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PS-00266-2013

1/15 Procedimiento Nº PS/00266/2013 RESOLUCIÓN: R/02488/2013 En el procedimiento sancionador PS/00266/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 25 de junio de 2012 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por D. A.A.A. (en adelante el denunciante) en el que vino a denunciar la inclusión indebida de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. (en adelante entidad denunciada o VODAFONE). Manifestaba que con fecha 11 de mayo de 2012 recibió un escrito de EQUIFAX IBERICA S.A. en el que era informado de que, de acuerdo con su solicitud de cancelación de fecha 3 de mayo de 2012, procedían a la BAJA CAUTELAR de sus datos informados por la entidad VODAFONE. No obstante, con fecha 24 de mayo de 2012 recibió otra notificación de inclusión de sus datos en el fichero ASNEF por importe de 501,27 €, informados por VODAFONE. El denunciante manifestaba asimismo que sus datos habían sido incluidos en el fichero pese haber presentado una reclamación contra VODAFONE ESPAÑA S.A. ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Comercio (SETSI). A este respecto aportaba copia de la última notificación recibida de la SETSI, con fecha 23 de abril de 2012, en la que, en relación con su reclamación sobre las líneas C.C.C. y B.B.B., le fue remitido copia del informe enviado por dicho operador de telefonía en dicho expediente, para que a su vez pudiera formular el denunciante alegaciones al respecto. Con fecha 5 de noviembre de 2012 tuvo entrada en esta Agencia un nuevo escrito del denunciante en el que manifestaba que a, esa fecha, la SETSI no había resuelto todavía su reclamación. Junto con su denuncia aportaba asimismo copia de la siguiente documentación: - DNI. - Notificación de inclusión de sus datos en el fichero ASNEF. - Contestación a su solicitud de cancelación en el fichero ASNEF. - Escrito recibido de la SETSI con fecha 23 de abril de 2012. - Escrito de alegaciones remitido por el denunciante a la SETSI con fecha 11 de junio de 2012. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/05737/2012 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 7 de diciembre de 2012 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa al denunciante y de la respuesta recibida con fecha 31 de diciembre de 2012, se desprende lo siguiente: 1. Respecto del fichero ASNEF: Consta una incidencia asociada al número de D.N.I. y nombre y apellidos del denunciante, por importe de 501,27€, con fecha de alta 10 de agosto de 2012, informados por VODAFONE ESPAÑA S.A. 2. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan, entre otras, varias notificaciones de VODAFONE ESPAÑA S.A., la primera con fecha 16 de enero de 2010 y la última con fecha 6 de septiembre de 2012, excepto en la primera, en el resto de las notificaciones el importe de la deuda es de 501,27€. 3. Respecto del fichero de BAJAS: Consta, entre otras, tres BAJAS asociadas a las inclusiones de VODAFONE ESPAÑA S.A., la primera con fecha 11 de mayo de 2012, la segunda con fecha 26 de junio de 2012 y la tercera con fecha 31 de julio de 2012, en las tres figura como motivo CLIENTE. 4. Respecto a expedientes asociados al denunciante, les constan CUATRO expedientes tramitados en el Servicio de Atención al Cliente. -Solicitud de cancelación del denunciante de fecha 25 de abril de 2012 y la contestación de fecha 11 de mayo de 2012 comunicándole la BAJA CAUTELAR. - Solicitud de cancelación del denunciante de fecha 15 de junio de 2012 y la contestación de fecha 26 de junio de 2012 comunicándole la BAJA CAUTELAR. - Solicitud de cancelación del denunciante de fecha 20 de julio de 2012 y la contestación de fecha 31 de julio de 2012 comunicándole la BAJA CAUTELAR. En los tres casos figura que no se ha recibido contestación por parte de la entidad informante. - Solicitud de cancelación del denunciante de fecha 19 de septiembre de 2012 y la contestación de fecha 28 de septiembre de 2012 comunicándole que no pueden atender su solicitud ya que sus datos han sido confirmados por VODAFONE ESPAÑA S.A. Por su parte VODAFONE ESPAÑA S.A. ha remitido a esta Agencia en su escrito de fecha 21 de diciembre de 2012, información y documentación sobre los hechos denunciados, de la que se desprende que: 1. El motivo de la inclusión de los datos del denunciante en el fichero ASNEF a pesar de la existencia de una reclamación ante la SETSI, según manifiestan, se debe a que en paralelo a la gestión de la reclamación, la compañía aplicó una serie de descuentos en función de la situación real del denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 2. El denunciante era titular de dos cuentas de cliente distintas: la número ***CTA.1 asociada a la línea C.C.C. y la cuenta número ***CTA.2 asociada a la línea B.B.B.. 3. Al contratar la línea C.C.C., el denunciante recibió un terminal NOKIA 700, mientras que en la línea B.B.B. nunca llego a recibir el terminal solicitado. 