PS-00267-2014

1/14 Procedimiento Nº PS/00267/2014 RESOLUCIÓN: R/02399/2014 En el procedimiento sancionador PS/00267/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 16 de mayo de 2013 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en adelante el denunciante) en el que declaraba que:  Contrató con VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante en adelante entidad denunciada o VODAFONE) el teléfono fijo e Internet, que, al no funcionar, dio de baja, a pesar de lo cual siguieron facturándole.  Finalmente cursó denuncia ante la Secretaria de Estado para las Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información (SETSI), y en el curso de su tramitación, VODAFONE reconoció las deficiencias del servicio y que no les debía nada.  Meses después recibió notificaciones de inclusión en archivos de morosos, siendo sus datos informados por VODAFONE. Aportaba copia de la carta de fecha 11 de febrero de 2013 remitida por VODAFONE a la SETSI en el marco de su reclamación, en la que se cita que “se encuentra de baja y al corriente de pagos …. referente a la eliminación de los datos del Sr. A.A.A. de cualquier fichero de solvencia patrimonial, indicar que al no constar ningún importe pendiente en la cuenta de Vodafone, por proceso se eliminan sus datos correctamente”. Aportaba de igual modo copia de notificación de fecha 2 de abril de 2013 de inclusión en el fichero de solvencia BADEXCUG con fecha de alta el 31 de marzo de 2013 por parte de VODAFONE por importe de 96,80 €, y copia de la notificación de fecha 6 de abril de 2013 de inclusión en ASNEF con fecha de alta el 4 de abril de 2013, por parte de la misma entidad y el mismo importe ya citado. Aportaba finalmente copia de la Resolución de la SETSI al respecto, en la que se indica que la reclamación del denunciante fue presentada en fecha 13 de diciembre de 2012. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/03698/2013 se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 detalla lo siguiente: <<Con fecha 01/07/2013 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa al afectado y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero ASNEF: No consta información activa en el momento de realizar las comprobaciones. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan cuatro notificaciones emitidas a nombre del afectado, dos de ellas con fechas de emisión 06/04/2013 y 27/04/2013, siendo ambas por un producto de telecomunicaciones e importe de 96,80 euros. Todas ellas son de incidencias informadas por VODAFONE. Las otras dos incidencias son del año 2012. - Respecto del fichero de BAJAS: Consta la baja de la incidencia asociada a las notificaciones citadas en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 04/04/2013 – 10/05/2013. Con fecha 01/07/2013 se solicita a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, SA información relativa al afectado y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero BADEXCUG: No consta información activa en el momento de realizar las comprobaciones. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación emitida a nombre del afectado, con fecha de emisión 02/04/2013, por un producto de telecomunicaciones, por un importe de 96,80 euros y siendo la entidad informante VODAFONE. - Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. Consta una baja asociada a la notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en BADEXCUG de 31/03/2013 – 10/05/2013. Con fecha 01/07/2013 se requiere a VODAFONE para que aporte acreditación documental sobre los motivos que justifiquen la inclusión o permanencia de los datos personales del afectado en los ficheros de solvencia, a pesar de la existencia de una reclamación ante la SETSI. Se ha adjuntado al requerimiento de información emitido por esta Agencia la documentación de la reclamación ante la SETSI aportada por el denunciante. A este respecto los representantes de VODAFONE han manifestado únicamente que han existido distintas incidencias en relación al servicio prestado al denunciante, aplicándose la baja el 27 de diciembre de 2012, a los nueve meses del alta. Indican que con motivo de las incidencias en el servicio, VODAFONE realizó distintos abonos en la cuenta del afectado, entre el 28/12/2012 y el 10/05/2013, quedando la deuda anulada. Indican que la reclamación ante la SETSI tuvo entrada en VODAFONE el 28/12/2012, momento en el que comenzaron a estudiar el caso del afectado y se realizó el primer abono. VODAFONE manifiesta además que ha procedido a la exclusión de los datos del afectado de los ficheros de solvencia>>. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 TERCERO: En fecha 13 de mayo de 2014 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 3 de junio de 2014 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en el que se realizaban las oportunas alegaciones al Acuerdo de inicio más arriba citado, reconociendo los hechos, que “se produjo un incidente, aunque puntual y humano primero con la gestión de la baja y posteriormente con la inclusión de los datos en ficheros, razón por la que esta parte quiere apelar a la aplicación por parte de la Agencia del artículo 45.5.
