procedente del número ***TELEFONO.5 con destino la línea fija: Una realizada con fecha 09/10/2017 a las 18:54 horas Procedente de los números ***TELEFONO.6 y ***TELEFONO.7 con destino ambas líneas: Una realizada con fecha 25/10/2017 a las 13:14 horas Procedente del número ***TELEFONO.8 con destino ambas líneas: Una realizada con fecha 15/01/2018 a las 17:33 y otra a las 19:33 horas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/20 Aporta la siguiente documentación: correos electrónicos del denunciante ejerciendo su derecho de oposición para ambas líneas, dirigidos a la dirección hola@masmovil.es con fecha 10/10/2017 y 13/10/2017. Consta respuesta de MASMOVIL, con fecha 16/10/2017, donde se acusa recepción de la solicitud, se asigna un identificador de reclamación (***RECLAMACION.1) y se da un plazo de 10 días para la finalización efectiva del trámite. Factura del operador de telecomunicaciones MOVISTAR (TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.) cubriendo el consumo del periodo de 18/11/2017 a 17/12/2017 para las líneas titularidad del denunciante 2. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: En la política de privacidad del portal web de MASMÓVIL, en la sección de comprobar cobertura de fibra o ADSL, se observa la cláusula siguiente: “Sus datos serán tratados con la finalidad de que el servicio de atención al cliente de MASMÓVIL se ponga en contacto con usted para atender sus consultas sobre los productos y servicios de MASMÓVIL. Salvo que indique lo contrario durante la llamada, le informamos también que los datos proporcionados con esta finalidad podrán ser utilizados para remitirle información sobre productos o servicios de MASMÓVIL incluso por vía electrónica. Puede ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición mediante correo postal a la dirección antes indicada o por correo electrónico a hola@masmovil.es“. De las llamadas telefónicas recibidas, sólo han sido objeto de investigación aquellas que han ocurrido superado el plazo de 10 días proporcionado por MASMÓVIL en la contestación a la solicitud por la cual el denunciante ejerció su derecho de oposición al tratamiento. La respuesta a la solicitud del denunciante tuvo fecha 16/10/2017. Por tanto, las llamadas investigadas son dos llamadas procedentes del número ***TELEFONO.8 con destino a cada una de las líneas: Con fecha 15/01/2018 una realizada a las 17:33 y la otra a las 19:33 horas La entidad XFERA MÓVILES, S.A.U. es la titular de la marca MASMÓVIL. TERCERO: La Inspección de datos de esta Agencia ha constatado lo siguiente: Como operador que presta servicios de telecomunicaciones al denunciante en el momento de recibir las llamadas no solicitadas, TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. confirma las dos llamadas denunciadas. La Inspección de datos, consultó la página web de la CNMC y obtuvo la información de que el número desde el que se realizaron las dos llamadas no solicitadas, ***TELEFONO.8, constaba asignado al operador AIRE NETWORKS DEL MEDITERRÁNEO, S.L.U. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/20 Tras ser requerido por la Agencia, el referido operador AIRE NETWORKS aporta original y copia de un contrato de servicios de telefonía para dicha línea telefónica firmado en fecha 15/11/2017 con CELLCOM ESPAÑA 2000, S.L. 1.- Se hace un requerimiento de información a CELLCOM ESPAÑA 2000. S.L., que responde aportando la siguiente información: El sistema utilizado es mediante sistema de carga automático de solo números de teléfono sin estar adscritos al concreto titular del mismo, o bien asociado a datos identificativos adicionales como la dirección. Ellos no tienen datos del titular de los números (nombre, apellidos, DNI) Aportan información de los dos números del denunciante, asociada a su domicilio, e información de las llamadas realizadas, una de las cuales no fue respondida y la segunda fue atendida por un contestador. Ninguna fue atendida por el titular de los números. Solo disponen de bases de datos de teléfonos, que cruzan con las bases de datos “negras” que MASMOVIL les remite y con la lista Robinson oficial para evitar llamar a aquellos afectados que han solicitado acogerse a que no se les llame. No mencionan si los números de teléfono receptores de las llamadas han formado parte o no de ninguna lista “negra” recibida de MASMÓVIL. Aportan contrato entre CELLCOM y MASMOVIL de prestación de servicios de telemarketing, firmado el 01/10/2016, para demostrar que parte de la base de datos procede de MASMOVIL, y reproducen la cláusula 1.3.6 del anexo con la descripción de los servicios de telemarketing de tipo “outbound” a ofrecer. 2.- Finalmente, se cursó un requerimiento a la empresa denunciada XFERA MÓVILES, S.A.U. (MASMÓVIL), respecto de estos hechos, que contestó lo siguiente: Aunque tienen contrato con CELLCOM para servicios de telemarketing, MASMÓVIL no tiene conocimiento de que la línea ***TELEFONO.8 esté siendo utilizada por CELLCOM en las comunicaciones comerciales que realiza en su nombre. Aportan correo procedente de una dirección con dominio CELLCOM.ES notificando con fecha 15/06/2017 los números desde los que emiten sus llamadas comerciales y se comprueba que no está el referido número. Adjuntan el correo remitido por MASMÓVIL a CELLCOM con fecha 26/10/2017 en el que se adjunta el archivo que excluía el número móvil del denunciante de las campañas de marketing. Por error, no se excluyó el número fijo del denunciante en el citado archivo, lo cual proceden a subsanar en fecha del escrito. En soporte CD-ROM incluyen un correo electrónico con fecha 23/10/2017 que engloba un fichero comprimido ZIP conteniendo un archivo de texto plano con una lista de números de teléfono a excluir, donde se verifica que es cierto lo que alega MASMÓVIL. MASMÓVIL no dispone de acuse de recibo del correo electrónico. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/20 CUARTO: Con fecha 25 de julio de 2018, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a CELLCOM ESPAÑA 2000, S.L. por la presunta infracción del artículo 48.1.