4. Al no recibir dicho terminal, el denunciante solicitó la baja de las dos líneas, lo que motivo la emisión de una última factura por ambos servicios aplicando en las dos el concepto de “penalización” por baja anticipada. En ese momento, el denunciante acumuló una deuda de 318,21 € vinculada al servicio B.B.B. y una deuda de 501,27 € vinculada al servicio C.C.C.. 5. En el marco del procedimiento tramitado por la SETSI, la compañía procedió a cancelar la deuda de 318,21 €, dado que el denunciante nunca había recibido el terminal, según acreditan con copia de la factura de abono correspondiente. 6. Respecto a la deuda de 501,27 € vinculada al servicio C.C.C., según manifiestan, aunque la compañía había cumplido con las condiciones contractuales (entrega del terminal), solicitaron al denunciante la devolución del mismo para proceder a cancelar la deuda. Al no cumplir el denunciante con la solicitud de entrega, no se canceló la deuda, lo que motivó la inclusión de los datos del denunciante en el fichero ASNEF en el mes de mayo de 2012. 7. Aportan copia de la información que figura en sus sistemas en relación con una reclamación del denunciante, donde constan, entre otras, las siguientes anotaciones: a. 15 de marzo de 2012: Se recibe reclamación por incumplimiento del contrato por parte de la compañía, no le han remitido uno de los teléfonos ofertados. b. 16 de marzo de 2012: Se anula la deuda correspondiente a la línea B.B.B. y se realiza un abono de 318,21 €, respecto de la otra línea se procederá a cancelar el importe de la deuda cuando reciban el terminal con los accesorios que le acompañan. 8. Por último manifiestan que aunque la deuda es cierta, han procedido a excluir los datos del denunciante del fichero ASNEF, según acreditan con copia impresa de la gestión de la BAJA realizada, aunque no consta la fecha de la misma>>. TERCERO: En fecha 29 de mayo de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A. por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 CUARTO: En fecha 20 de junio de 2013 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A. en el que se realizaban las oportunas alegaciones al Acuerdo de inicio más arriba citado, afirmando haber realizado una actuación conforme a derecho, por lo que solicitaba el archivo de actuaciones y, de manera subsidiaria, la aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD. En síntesis, se alegaba que dicha entidad procedió al cumplimiento de lo reclamado por la SETSI, con la cancelación de la deuda por importe de 318,21 € (vinculada a la línea B.B.B.), sin anular la correspondiente al importe de 501,72 € (vinculada a la línea C.C.C.) dado que el denunciante no devolvió el terminal facilitado, y al no existir controversia al respecto se produjo la inclusión en ASNEF por este último importe señalado. QUINTO: En fecha 25 de junio de 2013 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/05737/2012), consistente en el escrito de denuncia, informes de VODAFONE ESPAÑA, S.A., de EQUIFAX IBÉRICA, S.L. (fichero ASNEF) y de la Inspección de Datos de esta Agencia de 5 de abril de 2013; así como las alegaciones de VODAFONE ESPAÑA, S.A. de fecha 20 de junio de 2013 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Con fecha 4 de septiembre de 2013 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a VODAFONE ESPAÑA, S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta fue notificada a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en fecha 4 de septiembre de 2013, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 26 de septiembre de 2013 (con envío posterior de copia del expediente en fecha 30 de septiembre de 2013 del expediente de actuaciones previas de investigación E/05737/20121, en concreto: folios 1 a 20, 25 a 95). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones y, en especial, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 25 de junio de 2012 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que VODAFONE ESPAÑA, S.A. había procedido a la inclusión indebida de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF pese existir una reclamación en la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Comercio (SETSI) (folio 1). SEGUNDO: Que de manera concreta manifestó que en fecha 11 de mayo de 2012 recibió un escrito de EQUIFAX IBERICA S.L. en el que era informado de que, de acuerdo con su solicitud de cancelación de fecha 3 de mayo de 2012, procedían a la BAJA CAUTELAR de sus datos informados por la entidad VODAFONE. No obstante, con fecha 24 de mayo de 2012 recibió otra notificación de inclusión de sus datos en el fichero ASNEF por importe de 501,27 €, informados por VODAFONE, pese a existir la reclamación mencionada en la SETSI (folio 3). TERCERO: Que el denunciante recibió un escrito de la SETSI, de fecha 23 de abril de 2012, en el que, en relación con su reclamación sobre las líneas C.C.C. y B.B.B. (ref. RC*******/12/TLM), le fue remitido copia del informe enviado por VODAFONE en dicho procedimiento