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PS-00268-2014

1/11 Procedimiento Nº PS/00268/2014 RESOLUCIÓN: R/02333/2014 En el procedimiento sancionador PS/00268/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por Dª A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 21 de mayo de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dª A.A.A. en el que declara lo siguiente: * Que en fecha de 5/3/2013 acudió a la tienda de TRASTOR GOLD, S.L., distribuidor de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. interesándose por la posibilidad de realizar una portabilidad desde su operador hacia esa compañía así como por un teléfono móvil concreto. * En la mencionada tienda le recabaron una serie de datos entre los que se encontraba su cuenta bancaria así como 25 euros en concepto de reserva de terminal y le dijeron que todo quedaba pendiente de recibir el terminal solicitado y que cuando éste estuviera disponible la llamarían para formalizar el contrato. * Que pasado un tiempo y dado que no recibió noticia alguna ni de TRASTOR GOLD, S.L. ni de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. Aceptó una oferta que recibió desde su operador. * En fecha de 1/7/2013 ORANGE cargó en su cuenta bancaria una factura de vencimiento 21/3/2013 por importe de 63,09 € en concepto de “otros cargos”, solicitando la devolución a su banco de dicho cargo y realizando diversas gestiones tanto ante TRASTOR GOLD, S.L. como ante FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. sin resultado alguno. * En fecha de 24/4/2013 puso dos reclamaciones ante la OMIC de L´HOSPITALET DE LLOBREGAT, recibiendo ese mismo día una nueva factura de vencimiento 21/4/2013 e importe de 242 € por “otros cargos: baja anticipada”. Se aporta en la denuncia distinta documentación en relación a los hechos denunciados SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/03996/2013. Concluyéndose la investigación con informe de la Inspección de Datos: TERCERO: Por parte del Director de la Agencia Española de Protección de Datos se Acordó iniciar procedimiento sancionador la presunta infracción del artículo 6. CUARTO: Por parte de la entidad denunciada se presentó escrito de alegaciones, acompañada de documentación, que se han valorado en la resolución de este expediente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 QUINTO: Con fecha 23/6/14 por el instructor del expediente se abrió periodo de prácticas de pruebas incorporando al expediente la denuncia interpuesta, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante FRANCE TELECOM y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03996/2013 Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por la entidad denunciada y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Por el instructor del expediente se dictó propuesta de resolución, con fecha 19/9/14, notificada a la entidad denunciada, en el sentido de que por el Director de la Agencia se sancionase a ORANGE ESPAGNE por la infracción del art. 6.1 de la LOPD. SEPTIMO: Se han presentado, en síntesis, las siguientes alegaciones ante la propuesta de resolución: * Se reiteran las alegaciones realizadas ante el acuerdo de inicio. * La contratación de servicios se realizó ante un distribuidor, y que aunque no existe un contrato firmado no puede deducirse la falta de consentimiento a los efectos de tratamiento de datos, solo la simple omisión del contrato firmado * Que el hecho de que la denunciante, después de haber realizado una serie de actos que claramente conllevan el reconocimiento de una contratación y autorización para el tratamiento de datos personales pretendas negar la eficacia de sus propios actos conlleva una actuación que conculca la doctrina de los actos propios que concluye que nadie puede ir contra sus propios actos. * Ausencia de culpabilidad de Orange basada en lo siguiente: -- No contrató directamente los servicios con la denunciante, sino que dicha contratación se realizó por un tercero. -- la denunciante contrató verbalmente los servicios y prestó autorización para el tratamiento de sus datos personales a través de un tercero, prueba de ello son los actos propios realizados por ella. -- Orange actuó de buena fe en el convencimiento de que existía una contratación. -- Una vez que se tuvo conocimiento de la incidencia planteada procedió de forma inmediata a cancelar y anular las facturas emitidas. