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PS-00267-2015

1/14 Procedimiento Nº PS/00267/2015 RESOLUCIÓN: R/02609/2015 En el procedimiento sancionador PS/00267/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades CELESTE OZORES, S.L. y GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), con fecha de 10/06/2014, escrito presentado por A.A.A. (en adelante denunciante), y con fecha de 21/10/2014 subsanación del mismo, en los que denuncia a las entidades Generali España, S.A. de Seguros y Reaseguros (en adelante GENERALI) y Celeste Ozores, S.L. (en lo sucesivo CELESTE), manifestando lo siguiente: Con fecha 31/10/2013 recibe un cargo erróneo y no autorizado de un recibo de seguro de responsabilidad civil de la compañía de seguros GENERALI en la que deja de ser cliente desde el año 2009, rescindiendo la póliza de forma verbal, derivado del cese en su actividad empresarial. Siendo el nuevo número de póliza ***PÓLIZA.1 por lo que se ha emitido unilateralmente, y sin autorización ni consentimiento, un seguro valiéndose de los datos personales contenidos en su base de datos. Que presenta reclamación ante la aseguradora y le dan respuesta en el sentido de que “hemos recibido un correo del Mediador Celeste Ozores, S.L donde nos detalla los contactos y el contenido de las conversaciones que ha mantenido con Ud. cuando, además de ofrecerle su explicación y disculpas, le anunció la devolución inmediata del importe del citado recibo, operación que se realiza el 13 de noviembre del pasado año 2013”. También, presenta reclamación ante la Dirección General de Seguros no habiéndose aportado el informe final al respecto. Asimismo, indica que el artículo 5 de la Ley 50/1980 establece que “el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones deberán ser formalizadas por escrito. El asegurador está obligado a entregar al tomador del seguro la póliza o, al menos, el documento de cobertura provisional”. Por lo que solicita la devolución de los intereses y comisiones generados con motivo del cargo erróneo así como una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la emisión de forma unilateral de una nueva póliza de responsabilidad civil, sin consentimiento ni autorización y por una flagrante vulneración de la Ley Orgánica 15/1999. Se aporta Adeudo por Domiciliaciones emitido por la entidad Novagalicia, de fecha 31/10/2013, como entidad emisora consta GENERALI, como titular del seguro figura el denunciante: nombre, apellidos, NIF y número de póliza ***PÓLIZA.1. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad CELESTE y GENERALI, 1. La compañía GENERALI ha comunicado a la Inspección de Datos, con fecha de 06/04/2015, en relación con el recibo emitido a nombre del denunciante lo siguiente:  En el Sistema de Información de Clientes de la aseguradora constan los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 siguientes datos personales del denunciante: nombre, apellidos, NIF, fecha de nacimiento, sexo, estado civil, domicilio postal y cuenta corriente.  Se aporta póliza número ***PÓLIZA.2 cuyo tomador y asegurado es el denunciante, periodo de cobertura desde el 30/10/2013 al 30/10/2014, y mediador agente de seguros CELESTE. Si bien, no consta la firma del denunciante ni aportan DNI. La póliza se encuentra anulada desde el 30/10/2013. También, aportan póliza ***PÓLIZA.3, cuyo tomador y asegurado es el denunciante de fecha de efecto del 08/11/2007 al 08/11/2008, cuyo mediador fue CELESTE.  El origen de los datos de carácter personal del denunciante que obran en poder de la compañía es consecuencia directa de la contratación de otras pólizas con GENERALI a través del mismo mediador CELESTE (encargado del tratamiento de los datos), se aporta contrato suscrito por la aseguradora y el mediador. Añaden que el mediador tiene capacidad para suscribir pólizas y directamente introduce en el Sistema de Información de la aseguradora los datos personales de sus clientes.  El denunciante presentó reclamación ante GENERALI que fue dada respuesta el 24/01/2014, cuya copia adjunta. 2. La Inspección de Datos ha solicitado a la compañía CELESTE acreditación documental del consentimiento otorgado por el denunciante para la contratación de la póliza habiendo aportado póliza número ***PÓLIZA.2, sin firmar por el denunciante y sin su DNI, y póliza número ***PÓLIZA.3, de fecha 08/11/2007, figurando en ambas como mediador CELESTE. 