  1. b)de la de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo, LGT), en su relación con lo dispuesto en el artículo 30.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, (LOPD), tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada norma. El citado acuerdo de inicio se notificó a esa empresa con fecha 25 de julio de 2018. QUINTO: Con fecha 23 de agosto de 2018, CELLCOM presentó alegaciones en las que, en síntesis, indicaba que: -Primero, respecto de la línea fija señala que, previamente a la realización de la llamada, cruzó la BBDD que utiliza para las llamadas comerciales de MASMOVIL con la BBDD (lista negra) que MASMOVIL les remite con los afectados registrados en la lista Robinson de ADIGITAL y los clientes de MASMOVIL que han ejercido su derecho de oposición a comunicaciones comerciales. Al no aparecer en la lista negra la línea fija se siguieron las pautas marcadas por MASMOVIL en el contrato suscrito con MASMOVIL. Respecto a la línea móvil, sin registrar n la Lista Robinson oficial, se indica que fue incluida, por un error, en el sistema de carga automático que se realiza sólo con teléfonos. El error fue detectado y subsanado de forma inmediata, sin mediar requerimiento por parte del afectado. Ninguna de las dos llamadas se atendieron por el titular de los números. Detectada la incidencia se introdujeron una serie de mejoras. Se citan las siguientes: 1. Desde enero de 2018, las BBDD, registros y Listados Robinson sólo se gestionan por el responsable de sistemas; 2 La actualización de la BBDD de MASMOVIL se realiza semanalmente; 3. Para aumentar el nivel de seguridad y evitar errores, las BBDD Robinson se cargan en dos bases independientes, que una vez al mes se comparan para detectar posibles errores durante la carga en el marcador. En apoyo de lo expuesto aportan: intercambio de emails de 16 de agosto de 2018 del responsable de sistemas con los cambios introducidos; emails de 14 y 20 de agosto de 2018 adjuntando las BBDD (Listas Robinson) actualizadas enviadas por MASMOVIL. CELLCOM no aporta copia del contenido de los ficheros adjuntados a esos emails. - Falta de intencionalidad respecto de los hechos. Defiende la falta de culpabilidad respecto de las actuaciones realizadas en la línea fija por los motivos expuestos. Sólo se realizaron dos llamadas puntuales, sin respuesta por parte del afectado y, una vez detectado el error respecto de la línea móvil, se procedió a su inmediata subsanación e introducción de mejoras de seguridad en el sistema de carga de las BBDD, exclusivamente con líneas de teléfono, sin estar adscritas a datos identificativos como nombre, apellidos, DNI, etc. - Solicita se tenga en consideración la aplicación del artículo 39 bis de la LGT al concurrir los presupuestos indicados en el artículo 39 bis 2. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/20 SEXTO: Con fecha 10 de septiembre de 2018, se inicia período de práctica de pruebas, en cuyo marco se acuerda practicar las siguientes pruebas: Incorporar al expediente del procedimiento arriba indicado, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección que forman parte del expediente E/06820/2017. Asimismo, se dan por reproducidas a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento PS/00265/2018 presentadas por CELLCOM. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. - Solicitar a CELLCOM contestación a los siguientes extremos y/o remisión de la documentación que a continuación se cita:  De conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 392015, de 1 de octubre, se solicita acreditación de la representación ostentada por Don B.B.B., en adelante B.B.B., para actuar en nombre y representación de CELLCOM, así como de los poderes que éste tiene reconocidos a los efectos de otorgar a Dña. C.C.C., (en adelante, C.C.C. o la representante de CELLCOM), poder para que “en su nombre y representación, haga toda clase de diligencias, gestiones, acciones y recursos precisos destinados a la defensa de sus intereses legítimos ante la Agencia Española de Protección de Datos”  Envío de los parámetros de ACD remitidos por MASMOVIL al comienzo de la campaña en la que se enmarcan las dos llamadas comerciales estudiadas, a los que se hace referencia en el punto 1.5 de la “Descripción de los Servicios de Telemarketing-Outbound”), Anexo 1 al “Contrato de Prestación de Servicios de Telemarketing” de fecha 1 de octubre de 2016.  Acreditación de la fecha exacta de la recepción de la BBDD remitida por XFERA MÓVILES, S.A. (en adelante, MASMOVIL), con la numeración a utilizar para la comercialización de la campaña en la que se enmarcan las dos llamadas comerciales estudiadas. En cualquier caso, se solicita indicación de la fecha exacta de recepción de dicho fichero y remisión de copia íntegra del mismo.  