sobre el asunto, para que pudiese realizar las alegaciones que estimase oportunas (folio 12). CUARTO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados los datos personales de D. A.A.A. a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. por importe de 501,27 € de la siguiente manera: con fecha de alta 22 de mayo de 2012 y baja el 26 de junio de 2012 (folio 54), alta tal como se lo comunicó al denunciante el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX en carta de fecha 24 de mayo de 2012 (folio 14), pese a la baja cautelar habida a su solicitud en fecha 11 de mayo de 2012 (folios 4 y 52) de otra inclusión previa con fecha de alta el 29 de marzo de 2012 (folio 52); con nuevas inclusiones con fecha de alta el 6 de julio de 2012 y baja el 31 de julio de 2012 (folio 56) y fecha de alta el 10 de agosto de 2012, vigente a fecha 12 de diciembre de 2012 (folio 30). QUINTO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A. manifestó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que el denunciante constaba registrado como titular de dos cuentas de cliente distintas: la número ***CTA.1 asociada a la línea C.C.C. y la cuenta número ***CTA.2 asociada a la línea B.B.B.; con una deuda de 501,27 € vinculada al número C.C.C. (folio 97). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 SEXTO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A. procedió en fecha 17 de marzo de 2012 al abono de la cantidad 318,21 € en la cuenta número ***CTA.2 (folios 100 y 102), en el marco de la reclamación ante la SETSI del denunciante (folio 97). SÉPTIMO: Que con fecha 5 de noviembre de 2012 el denunciante manifestó a esta Agencia que, a fecha 25 de octubre de 2012, la SETSI no había resuelto todavía su reclamación (folio 18) y, de igual modo, VODAFONE, que tampoco le constaba la resolución del expediente a fecha 21 de diciembre de 2012 (folios 97 y 98) ni a fecha 20 de junio de 2013 (folio 121). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. III Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que de las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  9. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEF- C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 EQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  10. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  11. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  12. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  13. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  14. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  15. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  16. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. IV En este caso, VODAFONE incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de dos líneas de teléfono. Posteriormente, informó de la supuesta deuda generada al fichero de morosidad ASNEF pese a existir una reclamación al respecto para dirimir su certeza. En este sentido, D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que VODAFONE ESPAÑA, S.A. había procedido a la inclusión indebida de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF pese existir una reclamación en la SETSI (folio 1). Asimismo, manifestó que en fecha 11 de mayo de 2012 recibió un escrito de EQUIFAX IBERICA S.L. en el que era informado de que, de acuerdo con su solicitud de cancelación de fecha 3 de mayo de 2012, procedían a la BAJA CAUTELAR de sus datos informados por la entidad VODAFONE. No obstante, con fecha 24 de mayo de 2012 recibió otra notificación de inclusión de sus datos en el fichero ASNEF por importe de 501,27 €, informados por VODAFONE, pese a existir la reclamación mencionada en la SETSI (folio 3). En efecto, VODAFONE ESPAÑA, S.A. registró los datos personales del denunciante, como titular de dos cuentas de cliente distintas: la número ***CTA.1 asociada a la línea C.C.C. y la cuenta número ***CTA.2 asociada a la línea B.B.B.; con una deuda de 501,27 € vinculada al número C.C.C. (folio 97). Por otra parte, la denunciante reclamó por esas deudas imputadas, por ambas líneas, para ella de forma indebida. Así, el denunciante recibió un escrito de la SETSI, de fecha 23 de abril de 2012, en el que, en relación con su reclamación sobre las líneas C.C.C. y B.B.B. (ref. RC*******/12/TLM), le fue remitido copia del informe enviado por VODAFONE en dicho procedimiento sobre el asunto, para que pudiese realizar las alegaciones que estimase oportunas (folio 12). Recordemos que, como consta acreditado en el expediente, en ASNEF, pese a lo expuesto fueron registrados los datos personales de D. A.A.A. a instancias de VODAFONE por importe de 501,27 € de la siguiente manera: con fecha de alta 22 de mayo de 2012 y baja el 26 de junio de 2012 (folio 54), alta tal como se lo comunicó al denunciante el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX en carta de fecha 24 de mayo de 2012 (folio 14), pese a la baja cautelar habida a su solicitud en fecha 11 de mayo de 2012 (folios 4 y 52) de otra inclusión previa con fecha de alta el 29 de marzo de 2012 (folio 52); con nuevas inclusiones con fecha de alta el 6 de julio de 2012 y baja el 31 de julio de 2012 (folio 56) y fecha de alta el 10 de agosto de 2012, vigente a fecha 12 de diciembre de 2012 (folio 30). Finalmente, indicar que con fecha 5 de noviembre de 2012 el denunciante manifestó a esta Agencia que, a fecha 25 de octubre de 2012, la SETSI no había resuelto todavía su reclamación (folio 18) y, de igual modo, VODAFONE, que tampoco le constaba la resolución del expediente a fecha 21 de diciembre de 2012 (folios 97 y 98) ni a fecha 20 de junio de 2013 (folio 121). Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que VODAFONE ESPAÑA, S.A. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros en la manera C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 indicada (comunicación al fichero de solvencia ASNEF), sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  17. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  18. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE ESPAÑA, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda incierta en el sentido descrito; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  19. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de VODAFONE ESPAÑA, S.A. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ASNEF pese a existir una reclamación en curso para dirimir la certeza de las deudas imputadas por los servicios de telefonía de ambas líneas de telefonía móvil ( C.C.C. y B.B.B.). Por este motivo no resulta procedente solicitar la ratificación de la denuncia pues sus términos son nítidos sin lugar a confusión y, con respecto a la SETSI, el hecho de que no haya resolución no desvirtúa que la inclusión (o el mantenimiento del registro) se llevara a cabo pese a estar dicha reclamación en curso. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder VODAFONE ESPAÑA, S.A. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE ESPAÑA, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  20. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. VI La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
  21. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata en el presente caso, o por una deuda no requerida C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata también en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En relación con el artículo 38 del RLOPD y el concepto de deuda incierta ya expuesto más arriba, y en sintonía con la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012, indicar que el denunciante por tanto puede interponer reclamación ante órgano habilitado para dictar resolución vinculante (entre ellos una junta arbitral o la SETSI, como es el caso) y poner tal hecho en conocimiento del acreedor (VODAFONE ESPAÑA, S.A. en este caso) para que proceda a la exclusión cautelar del fichero de solvencia patrimonial y crédito desde el momento en que se presente la reclamación, al no resultar una deuda cierta en el sentido expuesto. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  22. c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  23. a)El carácter continuado de la infracción.
  24. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  25. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  26. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  27. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  28. f)El grado de intencionalidad.
  29. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  30. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  31. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  32. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  33. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  34. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  35. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  36. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  37. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En el presente caso concreto, la ausencia de diligencia queda constatada por el hecho de que el denunciante recibió un escrito de la SETSI de fecha 23 de abril de 2012 por el que se le remitía copia del informe enviado por VODAFONE en dicho procedimiento para que pudiese realizar las alegaciones que estimase oportunas (folio 12); y pese a ello, en ASNEF se llevó a cabo el alta en fecha 22 de mayo de 2012 (folio 54) y pese también a la baja cautelar habida a solicitud del denunciante de otra inclusión previa con fecha de alta el 29 de marzo de 2012 (folio 52); existiendo nuevas inclusiones con fechas de alta el 6 de julio de 2012 (folio 56) y el 10 de agosto de 2012, esta última vigente a fecha 12 de diciembre de 2012 (folio 30). Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer una multa de 50.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  38. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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