3. En el Registro General de Protección de Datos figura inscrito el fichero denominado “CLIENTES”, con el código ***CÓD.1, siendo responsable la compañía CELESTE y cuya finalidad es “gestión de clientes, contable, fiscal y administrativa”. Dichas circunstancias constan en la Diligencia de fecha 16/03/2015. TERCERO: Con fecha 14/05/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a CELESTE y GENERALI, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una de ellas con multa de 40.001 a 300.0000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, GENERALI y CELESTE mediante e-mails de 10 y 12/06/2015, solicitando ampliación del plazo de alegaciones, siendo ampliado mediante escritos del instructor de 11 y 12/06/2015. Las representaciones de GENERALI y CELESTE mediante escritos de 17 y 19/06/2015 formulaban las siguientes alegaciones: GENERALI señalaba la legitimidad en el tratamiento de los datos del denunciante por su parte; el incumplimiento de las obligaciones propias del agente en su condición de encargado del tratamiento; la asunción voluntaria de responsabilidad por parte del mediador y la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD. Por su parte CELESTE indicaba que reconocía voluntariamente su responsabilidad en la emisión de la póliza en discusión y la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 QUINTO: Con fecha25/06/2015 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/06029/2014. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00267/2015 presentadas por CELESTE y GENERALI y la documentación que a ellas acompañan. SEXTO: En fecha 16/09/2015, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a CELESTE y GENERALI por infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificadas como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma, con multas de 3.000 € y 10.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de GENERALI mediante escrito de fecha 02/10/2015 formulaba en síntesis las siguientes alegaciones: la legitimidad del tratamiento de los datos por la entidad; el incumplimiento del agente de sus obligaciones como encargado; la asunción de responsabilidad por parte del mediador y la aplicación del artículo 45 de la LOPD. La representación de CELESTE, transcurrido el plazo de alegaciones no había presentado escrito alguno. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 10/06/2014, tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos, escrito del afectado en el que manifiesta haber recibido un cargo erróneo y no autorizado en su cuenta bancaria relativo a un recibo de seguro de RC de la aseguradora GENERALI, de la que dejó de ser cliente en el año 2009 (folios 1 a 3). SEGUNDO. El denunciante aporta copia de su DNI nº ***DNI.1, domiciliado en (C/......1) (Pontevedra), coincidente con el que figura en el escrito de denuncia (folios 53 y 54). TERCERO. El denunciante aporta copia de adeudo por domiciliación en la cuenta titularidad del denunciante en Novagalicia conteniendo el cargo ordenado por GENERALI, con fecha 31/10/2013, recibo de la póliza nº ***PÓLIZA.1, RC General, para el periodo 30/10/2013 al 30/10/2014, por un importe de 975,73 euros (folio 7). CUARTO. El denunciante remitió el 19/11/2013 a GENERALI escrito de reclamación exponiendo los hechos acaecidos en relación con la póliza emitida sin su consentimiento, solicitando la devolución de intereses y comisiones generadas ya que como consecuencia del cargo efectuado no podía hacer frente a otros compromisos, así como indemnización de daños y perjuicios (folios 4 y 5). El Servicio de Atención al Cliente resolvía el 24/01/2014 resolvía señalando que “hemos recibido un correo de CELESTE donde nos detalla los contactos y el contenido de las conversaciones que ha mantenido con Vd. cuando, además de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 ofrecerle su explicación y disculpas, le anunció la devolución inmediata del importe del citado recibo, operación que se realiza el 13 de noviembre del pasado año 2013. Esta devolución no entraña ningún recargo o gasto bancario como ya le ha indicado el propio mediador” (folio 8 y 9). QUINTO. El denunciante presento reclamación a la DGS y FP el 28/02/2014 describiendo los hechos ocurridos y su disconformidad con la respuesta ofrecida por el Servicio de Atención al Cliente, indicando que “La realidad es que…ha tenido que ir al banco y pedir la devolución del recibo, lo que le ha ocasionado ciertos gastos bancarios, así como gastos de correo, gestiones administrativas, desplazamientos, pérdidas de tiempo…sin haber firmado ni solicitado ninguna póliza a esta Compañía” (folio 11 y 12). Asimismo, el denunciante ha aportado copia del documento devolución domiciliación, relativa al importe del recibo de la póliza emitida por GENERALI, devolución solicitada por el cliente (folio 46). En sus alegaciones al citado organismo, GENERALI señalaba en su alegación primera, que la póliza ***PÓLIZA.1 a la que se refiere el reclamante