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por Dª A.A.A. en el que declara lo siguiente: * Que en fecha de 5/3/2013 acudió a la tienda de TRASTOR GOLD, S.L., distribuidor de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. interesándose por la posibilidad de realizar una portabilidad desde su operador hacia esa compañía así como por un teléfono móvil concreto. * En la mencionada tienda le recabaron una serie de datos entre los que se encontraba su cuenta bancaria así como 25 euros en concepto de reserva de terminal y le dijeron que todo quedaba pendiente de recibir el terminal solicitado y que cuando éste estuviera C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 disponible la llamarían para formalizar el contrato. * Que pasado un tiempo y dado que no recibió noticia alguna ni de TRASTOR GOLD, S.L. ni de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. Aceptó una oferta que recibió desde su operador. * En fecha de 1/472013 ORANGE cargó en su cuenta bancaria una factura de vencimiento 21/3/2013 por importe de 63,09 € en concepto de “otros cargos”, solicitando la devolución a su banco de dicho cargo y realizando diversas gestiones tanto ante TRASTOR GOLD, S.L. como ante FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. sin resultado alguno. * En fecha de 24/4/2013 puso dos reclamaciones ante la OMIC de L´HOSPITALET DE LLOBREGAT, recibiendo ese mismo día una nueva factura de vencimiento 21/4/2013 e importe de 242 € por “otros cargos: baja anticipada”. 2º Se aporta la siguiente documentación en relación a los hechos denunciados: * Fotocopia de su DNI. * Copia de diversos coreos electrónicos intercambiados con TRASTOR GOLD, S.L. reclamando que la han dado de alta sin su consentimiento. * Copia de la reclamación ante la OMIC. * Copia de diversos coreos electrónicos intercambiados con FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. reclamando que la han dado de alta sin su consentimiento. * Copia de la factura de fecha 21/3/2013 por importe de 63,09 € sin consumo. * Copia de la factura de fecha 21/4/2013 por importe de 242,00 € sin consumo. * Copia del Contrato cliente particulares telefonía móvil y de la solicitud de portabilidad, ambos a nombre de A.A.A. sin que conste la firmar de ella en ninguno de los documentos. 3º Consta en ORANGE la siguiente información en relación con la denunciante: * Que en fecha de 13/3/2013 se dio de alta una línea a nombre de A.A.A., relativa al número de teléfono ***TEL.1, línea que fue dada de alta desde el distribuidor TRASTOR GOLD, S.L. tras una portabilidad. La línea fue dada de baja en fecha de 15/3/2013. * Durante el periodo que estuvo de alta se emitieron dos facturas de fechas 16/3/2013 y 16/4/2013 por importes de 63,09 € y 242,00 € respectivamente, ambas sin consumo. Resultando ambas facturas devueltas y posteriormente anuladas de forma que no existe deuda asociada a la citada línea. * FRANCE TELECOM, ESPAÑA, S.A. señala que no dispone de copia del contrato relativo a la mencionada línea. FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/03996/20132, y al apreciarse indicios susceptibles de motivar la imputación de una infracción, en base a que se reclamó a la denunciante una deuda relativa a un servicio de telefonía que declara no haber contratado, y al no haberse remitido por parte de la operadora documentación relativa a la presunta contratación.; por el Director de la Agencia se dictó acuerdo de inicio de procedimiento sancionador por la presunta infracción del art 6 de la LOPD. En el escrito de alegaciones al Acuerdo de Inicio por parte de la entidad denunciada se realizaron las siguientes alegaciones, en síntesis: - Incompetencia de la Agencia - Que fue la denunciante que facilitó al distribuidor los datos para la activación de la línea y el tratamiento de sus datos - Que Orange se limitó a cursar el alta de los referidos servicios conforme a la solicitud que le fue realizada por el distribuidor. Al no existir precepto alguno que imponga a Orange una responsabilidad objetiva por los actos de sus agentes, y al no constar ni la participación ni culpabilidad de esta, debe concluirse la exoneración de la culpabilidad de la entidad. - Que una vez advertida la incidencia se procedió de manera inmediata a cancelar el aprovisionamiento y anular las facturas emitidas - Subsidiariamente, aplicación del art. 45.5 de la LOPD III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos de la denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 IV Se alega en primer lugar la incompetencia de la Agencia ya que la determinación de la existencia de la deuda o facturación indebida constituyen cuestiones de naturaleza civil sustraídas a su competencia. Dicha alegación no puede estimarse en base a la interpretación ya reiterada en diversas Sentencias de la Audiencia nacional, entre todas la SAN 0000534/2011 de 31/01/163 que manifiesta que “ Efectivamente, corresponde a la AEPD, ex artículo 37.
