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PS-00270-2013

1/13 Procedimiento Nº PS/00270/2013 RESOLUCIÓN: R/02636/2013 En el procedimiento sancionador PS/00270/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), con fecha de 26/06/2012, escrito presentado por D. A.A.A. (en lo sucesivo denunciante), en el que denuncia a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo VODAFONE) manifestando que estando pendiente de resolución la reclamación en la Junta Arbitral, por disconformidad de facturas y servicios e incumplimiento de contrato, le han requerido el pago e incluido en ficheros de morosos. Se adjunta con el escrito de denuncia, entre otros, la siguiente documentación: - Requerimientos de pago emitidos por Credit & Risk Solutions, S.L. y Oriola Abogados Asociados, S.L., con fecha de 16 de junio de 2011 y 27 de enero de 2012 respectivamente. - Notificación de inclusión de los datos del denunciante por la entidad informante VODAFONE en los ficheros denominados BADEXCUG desde 31/07/2011 por 325,07 € y en ASNEF (dos incidencias), desde 12/01/2012 e importes 307,82€ y 325,07€. - Laudo Arbitral de la Junta Arbitral Regional de Consumo de Comunidad de Madrid, de fecha 20/02/2012, siendo el reclamante el denunciante y el reclamado VODAFONE, en el que se considera lo siguiente: Escrito de VODAFONE de fecha 11/10/2011, de alegaciones en el procedimiento (…). Se determina la anulación de los importes 307,82€ y 325,07€, de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2, (…). La empresa reclamada debe realizar cuantas gestiones sean necesarias para la exclusión de los datos del reclamante de ficheros de responsabilidad patrimonial. Los terminales entregados al denunciante pueden ser retirados por la empresa reclamada. El Colegio Arbitral quiere hacer recomendación expresa a VODAFONE para que se abstenga de realizar gestiones de cobro mientras el procedimiento arbitral se encuentre pendiente de resolución. El Laudo Arbitral se le comunica al denunciante con fecha de registro de salida el 2 de abril de

  1. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 - Escrito de VODAFONE dirigido al denunciante, con fecha de 11/04/2012, en el que le comunican el abono en la cuenta de la operadora de 325,07€ y 307,82€ correspondientes a los servicios de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.
  2. En cuanto a la recogida de los terminales la operadora no reclamará los mismos al cliente. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EQUIFAX IBERICA, S.L., VODAFONE ESPAÑA, S.A., y de acuerdo con el Informe de actuaciones previas de Inspección, se tuvo conocimiento de: 1 2 EQUIFAX IBERICA, S.L con fecha 29/10/2012 respecto de la inclusión de los datos del denunciante en el fichero ASNEF: señala que “El NIF del denunciante ***DNI.1, no se encuentra incluido. Sin embargo, han sido dadas de baja dos incidencias asociadas al denunciante, que fueron dadas de alta el día 12/01/2012 y de baja el día 24/04/2012, por importe de 307,82€ y 325,07€ respectivamente, según figura en el documento nº
  3. Con respecto a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.: “La compañía ha comunicado a la Inspección de Datos, con fecha de 13/11/2012, en relación con la inclusión de los datos del denunciante en ficheros de solvencia lo siguiente: Los datos del denunciante fueron incluidos en el fichero de solvencia ASNEF por acumulación de dos deudas por valor de 325,07€ y 307,87€ cada una de ellas derivadas de sendos incumplimientos de compromisos de permanencia por parte del denunciante. Mediante Laudo de fecha 20/02/2012, posterior a la inclusión, la Junta Arbitral admitió la petición del denunciante debiendo VODAFONE cancelar la deuda, algo que hizo mediante notas de abono por las cantidades debidas, por lo que no constan facturas pendientes. Tras efectuar los abonos, se procedió a excluir los datos del denunciante del fichero de solvencia en abril de 2012 donde no se encuentran desde entonces.” TERCERO: Con fecha 29/05/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A. por una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.c), de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 20/06/2013 la denunciada alega: 1) Aparte de las dos deudas por incumplimientos de compromisos de permanencia, en paralelo reclamó a la Junta Arbitral en relación con dichas cantidades, recibiéndose el primer escrito de la Junta Arbitral en el mes de octubre de 2011, dando respuesta el 11/10/2011, en el sentido de que procedían las cantidades, continuando con la gestión del cobro e incluyendo los datos en fichero de solvencia el 14/01/