nunca tuvo efecto por falta de pago de la prima…y en su alegación segunda: “Que, atendiendo a lo anterior el recibo objeto de la presente reclamación fue devuelto inmediatamente por esta Compañía…” (folios 17 y 18). SEXTO. Consta aportada copia de las Condiciones Particulares de la póliza nº ***PÓLIZA.1, en la que figuran los datos personales del denunciante como tomador y asegurado, fecha de efectos, duración anual prorrogable, importe de la prima anual, domiciliación bancaria, etc. como mediador figura el agente de seguros exclusivo CELESTE. El documento no se encuentra firmado por el tomador (folios 20 y ss). En los ficheros informatizados de GENERALI, Recibos-Gestión de recibos, consta que la citada póliza fue anulada y el recibo correspondiente nº ***PÓLIZA.4 devuelto (folio 96 y 97). CELESTE en escrito de 09/04/2015 ha aportado captura de la impresión de pantalla acerca de la secuencia del historial del recibo, en el que figura: 29/10/2013 bancario. CELESTE (…) emite el recibo ***PÓLIZA.4

(1)con medio de cobro El recibo queda excluido de los procesos de anulación automática por el motivo: RAMO NO ANULABLE 30/10/2013 El proceso de domiciliación bancaria da el recibo por cobrado y lo envía al banco a la cuenta IBAN ES***CCC.1 13/11/2013 El banco devuelve el recibo por error domiciliación (cliente) 13/11/2013 Se sitúa provisionalmente en código 905 El nuevo recibo es ***NÚMERO.1
(1)El recibo queda excluido de los procesos de anulación automática por el motivo: RAMO NO ANULABLE 13/11/2013 CELESTE (…) anula el recibo El estado del recibo es anulado. Operación A1 (folio 139). SEPTIMO. GENERALI y CELESTE suscribieron el 26/06/2005 Anexo de adaptación al Contrato de Agencia de Seguros en Exclusiva, conteniendo cláusula de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 conformidad con lo señalado en el artículo 12 de la LOPD (folios 112 y ss). OCTAVO. CELESTE en escrito de fecha 19/06/2015, ha reconocido voluntariamente su responsabilidad en los hechos acaecidos, a los efectos de los previsto en el artículo 8 del R.D. 1398/1993 de 4 de agosto, por el que se aprueba el reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, señalado que: “En razón de lo anterior, esta parte reconoce expresamente que uno de sus empleados accedió al portal web del mediador de Generali para solicitar la emisión de un producto de seguro a favor del denunciante, si bien, a consecuencia de un error humano que no podemos explicar, formuló la solicitud de emisión de la póliza sin recabar previamente el consentimiento del tomador a la contratación del producto de seguro, sirviéndose para ello de las claves de acceso al citado portal web que todos los mediadores tienen para la solicitud directa de emisiones de pólizas de cierta naturaleza y cuantía” (folio 238 y 239). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a GENERALI y CELESTE en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negociad entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. El presupuesto factico de la infracción atribuida a GENERALI se concreta en el tratamiento de los datos del denunciante materializado en su vinculación con un contrato de seguro de responsabilidad civil profesional, póliza nº ***PÓLIZA.1, y, además, adeudando en la cuenta bancaria del denunciante recibo anual de la prima de la citada póliza, para el periodo 30/10/2013 al 30/10/2014, por un importe de 975,73 euros, sin que conste acreditado su consentimiento inequívoco. En cuanto a CELESTE ha quedado acreditado que fue quien comunicó a GENERALI, en el marco del contrato de agencia que les vinculaba, los datos del denunciante para la contratación de un seguro de responsabilidad civil profesional. CELESTE en cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho contrato estaba obligada a recabar y obtener del denunciante su consentimiento inequívoco a la citada contratación. Sin embargo, CELESTE no ha aportado documento alguno, grafico o sonoro, del que se pueda desprender que el denunciante había prestado su consentimiento a la citada contratación y, consiguientemente, al tratamiento de sus datos de carácter personal y, tampoco GENERALI ha acreditado que hubiera recabado de CELESTE que contaba con el consentimiento inequívoco del denunciante para la emisión de la póliza de seguro. Dichos tratamientos de datos vulneran el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a GENERALI y CELESTE tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. III Con carácter general, la actividad de mediación del seguro privado se encuentra regulada en la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados. En el presente caso interviene un Agente de seguros exclusivo