  4. a)LOPD, velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación, así como ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos en el Título VII de la citada Ley (artículo 37.g). Tiene por tanto competencia para la represión de conductas que afectan al ámbito de protección de datos, entre las que se encuentran las vulneraciones de los principios del consentimiento y calidad de datos apreciados por la resolución administrativa impugnada y establecidos en los artículos 6.1 y 4.3 LOPD . Y si dichos principios exigen que los datos de una persona tratados por un tercero, se realicen con su consentimiento y sean veraces y exactos, la AEPD, a los solos efectos de determinar si se ha producido o no la vulneración de los citados principios, puede realizar una valoración sobre si el consentimiento para el tratamiento de los datos del afectado en relación con unos determinados servicios, cuenta o no con la cobertura de la contratación de dichos servicios y sobre la exactitud y veracidad de un determinado dato, como puede ser la existencia de una deuda informada a un fichero de solvencia patrimonial. Por tanto, al tener la AEPD competencia para determinar si se han cumplido o no los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para el tratamiento de los datos personales de la persona afectada, no puede acogerse la tesis que sostiene la parte recurrente en su escrito de demanda.” V Se imputa a ORANGE ESPAGNE SAU, la comisión de la infracción del art. 44.3.
  5. b)de la LOPD que establece como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo “. El art. 6 de la LOPD establece en su apartado primero que “el tratamiento de datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. A continuación, dicho precepto en su apartado segundo establece aquellos supuestos en los que no será preciso dicho consentimiento, entre los que se encuentra el supuesto en que los datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial. El art. 3
  6. h)de la LOPD define el “consentimiento del interesado” como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”: El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 y concluyentes que revelen su existencia. Ahora bien, tal y como ha manifestado la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso administrativo, entre otras, en Sentencia de 28/02/2007 -recurso n°.236/2005-, el consentimiento ha de ser necesariamente “inequívoco”. De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del “consentimiento inequívoco”, a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (Sentencia de la AN de 8/11/2012 -recurso n°. 789/2010-). Se manifiesta por ORANGE que la denunciante, hizo una serie de actos que claramente conllevan el reconocimiento de una contratación y autorización para el tratamiento subsiguiente de sus datos personales, Por lo que debe deducirse existe una actuación que conculca la doctrina de los actos propios que concluye que nadie puede ir contra sus propios actos. Sin embargo para la aplicación de dicho principio se requiere que los actos que aspiren a ser calificados como propios deben ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer sin ningún género de dudas una determinada situación jurídica afectante a su autor y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción. Ahora bien la denunciante ha manifestado que entró en la tienda de Trastorgold para informarse de una portabilidad, y que si bien dio sus datos bancarios y una cantidad para hacer una reserva de un terminal, quedaba todo a la espera de una posterior llamada para hacer la gestión (en su caso) del contrato de la línea. Paralelamente la compañía de la denunciante la hizo una contraoferta que la interesada aceptó. El artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13/04, sobre condiciones generales de contratación, establece que “… será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma”. El artículo 5 del Real Decreto 1906/99 (que desarrolla el artículo precitado), respecto a la atribución de la carga de la prueba dispone: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y al momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...”. Abundando en este sentido, procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. ... (Nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, debía acreditar el consentimiento de los afectados para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido Así las cosas, puesto que ORANGE trató automatizadamente los datos relativos a la denunciante, le corresponde a ella acreditar que dicho tratamiento se realizó con consentimiento de la denunciante, cuestión que no ha probado. Respecto del tiempo de dicho tratamiento, en la entidad denunciada consta una incidencia abierta el día 24/4/13 en la que se manifiesta que “hay una reclamación de un cobro por baja anticipada el cual no es procedente dado que la clienta nunca ha tenido consumo de línea con Orange, viene de una portabilidad que se debería de haber cancelado por cancelación aceptada