Acreditación de la fecha exacta de la recepción de la BBDD remitida por MASMOVIL con la numeración de las líneas a excluir de la campaña en la que se enmarcan las dos llamadas comerciales estudiadas. En cualquier caso, se solicita indicación sobre la fecha exacta de recepción de dicho fichero y remisión de copia íntegra del mismo.  Causa por la que el día 15 de enero de 2018 se realizó una llamada comercial desde el móvil ***TELEFONO.8, cuando dicho número no se encuentra en el listado enviado MASVOVIL por esa entidad con fecha 15 de junio de 2017, vía correo electrónico, y en el que CELLCOM detalla los números de cabecera fijos y móviles utilizados en la campaña de emisión de llamadas (Televenta Outbound) de MASMOVIL.  Descripción del tipo de error en el sistema de carga automático que dio lugar a la llamada comercial efectuada desde el número de móvil ***TELEFONO.8 a la línea C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/20 de teléfono móvil del denunciante, con indicación de la causa que motivo su detección y acreditación de la fecha y forma de su subsanación.  En su caso, remisión del resultado de los controles de calidad solicitados por MASMOVIL respecto de la actividad desarrollada por CELLCOM, de conformidad con la cláusula 1.3.8. remitida en el escrito de fecha 28 de marzo de 2018. SÉPTIMO: Con fecha 1 de octubre de 2018 se verifica que el fichero “Lista Robinson 171023”, adjuntado al correo electrónico de fecha 23 de octubre de 2017 remitido desde la cuenta EMAIL@masmovil.com de XFERA MÓVILES SAU a su proveedor de servicios CELLCOM ESPAÑA, S.L., incluye el número de teléfono móvil ***TELEFONO.1 a los efectos de su exclusión de las campañas de marketing, pero no contiene el número de teléfono fijo ***TELEFONO.2. OCTAVO: Con fecha 21 de septiembre de 2018 se registra de entrada escrito de la representación de CELLCOM, al que adjuntan, según señalan:
  2. a)“Escritura de Constitución de la Sociedad Limitada CELLCOM ESPAÑA 2000, S.L.”, en la que Don B.B.B. figura como socio fundador y administrador único de dicha sociedad, con autorización para realizar todos los actos y contratos de administración y de representación comprendidos en el objeto social;
  3. b)Pantallazo con los parámetros de marcación MASMOVIL para captación, cobertura y agendas;
  4. c)Pantallazo con la BBDD remitida por MASMOVIL con la numeración a utilizar para la comercialización de la campaña en la que se enmarcan las dos llamadas estudiadas. Se observa que incluye: Fecha ENERO 2018 y “Base Luis ADSL y FIBRA 180105.rar. CELLCOM no adjunta copia del contenido de la BBDD.;
  5. d)Impresión email enviado a CELLCOM por EMAIL@masmovil.com con fecha 8 de enero de 2018 con la Lista Robinson de fecha 7 de enero de 2018. No adjuntan copia del contenido del fichero adjuntando a dicho correo; Escrito de fecha 16 de agosto de 2018 firmado por el responsable informático de CELLCOM en el que describe los controles de calidad implementados por CELLCOM tras detectas, en febrero de 2018, un fallo en el sistema de seguridad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/20 Asimismo, reiteran que la llamada efectuada desde el móvil ***TELEFONO.8 se debió a un error en el sistema de carga automático que se realiza sólo con teléfonos NOVENO: Con fecha 10 de octubre de 2018 se formuló propuesta de resolución, en el sentido de que a por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a CELLCOM ESPAÑA 2000, S.L., con multa de 5.000 € (Cinco mil euros) por la infracción del artículo 48.1.
  6. b)de la LGT, en su relación con lo dispuesto en el artículo 30.4 de la LOPD, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la LGT, de conformidad con lo establecido en los artículos 79.1.
  7. d)y 80 de la mencionada LGT. En la citada propuesta, que consta notificada con fecha 15 de octubre de 2018, se informaba a la mencionada entidad que, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 de la LPACAP, podría, “en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 1000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 4.000 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La efectividad de esta reducción estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.” No consta que dicha entidad haya ejercido su derecho a formular alegaciones contra la referida propuesta de resolución en el plazo de un mes otorgado a tales efectos. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fechas 10/10/2017 y 13/10/2017 el denunciante (Don A.A.A.) remitió desde la cuenta ***EMAIL.1 a la dirección hola@masmovil.es dos correos electrónicos con el siguiente asunto: “Petición de suspensión inmediata de acoso telefónico por parte de Masmovil”. En dichos correos el denunciante se oponía a la recepción de llamadas telefónicas comerciales de MASMOVIL, entre otras, en las líneas fija y móvil de su titularidad números ***TELEFONO.2 y ***TELEFONO.1, en las que venía recibiendo llamadas desde los números de teléfono fijo que señalaba en dichas solicitudes. SEGUNDO: Con fecha 16/10/2017 MASMOVIL remitió a la cuenta de correo electrónico ***EMAIL.1 del denunciante desde la dirección hola@masmovil.es el siguiente escrito: “Hola, Hemos recibido tu petición de Cancelación de Datos en nuestros sistemas, te confirmamos que será efectiva en el plazo máximo de 10 días a contar desde la fecha de hoy en que se ha cursado tu solicitud al Departamento responsable del tratamiento de datos. Tu número de petición es el ***RECLAMACION.1. Un saludo, D.D.D.. Equipo MASMOVIL” TERCERO: El denunciante no se encuentra dado de alta en el Servicio Lista Robinson de ADIGITAL. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/20 CUARTO: En enero de 2018 el denunciante era titular de las líneas ***TELEFONO.2 y ***TELEFONO.1, según información facilitada por TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU QUINTO: TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. ha confirmado a esta Agencia que el día 15/01/2018 el denunciante recibió desde la línea ***TELEFONO.8 las siguientes llamadas: - A las 17:33 horas una llamada en la línea ***TELEFONO.1 - A las 19:33 horas una llamada en la línea ***TELEFONO.2 SEXTO: CELLCOM es titular de la línea ***TELEFONO.8 desde el 15/11/2017. SÉPTIMO: CELLCOM ha aportado ***TELEFONO.1 y ***TELEFONO.2 “***DIRECCION.1.” documentación asociando los teléfonos al siguiente dato de carácter personal: OCTAVO: MASMOVIL ha aportado un CD conteniendo la “Lista Robinson 171023” que manifiesta remitió por correo electrónico a CELLCOM con fecha 23 de octubre de 2017, aunque no ha justificado la efectiva recepción del citado envío por CELLCOM, ni la relación con esa empresa del conjunto de destinatarios, incluidos los que aparecen en copia oculta. NOVENO: Con fecha 01/10/2018 se verifica que el fichero “Lista Robinson 171023”, adjuntado al correo electrónico de fecha 23 de octubre de 2017 remitido desde la cuenta EMAIL@masmovil.com de MASMOVIL a su proveedor de servicios CELLCOM, incluye el número de teléfono móvil ***TELEFONO.1 a los efectos de su exclusión de las campañas de marketing. También se comprueba que el referido fichero no contiene el número de teléfono fijo ***TELEFONO.2. DÉCIMO: CELLCOM ha manifestado que con fecha 05/01/2018 recibió de MASMOVIL la base de datos que incluía los números de teléfono a utilizar para la realización de las llamadas comerciales de la campaña en cuyo marco el denunciante recibió con fecha 15/01/2018 las dos llamadas realizadas desde la línea ***TELEFONO.8, detalladas en el Hecho probado anterior nº 5 anterior. UNDÉCIMO: CELLCOM ha aportado Impresión de captura de pantalla en la que bajo la referencia “BASE LUIS ADSL Y FICHA 180105.rar” aparecen relacionados una serie de ficheros Excel denominados F+M_ENERO_CELLCOM. DUODÉCIMO: CELLCOM ha manifestado que con fecha 08/01/2018 recibió de MASMOVIL la “Lista Robinson 180107” con los números de teléfono a excluir de a campaña en la que se enmarcan las dos llamadas comerciales recibidas por el denunciante con fecha 15/01/2018 desde la línea ***TELEFONO.8, detalladas en el Hecho probado nº 5 anterior. Dicha entidad ha reconocido que en dicha “Lista Robinson” aparecía incluido el teléfono móvil ***TELEFONO.1, no apareciendo incluido el teléfono fijo ***TELEFONO.2. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/20 DÉCIMOTERCERO: CELLCOM ha aportado impresión de captura de un email remitido con fecha 8 de enero de 2018 desde mailto:EMAIL@masmovil.com a CELLCOM, adjuntando la “Lista Robinson 180107” con las numeraciones a excluir de las llamadas a realizar. DÉCIMOCUARTO: Consta que fecha 1 de octubre de 2016 MASMOVIL TELECOM 3.0, S.A.U. y CELLCOM ESPAÑA 2000, S.L. suscribieron “Contrato de Prestación de Servicios de Telemarketing”, en el que MASMOVIL acordó con CELLCOM (en el contrato EL PROVEEDOR), que éste le prestaría los servicios de telemarketing-outbound descritos en el Anexo 1 del Contrato. En las cláusulas 7.5 y 7.9 del Contrato se señal: “7.5. Inspección de la ejecución DE LOS Servicios. EL PROVEEDOR está obligado a permitir a MASMOVIL examinar directamente, en cualquier momento, el cumplimiento por EL PROVEEDOR de las obligaciones derivadas del Contrato y la adecuación de la prestación de los Servicios a los términos pactados y a a las instrucciones impartidas por MASMOVIL en cada momento. Por tanto, EL PROVEEDOR permitirá a MASMOVIL realizar las inspecciones que considere oportunas a tal efecto, con el menor impacto razonablemente posible en la normal prestación de los servicios por EL PROVEEDOR. (…)” “7.9 Legislación. EL PROVEEDOR se obliga a cumplir escrupulosamente con la legislación vigente que sea de aplicación a la actividad objeto del presente Contrato, en concreto toda aquella normativa en materia de consumo, (…). La Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones y su normativa de desarrollo, la Ley 34/19998, de 11 de noviembre, General de Publicidad, la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, así como