  4. Indica que el Laudo porta fecha de salida de 2/04/2012, y se ejecutó el 11 del mismo mes, y cancelando luego los datos de los ficheros. 2) Solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, pues fue el impago lo que ocasionó los hechos. Se regularizó la situación de manera diligente tan pronto como se tuvo constancia del Laudo, que fue remitido con fecha de salida del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 Organismo de 2/04/
  5. Solicita además la aplicación del artículo 45.4 de la LOPD pues la infracción solo afectan a un cliente, y no se han causado perjuicios. QUINTO: Con fecha 18/09/2013, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se incorporaran la procedente de actuaciones previas, añadiendo: “
  6. Se solicita a JUNTA ARBITRAL REGIONAL DE CONSUMO de la Consejería de Economía y Hacienda de la COMUNIDAD DE MADRID (Instituto Regional de Arbitraje y Consumo, en relación con el Laudo cuya copia se manda (folios 5 y 6), su expte ************/2011 reclamante A.A.A. contra VODAFONE que nos aporte la siguiente información: Primera fecha que se traslada la reclamación a la reclamada, VODAFONE, y primera fecha en que esta efectúa alegaciones. Aporten si disponen de acreditación de los envíos en que se trasladaba la documentación mediante copia acuse de recibo. Con fecha 15/10/2013, tuvo entrada la respuesta: Aporta copia de la solicitud de arbitraje firmada por el denunciante el 19/07/2011, cuya descripción de los hechos coincide con la explicitada en la resolución del laudo aportada por el denunciante junto a su denuncia. Manifiesta la Junta que la solicitud de arbitraje presentada se trasladó a VODAFONE el 8/09/2011 en procedimiento 05 ARBC 04895.0/2011, por correo electrónico usando buzones específicos que ambas partes tienen acordado. Aportan copia de un correo de dicha fecha con datos adjuntos y le comunican que se ha admitido a trámite contra VODAFONE la solicitud de arbitraje del denunciante. Manifiesta la Junta Arbitral que el 11/10/2011 VODAFONE acusó el recibo y envió la contestación que se registró de entrada en la Junta Arbitral el 13/10/
  7. Aportan copia de la respuesta de VODAFONE expte. ***EXPTE.1 del servicio ***TEL.2 y ***TEL.1 que indicaba: “Después de hacer las comprobaciones no corresponde el abono de las cantidades cobradas por baja anticipada de los servicios ya que la incidencia de facturación ya se encontraban solucionada y se habían hecho los abonos de las cantidades reclamadas. Tras la baja anticipada de los servicios tiene una deuda con VODAFONE a 11/10/2011 que asciende a 325,07 € impuestos indirectos incluidos en la cuenta asociada a la línea acabada en 95, y de 307,87 € en la asociada a la línea acabada en
  8. “ 2) Indicar asimismo otras fechas en que la reclamada hubiera efectuado alegaciones en el curso de dicho procedimiento.” Manifiestan que no constan otras alegaciones del reclamado hasta el 11/04/2012 donde por escrito indican que se ha cumplido el laudo, que coincide con el aportado por el denunciante junto a su denuncia. SEXTO: Con fecha 21/10/2013 se formuló propuesta de resolución, con el siguiente literal: “Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 a VODAFONE ESPAÑA, S.A. con multa de 50.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.2), y 45.4) de la citada Ley Orgánica.” SÉPTIMO: Con fecha 12/11/2013, la denunciada reitera lo manifestado e incide en la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD ya que tras recibir el laudo con fecha de salida del Organismo el 2/04/2012, el 11/04/2012, se inició su cumplimiento, gestionándose la salida de los datos del fichero de solvencia. Para la aplicación del artículo 45.4 de la LOPD al ejecutar el laudo arbitral de manera diligente. HECHOS PROBADOS 1) El denunciante disponía de dos líneas de telefonía móvil contratadas con VODAFONE, números ***TEL.1 y ***TEL.2, desde 21/12/2010, según se deduce del Laudo Arbitral. Al entender el denunciante que se le comenzó a facturar de modo diferente al contratado, cambio de Compañía (75,82) e inició reclamaciones contra VODAFONE. 2) Los datos del denunciante han sido incluidos en el fichero de solvencia BADEXCUG desde 31/07/2011,

