PS-00269-2017

1/7 Procedimiento Nº PS/00269/2017 RESOLUCIÓN: R/03012/2017 En el procedimiento sancionador PS/00269/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL), vista la denuncia presentada por Dña. B.B.B., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 13 de febrero de 2017 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de Dña. B.B.B. (en lo sucesivo la denunciante) en el que denuncia que ha sido incluida en el fichero ASNEF, siendo el responsable de dicha inclusión JAZZTEL, debido a un error y que proceden a subsanar el mismo. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL), teniendo conocimiento de que:

1. a)Que con motivo de la entrada del requerimiento ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL) ha podido comprobar que no consta registro en los Sistemas de datos asociados a Dña. B.B.B. con C.C.C..
2. b)Por otra parte han podido comprobar que el citado NIF asociado a la interesada constaba vinculado y ha sido utilizado por un tercero de mala fe, a fin de proceder a la activación en fecha 28/05/2015 de las líneas F.F.F..y F.F.F..
3. c)Con fecha 25/01/2017 dicha líneas fueron catalogadas como fraude por el Grupo de Análisis y Riesgos de Orange, procediendo de inmediato a cancelar los datos de la reclamante del fichero de solvencia patrimonial.
4. e)En relación con la solicitud de esta Agencia, Equifax aporta con fecha 5 de mayo de 2017, fecha de alta y baja en el fichero Asnef de la denunciante, siendo respectivamente 1/09/2016 y 27/01/2017. Asimismo Equifax certifica que a fecha 18 de abril de 2017 no aparecen registrados datos informados por la entidad JAZZTEL en el fichero ASNEF, a nombre de Dña. B.B.B. con DNI número C.C.C.. TERCERO: Con fecha 24 de julio de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL), por la presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD). El artículo 6.1 señala que: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
5. b)de dicha norma, que considera como tal: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. El artículo 4.3 de la LOPD, que señala que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”, tipificada como grave en el artículo 44.3c) de la citada Ley, que considera como tal: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL), mediante escrito del 7 de septiembre de este año, formuló alegaciones, aportando la grabación de la verificación de la portabilidad de los números F.F.F. y G.G.G. desde el operador ORANGE a JAZZTEL el día 18 de mayo de 2015, a nombre de D. D.D.D., y señala que se realizó de conformidad con los requisitos establecidos en la Circular 1/2009, de 16 de abril de 2009, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en la contratación de servicios mayoristas regulados de comunicaciones fijas, así como en las solicitudes de conservación de numeración, modificada posteriormente por la Circular 1/2012 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, mediante Resolución de 16 de marzo de 2012, por lo que dicha entidad considera que se acredita el consentimiento para la contratación e inexistencia de infracción alguna de la LOPD. QUINTO: Con fecha 11 de septiembre de 2017, se inició el período de práctica de pruebas y se acordaba dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Dña. B.B.B. y su documentación, los documentos obtenidos en las actuaciones previas de inspección, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por ORANGE con sus documentos adjuntos. SEXTO: En fecha 13 de octubre de 2017, se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se proceda a ordenar el ARCHIVO de la denuncia formulada contra la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL), al no quedar acreditada la comisión de infracción administrativa alguna en el marco de la LOPD. SÉPTIMO: Dicha propuesta de resolución fue notificada a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL) en fecha 16 de octubre de 2017, concediéndose el plazo de diez días para formular alegaciones, las cuales no fueron presentadas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que en fecha 13 de febrero de 2017 Dña. B.B.B. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que ha sido incluida en el fichero ASNEF., siendo el responsable de dicha inclusión JAZZTEL, debido a un error y que proceden a subsanar el mismo (folio 1). SEGUNDO: ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL), reconoce que ha habido un error por suplantación de identidad, que se activaron las líneas F.F.F. y G.G.G. a nombre de D. D.D.D., en el que facilita el número de NIF C.C.C., que corresponde a Dña. B.B.B. con fecha 28 de mayo de 2015 y se corrigió por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL) el 25 de enero de 2017 (1 año y 8 meses indebidos) (documento 6). TERCERO: Consta que fue dado de alta el identificador C.C.C., con el nombre de D.D.D., y con el domicilio calle (C/...1) en ASNEF por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL), el 1 de septiembre de 2016 y dado de baja el 27 de enero de 2017(folio 3). CUARTO: ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL), aporta la grabación de la verificación de la portabilidad de los números F.F.F. y G.G.G. desde el operador ORANGE a JAZZTEL el día 18 de mayo de 2015, a nombre de D. D.D.D., y DNI C.C.C., que corresponde a la denunciante (folio 6). QUINTO: Consta en esta Agencia que con fecha 8 de febrero de 2016 se produjo la fusión por absorción de Jazz Telecom S.A. por Orange. SEXTO: No consta reclamación previa ante la denunciada. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
6. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12 de la LOPD, que integran el Título II de la citada Ley Orgánica, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La LOPD se refiere en su artículo 6 al principio del consentimiento en el tratamiento de los datos de carácter personal y dispone bajo la rúbrica “Consentimiento del afectado”: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento;...”. El artículo 4 de la LOPD se ocupa de la “Calidad de los datos” y establece en el apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en su apartado 4: “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la LOPD se ocupa (capítulo I del Título IV) de los “Ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito” y dispone en el artículo 38, bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos”: “ 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
7. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (….) . El artículo 38 apartado 3 añade que “El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. A su vez, el artículo 43.1 del RLOPD (“Responsabilidad”) dispone: “El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. El artículo 44.3.