la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de Carácter Personal y su normativa de desarrollo.” En la cláusula 11 del Contrato, referida a Protección de Datos, se señala: “11.1 MASMOVIL, respecto de los ficheros a los que EL PROVEEDOR tenga acceso como consecuencia de los Servicios, declara que ha cumplido con todos los requisitos y formalidades exigidos por la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, la “LOPD”) y, muy especialmente, con el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento que desarrolla la LOPD (en adelante, el “RD 1720/2007”) 11.2 Con el fin de poder prestar a MASMOVIL los Servicios, EL PROVEEDOR deberá tratar los datos de carácter personal contenidos en ficheros de MASMOVIL, en nombre y por cuenta de éste, asumiendo la consideración de encargado del tratamiento, conforme al art 12 de la LOPD. 11.3 EL PROVEEDOR, como encargado del tratamiento, se compromete a: 1. Tratar los datos personales incluidos en los ficheros de MASMOVIL siguiendo, en todo momento, las instrucciones que EL PROVEEDOR reciba de ta, y no aplicar o utilizar dichos datos con fin distinto al previsto en el objeto de este Contrato2. (…) Asimismo, en el Anexo 3 de este Contrato, se recogen las directrices básicas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/20 A su vez, en la cláusula 1 del reseñado Anexo 1 del contrato consta: “1. Requerimientos operativos El objeto del contrato es la contratación de los servicios necesarios para realizar una actividad comercial telefónica a bases de datos de particulares, potenciales usuarios de servicios y productos de voz fija y móvil, internet de banda ancha, servicios convergentes. 1.1 Antecedentes: 1.1.1. Tipología de Servicios de emisión de llamadas a realizar por el proveedor: o Campañas de llamadas a Clientes potenciales dentro de las BBDD especializas en el segmento Residencial. o Campañas de llamadas a ex clientes para volver a contratar los productos del GRUPO MASVOVIL o Campañas de llamas a clientes que cancelaron la solicitud de los servicios contratados. o Campañas de llamadas a leads/consultas de cobertura realizadas por todos los canales de venta del GRUPO MASMOVIL. (…) 1.3 Compromisos: (…) 1.3.6 EL PROVEEDOR únicamente comercializará los servicios y productos respecto a la numeración contenida en las bases de datos que MASMOVIL le entregue. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el PROVEEDOR durante el mes en el que se produzca su entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que MASMOVIL indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el PROVEEDOR no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de MASMOVIL. De este modo, el PROVEEDOR no podrá utilizar bases de datos propias, salvo que, de forma previa y por escrito, MASMOVIL autorice dicho uso y realice los filtros necesarios sobre la numeración contenida en las mismas. (…) 1.3.8 En el caso de que MASMOVIL así lo solicite al PROVEEDOR, éste deberá permitir que MASMOVIL realice los controles de calidad sobre la actividad del proveedor que MASMOVIL indique, adoptando para ello las medidas que sean necesarias. Estos controles podrán ser, entre otros, facilitar a MASMOVIL el acceso necesario a las llamadas telefónicas cursadas por el PROVEEDOR, bien desde las propias instalaciones del PROVEEDOR. “ DÉCIMOQUINTO: MASMOVIL TELECOM 3.0, S.A.U. fue absorbida por fusión el 13/09/2017 por XFERA MÓVILES, S.A.U. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/20 FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, se atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer las sanciones establecidas por la vulneración de los derechos de los usuarios finales, reconocidos en el artículo 48 de la citada LGT. II La LGT se ocupa en el Título III, Capítulo V, de los “Derechos de los usuarios finales” y les otorga, entre otros, el derecho a oponerse a las llamadas no deseadas con fines publicitarios o comerciales. El artículo 48 de la LGT, bajo la rúbrica “Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas” dispone lo siguiente en su apartado 1.b): “1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos: (…)
  8. b)A oponerse a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho.” El artículo 48.1.
  9. b)de la LGT reconoce a los usuarios finales (definidos en su Anexo, apartado 42 en relación con el 41, como la persona física o jurídica que utiliza o solicita un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público y no explota redes públicas de comunicaciones ni presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público ni las revende) el derecho a oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial y, ejercitada y manifestada dicha oposición, sus datos no pueden ser utilizados con dicha finalidad. Por lo que, a los efectos de dilucidar si la realización de las dos llamadas publicitarias, sobre la que versan los hechos objeto de análisis, incumple lo dispuesto en el artículo 48.1.