(9)a instancia de VODAFONE por el impago de 325,07 €, y en el fichero ASNEF de 12/01/2012 a 24/04/2012. (8,32, 40). También por el impago de 307,82 € en el fichero ASNEF desde 12/01/2012 a 24/04/2012 (7, 31,37). En todos los casos, según el denunciante sin que la presunta deuda sea cierta, al estar impugnado ante la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad de Madrid el origen de los importes, desde 19/07/2011 (73,81 a 83) según se desprende de copia de la reclamación enviada por la Junta Regional de Consumo de la CCAA de Madrid y del laudo notificado al denunciante. (4-5, 7 a 9, 75-76,78). 3) De la lectura del Laudo de 20/02/2012, y de la respuesta de la Junta Arbitral se acredita que VODAFONE presentó alegaciones en el curso del mismo el 11/10/2011 (5, 73, 78). Antes de estas alegaciones, se le trasladó el 8/09/2011 por la Junta Arbitral, por correo electrónico, en archivo adjunto la solicitud de arbitraje (77, 73). El Laudo de fecha 20/02/2012 señala que no procede la reclamación de VODAFONE de los importes de 307,87 € y 325,07 €, de las dos líneas de telefonía móvil, sino su anulación. El Laudo otorga un plazo de cumplimiento de 30 días (6.75-76). 4) Se acredita pues que mientras estaba pendiente de resolución del citado arbitraje, y en el plazo legal para resolverse, VODAFONE ha dado de alta los datos del denunciante en los ficheros de solvencia, antes de finalizar dicho plazo, y pese a conocer que se estaba tramitando la reclamación por el organismo competente sobre las cuantías que aparecen en dichos ficheros. VODAFONE tuvo conocimiento de la solicitud de arbitraje del denunciante desde 8/09/2011 (73, 77), efectuando alegaciones el 11/10/2011 (73, 78, 60), y antes de resolverse, el 12/01/2012, cedió los datos a los ficheros ASNEF por las deudas que se discutían, manteniendo los datos hasta que recibe el laudo y lo ejecuta. 5) El denunciante recibió requerimientos previos de pago por cuenta de VODAFONE el 16/06/2011: por 325,07 y 307,82 €, y 27/01/2012: por 325,07 (fecha esta última en que estaba pendiente la solicitud de laudo del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 denunciante y la denunciada lo sabía), según se deriva de la documentación que con su denuncia aporta (1, 5 a 12). 6) Mediante carta de 11/04/2012, VODAFONE se dirigió al denunciante en cumplimiento del Laudo declarando que se abonaban en las cuentas cliente VODAFONE 325,07 € de la deuda de la línea ***TEL.1 y 307,82 € de la línea ***TEL.2 (13 a 15, 80). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4 de la LOPD señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia como “ASNEF” y “BADEXCUG” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, VODAFONE trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos relativos a la denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
  3. c)citado, en base a una relación que no se discute. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito, en este caso tres comunicados, y en dos de ellos se acredita que los realizó cuando conocía que se estaba tramitando el arbitraje. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia. Estos ficheros de solvencia se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal. VODAFONE es responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. Conforme a lo expuesto, la denunciada no se ha limitado a transmitir la información a los responsables de los ficheros sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados a ficheros comunes, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). En tal sentido, la denunciada es la responsable de los hechos consistentes en comunicar los datos del denunciante a estos ficheros de solvencia cuando se estaba discutiendo las deudas imputadas al denunciante por la denunciada. III El Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, (RLOPD) vigente desde el 19/04/208, dispone: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  4. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.” En el presente caso, se ha comprobado que VODAFONE comunicó al fichero ASNEF dos altas con unos datos, los del denunciante, sin que fueran exactos, pues la deuda no se considera tal, habida cuenta de que existía una reclamación sobre tales cuantías de la que la denunciada era conocedora. Tenía pleno conocimiento y envió pese a ello los datos al fichero de solvencia. Se concreta que con motivo de la discusión de la cuantía de la facturación ante un órgano competente y decisorio se desconoce ciertamente si la deuda es cierta, veraz y exigible hasta que resuelva, y que una vez tenga conocimiento de tal hecho, debe abstenerse de informar sus datos a tales ficheros, pues no se pude colegir que esos datos sean ciertos y veraces como a la postre ha sucedido. Diversas sentencias de la Audiencia Nacional secc. 1, sala de lo contencioso, entre las que destacan la de 11/05/2012 recurso 236/2011 o de 19/04/2012 recurso 125/2010 o de 30/05/2012, recurso 664/2010, recurso 119/2010 de 13/09/2012, mantienen que en supuestos como este en que consta una reclamación instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía, no concurre el requisito de deuda cierta que exige el artículo 38.1 del RLOPD, y que subsiste la necesidad de que la deuda sea cierta, “Y esto, con independencia del resultado del laudo arbitral que con posterioridad pudiera dictarse, pues la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex artículo 38.1.