por lo que hay que traer a colación lo establecido en el artículo 13 de la citada Ley. El artículo 13. Concepto y requisitos de los agentes de seguros exclusivos, señala que: “1. Son agentes de seguros exclusivos las personas físicas o jurídicas que, mediante la celebración de un contrato de agencia de seguros con una entidad aseguradora y la inscripción en el Registro administrativo especial de mediadores de seguros, corredores de reaseguros y de sus altos cargos, se comprometen frente a dicha entidad aseguradora a realizar la actividad de mediación de seguros definida en el artículo 2.1 de esta Ley, en los términos acordados en dicho contrato”. Además, el artículo 19. Incompatibilidades de los agentes de seguros exclusivos, establece: “1. Los agentes de seguros exclusivos no podrán ejercer como agentes de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 seguros vinculados, ni como corredores de seguros o como auxiliares externos de ellos o de otros agentes de seguros exclusivos”. El artículo 62. Condición de responsable o encargado del tratamiento. “1. A los efectos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal: a. Los agentes de seguros exclusivos y los operadores de banca-seguros exclusivos tendrán la condición de encargados del tratamiento de la entidad aseguradora con la que hubieran celebrado el correspondiente contrato de agencia, en los términos previstos en esta Ley. b. (…) c. (…) d. (…) 2. En los supuestos previstos en las letras a y b del apartado 1 anterior, en el contrato de agencia deberán hacerse constar los extremos previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y, en particular, la indicación de si el agente de seguros va a celebrar contratos mercantiles con los auxiliares externos, a los que se refiere el artículo 8 de esta Ley. Del mismo modo, en el supuesto previsto en el apartado 1.d anterior deberán incluirse en el contrato mercantil celebrado con los auxiliares externos los extremos previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Los preceptos anteriores han de ponerse en relación con el artículo 43 de la LOPD que señala: “Responsables.- 1. “ Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente ley” La Audiencia Nacional en su Sentencia de 16/10/2003 ha declarado que “se define al “responsable del tratamiento” como “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio, o cualquier otro organismo que sólo, o conjuntamente con otros, determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales, por lo que tal figura del responsable se conecta en la Ley con el poder de decisión sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. Se desprende asimismo de los repetidos apartados del art. 3, como ya se ha manifestado, la diferenciación de dos responsables en función de que el poder de decisión vaya dirigido al fichero o al propio tratamiento de datos. Así, el responsable del fichero es quien decide la creación del fichero y su aplicación, y también su finalidad, contenido y uso, es decir, quien tiene capacidad de decisión sobre la totalidad de los datos registrados en dicho fichero. El responsable del tratamiento, sin embargo, es el sujeto al que cabe imputar las decisiones sobre las concretas actividades de un determinado tratamiento de datos, esto es, sobre una aplicación específico. Se trataría de todos aquellos supuestos en los que el poder de decisión debe diferenciarse de la realización material de la actividad que integra el tratamiento” El propio reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por RD 1720/2007, de 21 de diciembre, en el apartado
  2. q)del artículo 5, señala lo siguiente: “
  3. q)Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que solo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 materialmente. Podrán ser también responsables del fichero o del tratamiento los entes sin personalidad jurídica que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados”. En el presente caso, aunque GENERALI no realice materialmente el tratamiento, es responsable de la infracción que se deriva de la actuación realizada en atención a que como responsable del fichero es quien decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, es decir, quien tiene capacidad de decisión sobre los datos registrados en su fichero. GENERALI ha tratado los datos del denunciante sin su consentimiento. La responsabilidad en la que haya podido incurrir, en su caso, el encargado del tratamiento (en este caso el agente exclusivo), no le exime del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, pues es la citada compañía aseguradora la que emitió la respectiva póliza conteniendo los datos de la denunciante y no quien media en