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PS-00267-2017

1/7 Procedimiento Nº: PS/00267/2017 RESOLUCIÓN R/01842/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00267/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 08/06/2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: <<HECHOS PRIMERO: Con fecha 22/12/2016, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que formula denuncia contra la entidad THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.U. (en lo sucesivo PHONE HOUSE) por el envío de tres comunicaciones comerciales, en noviembre y diciembre de 2016, mediante mensajes de texto en su teléfono móvil ***TEL.1. Añade que las citadas comunicaciones comerciales son contrarias a las estipulaciones del párrafo 2º del artículo 21.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), en la medida en que no se informa al destinatario de la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales y no se ofrece al destinatario un procedimiento sencillo y gratuito en cada una de las comunicaciones comerciales para oponerse al referido tratamiento. Con su denuncia aporta la siguiente documentación:  Imágenes del terminal con los siguientes mensajes: 17/11/2016, 5:38PM: Publi: Descubre nuestras ofertas bit.ly/BlackPhoneHouse. Del 17 al 20 de noviembre llévate un LG K4 x79EUR, ZTE Blade V7Lite x129EUR o un Huawei P9Lite x269EUR. Publi: Adelantate al Black Friday del 17 al 20 de noviembre: llévate un Wiko Roby x119EUR, BQ M5 Dual 16 GB x179EUR o un Galaxy A5 2016 X309eur. Ven y vivelo. 09/12/2016, 5:21 PM: Publi: Esta Navidad Papa Noel vendrá a Phone House, porque tenemos lo que quieres: Huawei P9 desde 0EUR y elige operador. Te lo mereces. Infórmate.  Relación de las facturas emitidas por Yoigo del nº de línea ***TEL.1, del periodo comprendido entre julio y noviembre de 2016, obtenida en el “Área de Clientes”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a la entidad PHONE HOUSE, que informó lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7  Confirman que el texto completo de los tres mensajes SMS´s enviados al denunciante coincide con el que ha aportado con su escrito de denuncia. Que el motivo por el cual en esos mensajes no consta el enlace para no recibir publicidad es por falta de espacio, aunque en todos los demás sí que se acompañe.  Que el titular de la línea ***TEL.1 realizó la primera compra en una tienda Phone House, el día 17/11/2013 y posteriormente a través de la página web, con fecha de 15/12/2014, en la que se obliga al cliente a aceptar la política de privacidad, la cual detalla: De acuerdo a la Ley Orgánica 15/1999, le informamos que sus datos pasarán a formar parte de un fichero del que es responsable The Phone House Spain S.L.U., y cuyas finalidad es el envío de información comercial sobre productos o servicios comercializados por The Phone House Spain S.L.U. Podrá ejercer sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición mediante envío de un escrito en este sentido, acompañando de copia del DNI a la siguiente dirección (…). Teléfono ***TEL.2. Se adjunta impresión de pantalla con el detalle de los datos del denunciante que constan en el Sistema de Información de clientes de la compañía.  Añaden que, con la compra de cada producto se emite una factura a nombre del denunciante en la cual consta el siguiente texto: 7. FICHEROS DE DATOS PERSONALES: TPH informa, a los efectos de la Ley Orgánica 15/1999, que los datos personales del Cliente serán incluidos en un fichero automatizado de datos de carácter personal creado y mantenido bajo la responsabilidad de The Phone House Spain, S.L.U., con la finalidad de realizar el mantenimiento y la gestión de la relación contractual con el Cliente, así como para el envío de la presente factura por correo electrónico. El Cliente podrá ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, modificación, cancelación y oposición dirigiendo escrito firmado y acompañado de fotocopia del DNI a la siguiente dirección: The Phone House, Atención al Cliente, (CL/...2), indicando en el sobre "Protección de datos”. Se adjuntan “3” facturas emitidas por la citada entidad a nombre del denunciante, de fecha 17/11/2013, 15/12/2014 y 13/10/2015, relativas a sus compras, en cuyo reverso constan las Condiciones generales de venta y la citada cláusula 7. Por otra parte, los Servicios de Inspección de la AEPD recabaron la siguiente información relativa a la entidad PHONE HOUSE: . La compañía PHONE HOUSE fue constituida en el año 1997, con capital social 50.060.101€, tamaño UE: Corporate, nº de empleados 1476 y ventas 362.047.000€. Objeto social: Comercio al por mayor de equipos electrónicos y de telecomunicaciones y sus componentes . Reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza que los hechos investigados: En el Sistema de Información de la Inspección de Datos (SIGRID) de la AEPD NO consta que se hayan resuelto procedimientos por infracciones de la entidad investigada referentes a la Ley LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 . Se incorpora a las actuaciones la información obtenida del Registro Mercantil, de la base de datos AXESOR. FUNDAMENTOS DE DERECHO Los hechos anteriormente expuestos, consistentes en el envío de comunicaciones comerciales mediante menajes de texto remitidos al teléfono móvil del denunciante sin ofrecer en los mismos un mecanismo de baja, podrían suponer la comisión por parte de la entidad THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.U. de una infracción a lo dispuesto en el artículo 21.2 de la LSSI, que establece lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Dicha infracción está tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de la citada norma, que califica como tal “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En el presente caso, la infracción del artículo 21.2 de la LSSI que se imputa a PHONE HOUSE ha de calificarse como infracción leve, considerando el número de mensajes comerciales remitidos al denunciante sin incluir un procedimiento de baja en los mismos. A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.001 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  3. a)La existencia de intencionalidad.
  4. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  5. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  6. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  7. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  8. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7
  9. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que en este supuesto actúa como agravante el criterio
  10. a)del mencionado artículo, por cuanto se ha producido una falta de diligencia por su parte al remitir el mensaje de texto sin facilitar un procedimiento para que el afectado pueda oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales como exige, “por falta de espacio”. Paralelamente, se valoran como atenuantes los criterios
  11. d)y
  12. e)recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, ante la falta de constancia tanto de que el denunciante haya sufrido perjuicios diferentes de los derivados de la comisión de la citada infracción, como que PHONE HOUSE haya obtenido beneficios o algún impacto en su volumen de facturación con motivo de la comisión de la infracción. Por lo tanto, se estima adecuado a la gravedad de los hechos analizados imponer a PHONE HOUSE una sanción de 2.500 €. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD), por la presunta infracción del artículo 21.2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  13. d)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructor a… y como Secretaria a… indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
  14. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
  15. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponde sería de 2.500 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.U. indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
  16. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
  17. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 500 Euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 2.000 Euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 500 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 2.000 Euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 1.500 Euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (2.000 Euros o 1.500 Euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00267/2017 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la LSSI, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno>>. SEGUNDO: En fecha 14/06/2017, la entidad THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 1.500 euros (mil quinientos euros), haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 23/06/2017, tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.U., de fecha 21/06/2017, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente”. De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00267/2017, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.U. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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