dado que la clienta aceptó la contraoferta del operador donante” Se manifiesta por ORANGE que los contratos y los datos eran formalizados y recabados directamente por TRASTOR GOLD sin intervención alguna de la entidad denunciada debiéndose concluirse la exoneración de la responsabilidad de ORANGE ya que no existe precepto que imponga una responsabilidad objetiva por los actos de los agentes al no constar ni la participación ni la culpabilidad de esta. Sin embargo no es inferible la no responsabilidad de ORANGE por el hecho de que la presunta contratación de la línea se realizó a través de un distribuidor autorizado, independientemente que tuviera que haber verificado la identidad del contratante mediante el cotejo de su DNI. En este sentido se ha expresado la Audiencia Nacional en diversas ocasiones en relación a asuntos sustancialmente idénticos, así en las sentencias correspondientes al recurso 691/2009 y 657/2008, en los que se ha sancionado por infracción del principio de consentimiento en relación a contrataciones de suministro realizado por medio de empresas comercializadoras. Se razona en esas Sentencias que: “la responsabilidad en que, en su caso, haya podido incurrir dicho distribuidor o agente comercial al facilitar a XX XX datos de los denunciantes, sin su consentimiento, no le eximen del cumplimiento de la normativa de protección de datos personales, ya que es ella con quien el interesado firma el contrato de abono, quien incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y la que en correlación, debe asegurarse que aquel a quien solita los datos para contratar (aunque la recogida de datos se haga a través de terceros)” VI En este caso, en los ficheros de ORANGE la línea ***TEL.1 figuró asociada a la denunciante, (activada por una portabilidad realizada con fecha 13/3/13). Sin embargo no consta que el tratamiento de los datos de carácter personal de la misma se realizara C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 con su consentimiento, El artículo 44.3.
  7. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Correspondiendo a ORANGE la carga de la prueba del consentimiento del titular de los datos sometidos a tratamiento. Este es el criterio que de forma constante ha mantenido la Audiencia Nacional. Muy significativa es la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de diciembre de 2001, en la que el Tribunal expuso lo siguiente: “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D….(nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En la misma línea cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se indica: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) A quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. Por consiguiente se deduce que existen en este caso indicios suficientes para concluir que ORANGE, a través de sus agentes, ha realizado un contrato, sin controlar ni realizar un trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar. En definitiva, es necesario que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente ha prestado su consentimiento al contrato del servicio y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. En el caso que nos ocupa han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
  8. b)de la citada Ley Orgánica. VII C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  9. a)El carácter continuado de la infracción.
  10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  14. f)El grado de intencionalidad.
  15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  24. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. Ahora bien, como se ha acreditado a lo largo del procedimiento existen una serie de circunstancias que modulan la responsabilidad de la entidad denunciada: y que permiten la aplicación de dos supuestos concretos de los contemplados en el artículo 45.5 y que son los siguientes: “
  25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.” Consta que la línea ***TEL.1 se dio de alta con fecha 13/03/13 y que se emitieron dos facturas de fechas 16/3/13 y 16/4/13 por importes de 63,09 € y 242,00 € respectivamente, ambas sin consumo, que fueron devueltas y posteriormente anuladas. Consta un primero contacto con la denunciante con fecha 24/4/13, sin que conste facturación posterior a esa fecha ni inclusión en ficheros de solvencia; y se remite contestación, a la OMIC de Hospitalet, con fecha 10/9/13 manifestando que se ha procedido a anular las facturas que estaban pendientes de abono. Por tanto las anteriores circunstancias permiten que según lo establecido en el citado art. 45.5 pueda aplicarse la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, En conclusión, al haber evitado ORANGE ESPAGNE todo tratamiento de los datos personales de la persona denunciante después de su reclamación procede imponer una sanción de 20.000 por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U. y a Dª A.A.A. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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