su contratación; los datos son incorporados a su fichero y quien los trata de forma automatizada, gira los correspondientes recibos y, la que correlativamente, debe asegurarse que aquel a quien se solicitan los datos para ser tratados por ella, los presta con consentimiento inequívoco y que dicha persona que están dando el consentimiento, efectivamente es el titular de los datos personales en cuestión. En este sentido, la A.N. en sentencia de 17/05/2013, recurso 25/2010, señala “A mayor abundamiento, además, y como igualmente hemos sostenido en la Sentencia de 13 de abril de 2005 (recurso nº. 241/2003) lo que determina la Ley Orgánica 15/1999 en el art. 12.4 que invoca la parte demandante, es que en caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a una finalidad distinta a la indicada, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato "...será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente". El término "también" que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del fichero no pierde su condición de tal ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento que incumpla lo estipulado se le atribuya "también" la consideración de responsable del tratamiento”. En el presente caso, tanto CELESTE, en su condición de encargado del tratamiento, como GENERALI, son responsables de la infracción cometida, de conformidad con las definiciones legales recogidas en los artículos 3 y 43 de la LOPD. De lo que se desprende que GENERALI también está sometido al régimen sancionador de la citada norma de conformidad con el artículo 43. IV Alega la representación de GENERALI que no cabría imputarle infracción del artículo 6.1 de la LOPD puesto que en todo caso la entidad dio respuesta a la solicitud emitiendo la póliza en el entendimiento y confianza legítima de que el agente exclusivo había recabado el consentimiento del tomador previamente a solicitar la citada emisión a través del portal web de mediadores de GENERALI. La A.N. en sentencia de 05/03/2014 ha señalado en un caso similar que “Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del "consentimiento inequívoco" a que hace referencia el artículo 6.1 LOPD recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 Sentado lo anterior, se anticipa ya que resulta acreditado el tratamiento por parte de Mapfre Familiar Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. de datos personales de la denunciante sin su consentimiento, incurriendo, por ello, en la infracción tipificada en el artículo 44.3.
  4. b)LOPD, materializándose tal tratamiento en la incorporación de sus datos de carácter personal a los ficheros de la compañía, manteniéndolos en tales ficheros, asociados a una póliza de seguro de hogar, y el cobro de la prima del seguro contra la cuenta corriente de la denunciante sin su consentimiento. La entidad aseguradora, que actuó en la contratación a través de un agente exclusivo de la misma, no contaba con habilitación legal para el tratamiento de los datos de la denunciante que implicaba la contratación del seguro de hogar y el cobro de su prima, antes expresados, pues no obtuvo su consentimiento a tal fin”. Como consta en el escrito de denuncia el afectado ha manifestado que recibió un cargo erróneo en su cuenta bancaria ordenado por GENERALI, quien “ha emitido de manera unilateral y sin autorización ni consentimiento un seguro de responsabilidad civil, valiéndose de los datos personales contenidos en su base de datos”. La Audiencia Nacional ha señalado con reiteración en numerosas sentencias que la negativa del denunciante, en el sentido de no haber suscrito ningún contrato con la entidad denunciada, traslada a ésta última la carga de probar la indicada contratación, y por ende el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 21 de diciembre de 2001, que señala: “...de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D.... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Asimismo, la Audiencia Nacional en Sentencia de 01/02/2006, señaló, en cuanto a la prueba de la existencia de un consentimiento inequívoco, lo siguiente: “Es necesario tomar en consideración que lo que la Ley Orgánica 15/99 exige es que el consentimiento para el tratamiento de datos sea prestado de modo inequívoco, adjetivo que debe predicarse tanto de la forma de prestarse (que se preste de forma inequívoca y que no existan dudas sobre que el titular de los datos ha consentido en el tratamiento de los mismos) como de la acreditación de que se ha prestado (que no existan dudas de que el interesado ha consentido en la prestación de su consentimiento)”. Por tanto, correspondía a GENERALI, estar en condiciones de acreditar que había obtenido el consentimiento de la denunciante, pues, salvo aquellas excepciones establecidas en el artículo 6.2 de la LOPD, solamente el consentimiento justifica y legitima dicho tratamiento; en definitiva, le corresponde aportar la prueba de que dicho consentimiento ha sido prestado. V De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según modificación introducida por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  5. b)tipifica como infracción grave “