  10. b)de la LGT hay que examinar si, efectivamente, el denunciante se opuso al tratamiento de su número de teléfono con fines publicitarios. La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su Reglamento de desarrollo, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD) ofrecen a las personas físicas (condición que tiene el denunciante) dos vías para oponerse al tratamiento de sus datos con fines comerciales:
  11. a)dirigir una solicitud a la persona física o jurídica que utiliza los datos con fines publicitarios, o
  12. b)registrar los datos que no se desea que sean utilizados con tal finalidad en un fichero de exclusión publicitaria (artículo 49 del RLPOD). La primera de las modalidades se contempla en el artículo 30.4 de la LOPD que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/20 dispone: “Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud”. El procedimiento para el ejercicio del derecho de oposición se encuentra regulado en el artículo 25 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD). Asimismo, el artículo 48 del citado RDLOPD, relativo a “Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales” establece que: “Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad.” En cuanto a la segunda de las modalidades, el artículo 49 del RLOPD bajo la rúbrica “Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales” prevé la creación de ficheros comunes de exclusión publicitaria de carácter general o sectorial en los que se podrán registrar las personas físicas que no deseen recibir comunicaciones comerciales. El apartado primero de dicho precepto establece lo siguiente: “1. Será posible la creación de ficheros comunes, de carácter general o sectorial, en los que sean objeto de tratamiento los datos de carácter personal que resulten necesarios para evitar el envío de comunicaciones comerciales a los interesados que manifiesten su negativa u oposición a recibir publicidad. A tal efecto, los citados ficheros podrán contener los mínimos datos imprescindibles para identificar al afectado. A su vez, el apartado 4 del citado artículo 49 dispone que “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. En la actualidad el único fichero común de exclusión publicitaria creado al amparo del artículo 49.1 del RLPOD que existe es el Fichero Lista Robinson, gestionado por la Asociación Española de Economía Digital (ADIGITAL). La inclusión en el mismo evita la publicidad de entidades con las que el afectado no mantenga o haya mantenido ningún tipo de relación transcurridos tres meses a partir de la fecha en la que se le notifique la inclusión. De esta forma, cuando se realicen campañas publicitarias para cuyo desarrollo sea necesario tratar datos que figuren en fuentes accesibles al público o en ficheros de los que no sea responsable la entidad beneficiaria de la publicidad (anunciante) habrá de consultarse el fichero de Lista Robinson. En definitiva, de conformidad con la exposición precedente, los interesados que no deseen recibir publicidad pueden, bien manifestar a una concreta entidad su negativa u oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios o de prospección comercial (al objeto de que los excluya de los tratamientos que vayan a realizar con dicha finalidad), o bien solicitar la inclusión de sus datos en un fichero común de exclusión publicitaria al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/20 objeto de que las entidades que vayan a realizar actividades de publicidad mediante llamadas de telefonía vocal excluyan de la campaña publicitaria a las personas que hayan registrado en el fichero citado el número de línea telefónica en el que no desean recibir llamadas con contenido comercial. III De la instrucción del procedimiento se constata la realización de dos llamadas a dos líneas titularidad del denunciante con fines comerciales para la promoción de los productos y servicios de MASMOVIL, (responsable de los ficheros o tratamiento) llevadas a cabo por CELLCOM, (encargado del tratamiento) en el marco del “Contrato de Prestación de Servicios de Telemarketing” suscrito entre ambas entidades, con fecha 1 de octubre de 2016, después de que el denunciante hubiera manifestado ante MASMOVIL su oposición a recibir llamadas publicitarias no deseadas en las reseñadas líneas. En cuanto a las relaciones entre el responsable del fichero o tratamiento y el encargado del tratamiento, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 12 de la LOPD: “1. No se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento. 2. La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas. En el contrato se estipularán, asimismo, las medidas de seguridad a que se refiere el artículo 9 de esta Ley que el encargado del tratamiento está obligado a implementar. 3. Una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos al responsable del tratamiento, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de carácter personal objeto del tratamiento. 4. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. Por su parte, el artículo 21.1 y 2 del RLOPD establece la “Posibilidad de subcontratación de los servicios” en los siguientes términos: “1. El encargado del tratamiento no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento que le hubiera encomendado el responsable del tratamiento, salvo que hubiera obtenido de éste autorización para ello. En este caso, la contratación se efectuará siempre en nombre y por cuenta del responsable del tratamiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/20 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, será posible la subcontratación sin necesidad de autorización siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
  13. a)Que se especifiquen en el contrato los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y, si ello fuera posible, la empresa con la que se vaya a subcontratar. Cuando no se identificase en el contrato la empresa con la que se vaya a subcontratar, será preciso que el encargado del tratamiento comunique al responsable los datos que la identifiquen antes de proceder a la subcontratación.
  14. b)Que el tratamiento de datos de carácter personal por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones del responsable del fichero.