2. d)de la LOPD”. QUINTO: En fecha 6 de junio de 2014 se inició un período de práctica de pruebas, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/03698/2013), consistente en el escrito de denuncia, informes de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., de EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A. (fichero BADEXCUG) y de la Inspección de Datos de esta Agencia de 22 de abril de 2014; así como las alegaciones de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. de fecha 3 de junio de 2014 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Al haber reconocido VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. los hechos que se le imputan, se procedió a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 16 de mayo de 2013 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que contrató con VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. el teléfono fijo e Internet y que, al no funcionar, dio de baja, a pesar de lo cual siguieron facturándole (folio 1). SEGUNDO: Que igualmente manifestó que por ello cursó denuncia ante una OMIC, que lo remitió a la Secretaria de Estado para las Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información (SETSI), y en el curso de su tramitación, VODAFONE reconoció las deficiencias del servicio y que no les debía nada, y pese a ello fue incluido en ficheros de morosos (folios 1 y 2). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 TERCERO: Que por carta de fecha 11 de febrero de 2013 VODAFONE informó a la SETSI en el marco de la reclamación RC******/12 que “se encuentra de baja y al corriente de pagos. Referente a la eliminación de los datos del Sr. A.A.A. de cualquier fichero de solvencia patrimonial, indicar que al no constar ningún importe pendiente en la cuenta de Vodafone, por proceso se eliminan sus datos correctamente” (folio 13). CUARTO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados los datos personales de D. A.A.A. por una deuda por importe de 96,80 € con alta en fecha 4 de abril de 2013, tal como se lo comunicó al denunciante el propio fichero ASNEF-EQUIFAX por escrito de fecha 6 de abril de 2013 (folio 15). Esta incidencia fue dada de baja en fecha 10 de mayo de 2013 en una operación de telecomunicaciones con naturaleza de titular (folio 62). QUINTO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG fueron registrados los datos personales de D. A.A.A. por una deuda por importe de 96,80 € con alta en fecha 31 de marzo de 2013 por una operación de telecomunicaciones en calidad de titular, tal como se lo comunicó al denunciante el propio fichero EXPERIANBADEXCUG por escrito de fecha 2 de abril de 2013 (folio 14). Esta incidencia fue dada de baja en fecha 10 de mayo de 2013 (folio 69). SEXTO: Que la Resolución de la SETSI en cuestión RC******/12, en la que se indicaba que la reclamación del denunciante, presentada en fecha 13 de diciembre de 2012, fue trasladada al VODAFONE, que informó “haber realizado bonificaciones al respecto así como las anulaciones de los importes pendientes de liquidar”, se consideró atendida la reclamación, a excepción lo relacionado con la velocidad de conexión (folios 19 a 21). SÉPTIMO: Que VODAFONE manifestó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que existieron distintas incidencias en relación al servicio prestado al denunciante, aplicándose la baja el 27 de diciembre de 2012, a los nueve meses del alta; indicando además que, con motivo de las incidencias en el servicio, se realizaron distintos abonos en su cuenta, entre el 28 de diciembre de 2012 y el 10 de mayo de 2013, quedando la deuda anulada, y que la reclamación ante la SETSI tuvo entrada en VODAFONE el 28 de diciembre de 2012, momento en el que comenzaron a estudiar el caso del denunciante y se realizó el primer abono (folio 32). OCTAVO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. manifestó a esta Agencia en fase de alegaciones al Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador que reconocía los hechos, pues “se produjo un incidente, aunque puntual y humano primero con la gestión de la baja y posteriormente con la inclusión de los datos en ficheros, razón por la que esta parte quiere apelar a la aplicación por parte de la Agencia del artículo 45.5.