  6. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Infracción grave que será sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 tras la nueva redacción dada al artículo 45.2 de la LOPD. En el presente caso, tanto GENERALI como CELESTE han incurrido en la infracción descrita, ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD. Las entidades mencionadas ha tratado los datos del denunciante sin contar con su consentimiento inequívoco: CELESTE comunicando a GENERALI, en el marco del contrato de agencia que les vinculaba, los datos del denunciante para la contratación a un seguro de responsabilidad civil profesional, sin haber obtenido su consentimiento o autorización y, GENERALI, emitiéndole la póliza nº ***PÓLIZA.1 relativa al citado seguro y, además, adeudando en la cuenta bancaria del denunciante el recibo anual de la prima correspondiente, lo que supone todo ello una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, conductas que encuentran su tipificación en este artículo 44.3.
  7. b)de la citada Ley Orgánica y de las que las citadas entidades deben responder. VI El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  8. a)El carácter continuado de la infracción.
  9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  13. f)El grado de intencionalidad.
  14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. Las representaciones de CELESTE y GENERALI han solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD como consecuencia de la existencia de una cualificada disminución de la culpabilidad y antijuridicidad lo que permitiría la aplicación de una sanción de la escala inferior correspondiente a las sanciones leves y, adicionalmente, la aplicación del apartado 4 del citado artículo, al concurrir supuestos contemplados en el mismo y que permitirían aminorar la cuantía de la sanción. Hay que indicar que el artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que tanto CELESTE como GENERALI han vulnerado el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento inequívoco: GENERALI, responsable del tratamiento, por su absoluta falta de verificación de la actuación llevada a cabo por su encargada del tratamiento, incumpliendo la obligación establecida en el citado artículo 6.1 de la LOPD y materializado en la emisión de un seguro de responsabilidad civil profesional, póliza nº ***PÓLIZA.1, y, además, adeudando en su cuenta bancaria el recibo anual de la prima de la citada póliza por un importe de 975,73 euros, omitiendo con ello una diligencia mínima que le es exigible en el desarrollo de su actividad empresarial. En lo que se refiere a CELESTE, encargada del tratamiento, trasladó a GENERALI, en el marco del contrato de agencia de seguros exclusivo de 26/06/2005 que les vinculaba, los datos del denunciante para la contratación de un seguro de responsabilidad civil profesional sin haber recabado y obtenido del denunciante su consentimiento inequívoco a la citada contratación. Por tanto, en virtud del encargo del tratamiento que vinculaba a GENERALI y CELESTE, esta última debía de haber recabado el consentimiento del denunciante y supuesto contratante y GENERALI, responsable del fichero, comprobar y constatar que se contaba con su consentimiento inequívoco del titular de los datos. En cuanto a CELESTE se estima aplicable la atenuante privilegiada del artículo 45.5 al amparo de la circunstancia prevista en el apartado
  23. a)“Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”. Entre tales circunstancias hay que destacar el apartado
  24. d)ya que se trata de una pequeña sociedad con escasos recursos económicos y
  25. j)ya que es la primera vez que se presenta una denuncia contra dicha sociedad por vulneración de la LOPD. Además, hay que hacer referencia a la circunstancia contemplada en el apartado