  15. c)Que el encargado del tratamiento y la empresa subcontratista formalicen el contrato, en los términos previstos en el artículo anterior. En este caso, el subcontratista será considerado encargado del tratamiento, siéndole de aplicación lo previsto en el artículo 20.3 de este reglamento.” A su vez, el artículo 20 del reseñado Reglamento, bajo la rúbrica “Relaciones entre el responsable y el encargado del tratamiento “en su apartado 3, párrafo primero, establece lo siguiente: “3. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato al que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente. No obstante, el encargado del tratamiento no incurrirá en responsabilidad cuando, previa indicación expresa del responsable, comunique los datos a un tercero designado por aquél, al que hubiera encomendado la prestación de un servicio conforme a lo previsto en el presente capítulo”. IV Sentado lo anterior, consta en el procedimiento que, con fecha 15/01/2018, el denunciante recibió una llamada publicitaria no deseada en dos líneas de su titularidad, números ***TELEFONO.2 y ***TELEFONO.1, ambas realizadas desde la línea de teléfono ***TELEFONO.8, ello a pesar de que, con anterioridad, el denunciante había ejercido su derecho de oposición frente a MASMOVIL al objeto de oponerse a la recepción de llamadas publicitarias en dichos números de teléfono, no obstante lo cual recibió las dos llamadas publicitarias no deseadas ofertando productos y servicios de MASMOVIL. En este caso el operador TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU ha confirmado la recepción de dichas llamadas en las dos líneas titularidad del denunciante desde el número emisor ***TELEFONO.8 reseñado, línea cuya titularidad recaía sobre CELLCOM, empresa que, a su vez, ha reconocido la realización de ambas llamadas. Asimismo, obra en el procedimiento documentación acreditativa de que el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/20 denunciante se había opuesto ante MASMOVIL, con fechas 10/10/2017 y 13/10/2017, a la recepción de llamadas publicitarias no deseadas en las reseñadas líneas de su titularidad, a lo que MASMOVIL contestó con fecha 16/10/2017 confirmándole que en el plazo de diez días se haría efectiva la tramitación de dicha solicitud. Si bien MASMOVIL no ha acreditado por ningún medio de prueba la efectiva recepción de la “Lista Robinson 171023” de números excluidos que indica remitió a CELLCOM a través de un fichero adjuntado a un correo electrónico de misma fecha, en el presente caso hay que valorar que CELLCOM ha manifestado que con fecha 8 de enero de 2018 recibió un correo electrónico enviado por MASMOVIL en el que esta compañía adjuntaba el fichero de excluidos “Lista Robinson180107”, el cual incluía los números de teléfono que no debían ser utilizados durante la campaña publicitaria en la que enmarcaban las dos llamadas realizadas por CELLCOM con fecha 15 de enero de 2018 a los dos números de teléfono titularidad del denunciante. Además, CELLCOM también ha reconocido que el fichero con la “ListaRobinson180107” remitido vía correo electrónico por MASMOVIL incluía el número de teléfono móvil del denunciante ***TELEFONO.1 a los efectos de su exclusión de las llamadas publicitarias a realizar en nombre de dicha compañía, y al que CELLCOM llamó, según aduce por error, no apareciendo, sin embargo, registrado en dicho fichero el número de teléfono fijo ***TELEFONO.2 del denunciante. Esta manifestación de CELLCOM debe ponerse, a su vez, en relación con lo expresado por MASMOVIL, que al contestar el requerimiento de información que le fue efectuado en fase de actuaciones previas de inspección, indicó que la “Lista Robinson 171023” que manifestaba remitió por correo electrónico a CELLCOM el 23 de octubre de 2017 incluía el número de teléfono móvil del denunciante a los efectos de su exclusión de las campañas de telemarketing, pero no contenía el número fijo del mismo que, por error, no se registró en el mencionado archivo, circunstancia ésta cuya veracidad fue comprobada al acceder con fecha 1 de octubre de 2018 al contenido del citado archivo. A la vista de las cláusulas contractuales reseñadas en el Hecho Probado nº 13, lo expuesto con anterioridad evidencia la responsabilidad de CELLCOM en la comisión de la infracción que se le imputa, toda vez que refleja que CELLCOM llamó al número de teléfono móvil del denunciante contraviniendo las instrucciones de MASMOVIL, que lo había incluido entre las numeraciones a excluir de la campaña publicitaria. Por otra parte, el hecho de que el número de teléfono fijo del denunciante no figurara incluido en la “ListaRobinson180107” tampoco le exonera de responsabilidad frente a la llamada publicitaria realizada al mismo. Téngase en cuenta que CELLCOM no ha acreditado el origen de dicho número de teléfono fijo ni, tampoco, ha aportado prueba alguna que permita constatar que dicha línea figuraba incluida entre los números de teléfono de potenciales clientes registrados en la base de datos que MASMOVIL le entregó con fecha 5 de enero de 2018, y que contenía la numeración que podía utilizarse para realizar las llamadas. Por lo cual, la llamada al número fijo del denunciante también se apartaría de las instrucciones de MASMOVIL y de las cláusulas y estipulaciones contractuales fijadas en el “Contrato de Prestación de Servicios de Telemarketing” suscrito con fecha el 1 de octubre de 2016 entre ambas entidades. Por todo ello, CELLCOM vulneró el derecho del denunciante a oponerse a no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/20 recibir llamadas no deseadas con fines comerciales en una determinada línea de su titularidad contemplado en el artículo 48.1.
  16. b)de la LGT. V En cuanto a la falta de responsabilidad alegada conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 o 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por ello, a los efectos de determinar la existencia, o no, de culpabilidad en la conducta que configura el ilícito administrativo que nos ocupa resulta relevante analizar la diligencia desplegada en la acción por el sujeto a fin de evitar la vulneración de la normativa que resulta de aplicación. En este orden de ideas, esta Agencia considera que a CELLCOM le era exigible otra conducta diferente de la que observó. Así, consta que dicha empresa llamó al denunciante utilizando la línea de teléfono móvil del mismo, a pesar de conocer que la línea de teléfono móvil figuraba incluida en el fichero de exclusión “ListaRobinson180107” que, según reconoce, le remitió MASMOVIL el 8 de enero de 2018. Asimismo, CELLCOM no ha acreditado que, con anterioridad a la realización de las llamadas telefónicas comerciales estudiadas, hubiera adoptado alguna medida de control tendente a comprobar que la carga de las bases de datos Robinson y de potenciales clientes se efectuaba correctamente y sólo se llamaba a los números incluidos en la base de datos a comercializar, previo cruce con la Lista Robinson de ADIGITAL y los ficheros de excluidos remitidos por MASMOVIL. Sobre esta cuestión, basta decir que CELLCOM ha comunicado a esta Agencia la introducción de una serie de mejoras en sus sistemas de seguridad para reforzar los controles tendentes a evitar llamadas a líneas incluidas en los reseñados ficheros de exclusión. En esta misma línea de falta de diligencia, se observa que CELLCOM no ha acreditado que la línea de teléfono fijo del denunciante se encontrará incluida en la base de datos con los números de teléfono de potenciales clientes que reconoce MASMOVIL le entregó, con fecha 5 de enero de 2018, para realizar llamadas publicitarias por su cuenta y en su nombre, por lo que, salvo prueba en contrario, dicha llamada se realizó sin comprobar si mediaba oposición del denunciante a la recepción de llamadas comerciales en dicha línea por alguno de los mecanismos reseñados en el Fundamento de Derecho II anterior. Por lo que, si bien no puede acreditarse una conducta dolosa, si ha quedado probada la responsabilidad de CELLCOM en la comisión de la infracción derivada de la vulneración del derecho recogido en el artículo 48.1.