  5. a)RDLOPD, de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse ya perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o del laudo arbitral. Lo anterior no es óbice para que lo resuelto, en este caso por la Junta Arbitral, pueda ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuridicidad, especialmente a partir de la citada STS de 15 de julio 2010 .” En cuanto a que en el momento en que la denunciada tenga conocimiento de la reclamación del denunciante ante un órgano competente aquella ha de dar de baja cautelarmente los datos del fichero, este aspecto viene así señalado por la naturaleza unitaria de la deuda, en la sentencia de la Audiencia Nacional secc 1 775/2009 de 8/04/2011”Por lo tanto, lo razonable es considerar que mientras la deuda esté controvertida (respecto a uno ó varios de sus deudores, respecto del principal ó respecto de los intereses y costas) no debe procederse al empleo de medios accesorios de pago como es la anotación en ficheros de morosidad. Esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones afirmando que el empleo de dichos medios accesorios solo es válido cuando la existencia y contenido de la deuda sea completamente incontrovertido y que solo en ese caso puede utilizarse la anotación en el fichero de morosidad si se cumplen para ello los requisitos y exigencias que derivan de la aplicación del Reglamento de la Ley Orgánica de Protección de Datos. La consideración unitaria de la deuda a la hora de aplicar las exigencias de la normativa de protección de datos es la que obliga a desestimar las pretensiones de la parte recurrente y ello puesto que lo esencial es que cuando la determinación del alcance e importe de la deuda se encuentran pendientes de determinación y son objeto de controversia judicial por lo que no concurre la exigencia de que la anotación solo se puede producir cuando está acreditada la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (artículo 38 del Reglamento de la LOPD en su redacción actual). La recurrente pretende mantener la anotación en el fichero de morosidad sobre la base de que la deuda no está pagada (y que Salvadora sigue siendo deudora); no obstante, lo relevante es que la deuda está sometida a controversia judicial y, por ello, no se justifica el mantenimiento de la anotación en un fichero de morosidad por lo que debe confirmarse la resolución objeto de recurso que obliga a la cancelación de los datos de la denunciante en el fichero de morosidad en el que se encontraban. “ IV En cuanto al plazo para resolver con que cuenta la Junta Arbitral: -El denunciante interpuso reclamación arbitral el 19/07/2011 que no fue resuelta hasta el 20/02/2012, si bien el artículo 49 del Real Decreto 231/2008, de 15/02 por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, determina que “el plazo para dictar un laudo será de seis meses desde el día siguiente al inicio del procedimiento arbitral”, la norma establece dicho plazo a contar desde el día siguiente al inicio del procedimiento arbitral, el cual comienza, no con la solicitud de arbitraje sino con el acuerdo de iniciación del procedimiento arbitral como así establece el artículo 37.3.