  26. d)del artículo 45.5 de la LOPD, al haber reconocido CELESTE espontáneamente su responsabilidad en los hechos ocurridos, señalando que “esta parte reconoce expresamente que uno de sus empleados accedió al portal web del mediador de Generali para solicitar la emisión de un producto de seguro a favor del denunciante, si bien,…sin recabar previamente el consentimiento del tomador a la contratación del producto de seguro”, lo que permite establecer “la cuantía de la sanción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate". Por otra parte, en su actuación concurren otras circunstancias que determinan una menor culpabilidad no excluyente de su responsabilidad pues si bien debió haber acreditado el consentimiento inequívoco del denunciante, su menor practica y conocimiento de la normativa en materia de protección de datos que la compañía aseguradora más habituada al tráfico jurídico, el volumen de negocio de la misma considerablemente inferior al del responsable del tratamiento, además de ofrecerle sus disculpas al denunciante por lo ocurrido y anunciarle la devolución inmediata del importe de la prima. En cuanto a GENERALI, de la documentación aportada se revela la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 45.5
  27. b)“Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”, ya que la compañía aseguradora tan pronto como detectó y tuvo conocimiento de la incidencia producida actuó con razonable diligencia para corregir la situación adoptando las medidas adecuadas en pocos días, puesto que el recibo de la prima fue emitido el 29/10/2014 y se anuló el 13/11/2014, lo que también permite establecer una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Por otra parte, GENERALI ha invocado la concurrencia de criterios previstos en el artículo 45.4 LOPD a efectos de la atenuación de la sanción a imponer. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  28. h)del artículo 45.4, relativa a la ausencia de daños y perjuicios, tal alegato no puede aceptarse a la vista de los hechos considerados probados en el procedimiento, ya que como consecuencia del cargo efectuado el denunciante no pudo hacer frente a otros compromisos. Además, la Audiencia Nacional se ha pronunciado en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, rec. 429/2009, señalando que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados”. En cuanto a que la existencia de controles o procedimientos adoptados en materia de formación y protección de datos de carácter personal con carácter previo a la comisión de la infracción, circunstancia prevista en el apartado
  29. i)del artículo 45.4 de la LOPD, hay que señalar que los mismos no han sido efectivos, y todo hace indicar que no se trató de una anomalía del funcionamiento de los mismos, situación que debería mejorar con medidas adicionales para no incurrir en hechos similares a los imputados y que pudieron ser evitados. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  30. g)del artículo 45.4, la ausencia de reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza, hay que señalar que la citada circunstancia por su propia naturaleza no puede operar como atenuante, premiando la no infracción de la normativa sobre protección de datos y el cumplimiento de deberes que la ley impone, aunque sí podría ser utilizada como agravante de la conducta a enjuiciar e incrementando la sanción a imponer. No obstante, se advierten otras circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el apartado
  31. c)“la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 desempeñan las entidades denunciadas se ven obligadas a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros; el apartado
  32. d)“volumen de negocio o actividad del infractor”, toda vez que se trata de una de las grandes compañías aseguradoras del país por cuota de mercado. En cuanto a la ausencia de beneficios, la LOPD prevé en el artículo 45.4 circunstancias tanto agravantes como atenuantes de la responsabilidad, por ello, al margen de que en la conducta de la compañía aseguradora se aprecie como atenuante de su conducta la circunstancia prevista en el apartado e), la concurrencia de las circunstancias agravantes expresadas en el párrafo precedente justifican la sanción a imponer, plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, tanto favorables como adversos, se impone una sanción de 3.000 € a CELESTE y de 10.000 € a GENERALI por haber infringido ambas el artículo 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad CELESTE OZORES, S.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  33. b)de la LOPD, una multa 3.000 € (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada LOPD. SEGUNDO: IMPONER a la entidad GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  34. b)de la LOPD, una multa 10.000 € (diez mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada LOPD. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a CELESTE OZORES, S.L., GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 000 000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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