3. d)de la LOPD”. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, se procede a resolver el procedimiento iniciado. III Se imputa a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
5. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
6. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
7. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
8. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
9. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. IV Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que de las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
10. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEFEQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
11. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
12. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
13. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
14. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
15. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
16. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
17. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. No obstante, en relación con la certeza de la deuda, indicar que en el presente caso concreto, como se va analizar con más detalle más adelante, por carta de fecha 11 de febrero de 2013 VODAFONE informó a la SETSI en el marco de la reclamación RC******/12 que “se encuentra de baja y al corriente de pagos. Referente a la eliminación de los datos del Sr. A.A.A. de cualquier fichero de solvencia patrimonial, indicar que al no constar ningún importe pendiente en la cuenta de Vodafone, por proceso se eliminan sus datos correctamente” (folio 13). V En este caso, VODAFONE incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de servicios de telefonía. Posteriormente, informó de una deuda generada a los ficheros de morosidad ASNEF y BADEXCUG pese a existir una reclamación al respecto, para dirimir su certeza. En este sentido, D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que contrató con VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. el teléfono fijo e Internet y que, al no funcionar, dio de baja, a pesar de lo cual siguieron facturándole (folio 1). Por ello cursó denuncia ante una OMIC, que lo remitió a la Secretaria de Estado para las Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información (SETSI), y en el curso de su tramitación, VODAFONE reconoció las deficiencias del servicio y que no les debía nada, y pese a ello fue incluido en ficheros de morosos (folios 1 y 2). En efecto, como consta acreditado en el expediente, por carta de fecha 11 de febrero de 2013 VODAFONE informó a la SETSI en el marco de la reclamación RC******/12 que “se encuentra de baja y al corriente de pagos. Referente a la eliminación de los datos del Sr. A.A.A. de cualquier fichero de solvencia patrimonial, indicar que al no constar ningún importe pendiente en la cuenta de Vodafone, por proceso se eliminan sus datos correctamente” (folio 13). Pese a ello, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados los datos personales de D. A.A.A. por una deuda por importe de 96,80 € con alta en fecha 4 de abril de 2013, tal como se lo comunicó al denunciante el propio fichero ASNEF-EQUIFAX por escrito de fecha 6 de abril de 2013 (folio 15). Esta incidencia fue dada de baja en fecha 10 de mayo de 2013 en una operación de telecomunicaciones con naturaleza de titular (folio 62). Y en BADEXCUG, por ese mismo importe de 96,80 € con alta en fecha 31 de marzo de 2013 (folio 14). Esta incidencia fue dada de baja también el 10 de mayo de 2013 (folio 69). Finalmente, indicar que la Resolución de la SETSI en cuestión RC******/12, en la que se indicaba que la reclamación del denunciante, presentada en fecha 13 de diciembre de 2012, fue trasladada al VODAFONE, que informó “haber realizado bonificaciones al respecto así como las anulaciones de los importes pendientes de liquidar”, se consideró atendida la reclamación, a excepción lo relacionado con la velocidad de conexión (folios 19 a 21). Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros en la manera indicada (comunicación a los ficheros de solvencia ASNEF y BADEXCUG siendo la deuda incierta), sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. VI Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
18. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
19. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda incierta en el sentido descrito; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
20. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. respondiera a la situación actual de la denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ASNEF y BADEXCUG pese a existir una reclamación en curso para dirimir la certeza de la deuda imputada por los servicios de telefonía en cuestión, una deuda improcedente como así lo reconoció en el procedimiento ante la SETSI dicha entidad. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder la entidad imputada por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
21. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 44.3.
22. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata en el presente caso, o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En relación con el artículo 38 del RLOPD y el concepto de deuda incierta ya expuesto más arriba, y en sintonía con la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012, indicar que el denunciante por tanto puede interponer reclamación ante órgano habilitado para dictar resolución vinculante (entre ellos una junta arbitral o la SETSI) y poner tal hecho en conocimiento del acreedor (VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en este caso concreto) para que proceda a la exclusión cautelar del fichero de solvencia patrimonial y crédito desde el momento en que se presente la reclamación, al no resultar una deuda cierta en el sentido expuesto, o no proceder a la inclusión. Más si, como ocurre en el presente caso concreto, dicha entidad reconoce la improcedencia de la deuda. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF y BADEXCUG en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
23. c)de la citada Ley Orgánica. VIII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
24. a)El carácter continuado de la infracción.
25. b)El volumen de los tratamientos efectuados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14
26. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
27. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
28. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
29. f)El grado de intencionalidad.
30. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
31. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
32. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
33. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
34. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
35. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
36. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
37. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
38. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, en concreto, su apartado d), al reconocer los hechos la entidad imputada. No obstante, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5, y en particular, su apartado d), al regularizar la situación producida de forma diligente, procede imponer una multa de 20.000 € Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
39. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es