  6. a)del citado Real Decreto 231/2008, “... el presidente de la Junta Arbitral acordará la iniciación del procedimiento arbitral y ordenará su notificación a las partes.” Es decir en un solo acto se comunica a la parte denunciada dicha iniciación que coincide con la fecha de inicio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 del procedimiento, y en este caso fue el 8/09/2011 tal como señala la Junta , folios 73 y 77. Consta en el expediente el acuerdo de inicio del procedimiento arbitral (EXPTE. 05 ARBC 04895.0/2011) con traslado a denunciada de 8/09/2011 por lo que no se superó el plazo de 6 meses para dictar laudo, pues éste lo fue en fecha 20/02/2012, y habría finalizado el 8/03/2012. Así pues, no se puede deducir la caducidad del plazo para dictar el Laudo. La denunciada informó los datos del denunciante al fichero ASNEF en dos operaciones el 12/01/2012, inclusiones que deben entenderse no ajustadas a la normativa de protección de datos, habida cuenta que en dicha fecha la operadora tenía conocimiento de la reclamación arbitral interpuesta por el denunciante. Igualmente si el plazo de 6 meses se contara desde la fecha de interposición de la reclamación, 19/07/2011, finalizaría el 19/01/2012, y los datos se dieron de alta antes, el 12 del citado mes. En todo caso, antes de tener conocimiento de la resolución del asunto. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD y con el 38.1 del Reglamento, toda vez que VODAFONE mantuvo en el fichero de solvencia citado los datos personales del denunciante, a pesar de haber tenido conocimiento de la solicitud y tramitación de arbitraje presentada por éste y, por deudas no debidas En este punto cabe citar la reciente sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 26/10/2012 que señala: De lo expuesto se deduce que VODAFONE ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados), prueba concluyente de ello, fue la posterior factura de rectificación de la que motivó la inclusión de los datos del denunciante en el fichero de morosidad. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir los datos personales del denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin poder calificarse la deuda como cierta y real. Este proceder es especialmente grave cuando acontece respecto a ficheros de morosidad por las consecuencias negativas que conllevan para el afectado. Ello exige, si cabe, una mayor diligencia por parte de quien introduce datos en ficheros de este tipo. V El artículo 44.3.
  7. c)de la LOPD, tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. VI El artículo 45 de la LOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid establece, en sus apartados 1 a 2, 4 y 5, lo www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  8. a)El carácter continuado de la infracción.
  9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  13. f)El grado de intencionalidad.
  14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 La denunciada solicita se aplique el artículo 45.5 de la LOPD por subsanarse rápidamente la incidencia desde que se tuvo conocimiento de la misma, tanto cuando tuvo conocimiento del laudo arbitral que portaba fecha de salida de 2/04/2011, emitiendo la nota de abono, y dando de baja los datos del denunciante del fichero de solvencia, añadiendo que no se causaron perjuicios. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. En cuanto a que no se le han causado perjuicios al denunciante, la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan,...”. Como perjuicio cabria entender que no solo tuvo que acudir a reclamar ante la Junta Arbitral sino que antes, según su solicitud intentó solucionar el asunto con reclamaciones y faxes, y sus datos han figurado en con dos operaciones de alta de distintas cuantías, lo que de por sí ya es un perjuicio. A pesar de disponer la denunciada de todos los elementos para gestionar las deudas, se estaba tramitando un arbitraje al que voluntariamente se somete, y que conoció al menos el 11/10/2011. A pesar de ello, y encontrándose pendiente la determinación de la certeza de la deuda procedió a incluir los datos del denunciante el 12/01/2012 en ASNEF, figurando hasta el 24/04/2012. Ha estado incluido no por una, sino por dos operaciones con cuantías diferentes durante más de 3 meses a pesar de la reclamación. Además, hay que tener en cuenta que el laudo falla a favor del denunciante. Se considera que el efectivo cumplimiento del mismo es lo normal y mínimamente exigible, luego su cumplimiento en un plazo prudencial como ha hecho la denunciada no puede conllevar la pretendida reducción por aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. En los informes anuales de 2009 y 2011 de la Comisión del Mercado de las telecomunicaciones, se recoge que Vodafone tuvo unos ingresos totales en el sector de: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 7320,35 millones de Euros en 7031,53 millones de Euros en 6595,33 millones de Euros en 6081,44 millones de Euros en 5647,08 millones de Euros en 2007 2008 2009 2010 2011 En cuanto a la graduación del 45.4 de la LOPD, la entidad infractora es un operador que ocupa unos de los primeros puestos del país por razón de cuota de mercado. Además, la entidad denunciada trata habitualmente datos de clientes, precisando de su manejo y a la que se presume un conocimiento teórico y práctico de la normativa que aplican. Teniendo en cuenta que se trataba de dos operaciones con dos deudas y que estuvieron durante más de tres meses en el fichero de solvencia, se impone una sanción de 50.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  23. c)de dicha norma, una multa de 50.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2, y .4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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