8. b)de la LOPD tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 El artículo 44.3.
9. c)de la LOPD tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. II La Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público dispone en su artículo 28 bajo la rúbrica Responsabilidad: “1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa.” La disposición transcrita sigue el criterio vigente en nuestro ordenamiento jurídico conforme al cual es imprescindible la exigencia de culpabilidad para que nazca responsabilidad sancionadora lo que impide imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. La exigencia de responsabilidad sancionadora presupone la existencia de la conducta antijurídica descrita en el tipo sancionador y del elemento subjetivo de la infracción. La presencia de este elemento como condición para que nazca la responsabilidad sancionadora ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional, entre otras, en STC 76/1999, en la que afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible para imponerlas. En el asunto que nos ocupa ha quedado acreditado que JAZZTEL (ahora ORANGE) trató los datos personales de la denunciante en la legítima creencia de que la persona que los facilitó como propios, con ocasión de solicitar la portabilidad de la línea telefónica, era su verdadero titular. La operadora ha acreditado a través del documento sonoro que ha remitido a esta Agencia que obró con la diligencia que las circunstancias del caso exigía, pues los datos personales objeto de tratamiento fueron recabados en fecha 18/05/2015 con ocasión de la portabilidad solicitada a JAZZTEL, y se cumplieron las previsiones de la Circular 1/2009 de la CMT relativa al consentimiento verbal con verificación por terceros. La norma citada habilitó la posibilidad de que el consentimiento a la portabilidad se prestara no sólo por escrito sino también verbalmente con la presencia de un tercero independiente que de forma objetiva verificara la existencia de tal consentimiento con las condiciones requeridas por la propia Circular. En el presente caso el tercero verificador independiente es la empresa QUALYTEL y el CD aportado por ORANGE recoge la grabación de la conversación mantenida entre el cliente y la empresa verificadora en la que se constata que aquél C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 facilitó como suyo el DNI de la denunciante. Así pues, ORANGE/JAZZTEL trató los datos personales de la denunciante en el marco del negocio jurídico de portabilidad al que una tercera persona -que suplantó la identidad de la denunciante y facilitó como propios sus datos personales- otorgó el consentimiento; cumplió las normas que regulan el consentimiento verbal a las portabilidades con verificación por terceros y conservó la prueba del consentimiento recabado a disposición de la Agencia Española de Protección de Datos. Posteriormente incluyó los datos personales de la denunciante, vinculados a una deuda a la que era ajena, en un fichero de solvencia patrimonial conservando a disposición de la AEPD la documentación acreditativa a la que se refiere el artículo 38.3 del RLOPD. Todo ello conduce a concluir que ORANGE desplegó la diligencia que las circunstancias del caso exigían de modo que ninguna responsabilidad administrativa genera su conducta. A propósito de la ausencia de culpabilidad podemos traer a colación la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29/04/2010 en la que el Tribunal, en un supuesto análogo al que nos ocupa, manifestó lo siguiente (Fundamento de Derecho SEXTO): “Es cierto que el denunciante no ha dado su consentimiento para el tratamiento de sus datos de carácter personal por parte de (...), pero no lo es menos que nos hallamos ante un supuesto de uso fraudulento de su identidad por parte de un tercero (…) que se hizo pasar por D. Teodulfo (…) por lo que nada hacía sospechar que dicha persona no era quien aparentaba ser. Así, al igual que razonamos en nuestra sentencia de fecha 29 de octubre de 2009, a la vista de las especiales circunstancias concurrentes en el caso de autos, no cabe apreciar culpabilidad alguna (ni siquiera a título de culpa o falta de diligencia) en la actuación de la entidad recurrente, que actuó en la creencia de que la persona con la que contrataba era quien decía ser y se identificaba como tal con una documentación en apariencia auténtica y a ella correspondiente, por lo que estaba legitimada para el tratamiento de sus datos de carácter personal”. La misma Sentencia afirma también que “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato”. (El subrayado es de la AEPD) A la luz de las reflexiones expuestas procede acordar el archivo de las presentes actuaciones seguidas contra ORANGE ante la ausencia en los hechos analizados del elemento subjetivo de la culpabilidad. Por más que la conducta examinada pudiera suponer un tratamiento de datos sin consentimiento del titular o una vulneración del principio de calidad de los datos (lo que constituiría a priori una infracción del artículo 6.1 de la LOPD tipificada en el artículo 44.3.b y/o una infracción del artículo 4.3 LOPD en relación con el artículo 38.1.a del RLOPD) tal conducta no es merecedora de reproche o sanción administrativa con arreglo a la LOPD, pues como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional (por todas STC 76/1999) es esencial la presencia del elemento subjetivo de la infracción para exigir responsabilidad en el marco del Derecho Administrativo sancionador. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el procedimiento sancionador PS/00269/2017 abierto a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL), por por la presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD). SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL). De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es