  17. b)de la LGT a título de culpa, ya que no desplegó la diligencia y el deber de cuidado que le eran exigibles para asegurarse de que el denunciante no había manifestado su negativa a la recepción de llamadas no deseadas con fines de comerciales por alguno de los medios legalmente previstos para ello. Todo lo cual lleva a considerar la existencia de culpabilidad en su conducta, pues C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/20 cabe pensar que actuando de otro modo hubiera podido protegerse el derecho de oposición manifestado por el denunciante a no recibir llamadas publicitarias en las líneas de teléfono móvil de su titularidad. Asimismo, se significa que los efectos de dilucidar la responsabilidad de CELLCOM en la comisión de la infracción imputada, resulta irrelevante que las dos llamadas comerciales estudiadas no fueran atendidas por el denunciante resulta irrelevante a los efectos de la comisión de la infracción que se imputa, ya que la cuestión radica en que su realización se produjo con posterioridad a que éste se hubiera opuesto ante MASMOVIL , empresa a la que CELLCOM le prestaba servicios de telemarketing, a recibir llamadas publicitarias no deseadas de esa compañía en los números de teléfono ***TELEFONO.2 y ***TELEFONO.1 de su titularidad, motivo por el cual, mediando dicha oposición y transcurridos casi tres meses desde la confirmación de MASMOVIL al denunciante de la tramitación de dicha oposición, su mera realización ya constituye una vulneración del derecho del denunciante recogido en el artículo 48.1.
  18. b)de la LGT, en tanto que usuario final de los servicios de comunicaciones electrónicas. VI En consecuencia, la realización por parte de CELLCOM de dos llamadas de teléfono de naturaleza comercial a dos líneas de teléfono titularidad del denunciante con la finalidad de ofertarle productos o servicios de MASMOVIL mediando oposición del mismo a recibir llamadas publicitarias en esos dos números de teléfono, constituye, a la vista de lo razonado, una vulneración del derecho del denunciante, en su condición de usuario final de los servicios de comunicaciones electrónicas, contemplado en el artículo 48.1.
  19. b)de la LGT ,a oponerse a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial en las dos líneas de su titularidad La conducta descrita se ajusta al tipo de infracción establecida en el artículo 78.11 de la LGT, que tipificada como infracción leve “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales según lo establecido en el Titulo III de la Ley y su normativa de desarrollo”. VII A tenor de lo establecido en el artículo 79.
  20. d)de la LGT las infracciones leves pueden ser sancionadas con multa por un importe de hasta 50.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 80.1 de la misma norma que dispone: “1. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/20
  21. a)La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.
  22. b)La repercusión social de las infracciones.
  23. c)El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
  24. d)El daño causado y su reparación.
  25. e)El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.
  26. f)La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida.
  27. g)El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador…” Sentado lo anterior, la multa a imponer deberá graduarse de conformidad con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 80.1 de la LGT y lo dispuesto en el artículo 29.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, precepto este último que en relación con el principio de proporcionalidad establece que: “3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes criterios:
  28. a)El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.
  29. b)La continuidad o persistencia en la conducta infractora.
  30. c)La naturaleza de los perjuicios causados.
  31. d)La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa.” De conformidad con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 80.1de la LGT, se considera opera como agravante lo previsto en el artículo 29.3.
  32. a)de la Ley 40/2015 de 1 de Octubre, referido al grado de culpabilidad de esa empresa, a la que le resulta exigible un especial cuidado a la hora de velar por los derechos de los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas destinatarios de las llamadas publicitarias, especialmente teniendo en cuenta que CELLCOM se dedica a la prestación de servicios de telemarketing a terceros. Asimismo, se entiende opera como atenuante el criterio
  33. b)del artículo 80.1 de la LGT, habida cuenta la escasa repercusión social de la infracción cometida. Asimismo, se rechaza la posibilidad solicitada de apercibir al infractor, ya que la LGT no contempla la figura del apercibimiento en su régimen sancionador, significándose al respecto que el artículo 39 bis 2 citado por CELLCOM en su escrito de alegaciones no aparece incluido en dicha norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/20 Por todo lo cual, se considera adecuado a la gravedad de los hechos estudiados imponer una multa de 5.000 a CELLCOM, lo que resulta, a su vez, conforme al principio de proporcionalidad recogido en el artículo 29 de la Ley 40/2015, citada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a CELLCOM ESPAÑA 2000, S.L,. con NIF B47638960, por una infracción del artículo 48.1.
  34. b)de la LGT, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada norma, una multa de 5.000 € (Cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 79.1.
  35. d)y 80 de la mencionada LGT. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a CELLCOM ESPAÑA 2000, S.L.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  36. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/20 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
  37. a)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronica-web/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contencioso-administrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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