PS-00270-2015

1/5 Procedimiento Nº PS/00270/2015 RESOLUCIÓN: R/01576/2015 En el procedimiento sancionador PS/00270/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ALAIN AFFLELOU ESPAÑA, S.A.U vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 19 de noviembre de 2014 tiene entrada, a través de su sede electrónica, en esta Agencia una denuncia interpuesta por A.A.A., en adelante el denunciante, en la que manifiesta lo siguiente: Ha recibido con fecha 19 de noviembre de 2014 un mensaje a través de Whatsapp sin yo haber dado consentimiento alguno como tampoco haber introducido mí número en ningún sitio en la red para tal fin. El denunciante aporta dos capturas de pantalla del terminal, en una de ellas se observa un fotograma del video que manifiesta haber recibido y que no consta como descargado y otra que corresponde a una conversación en la que el receptor pregunta “Quién eres?” y la respuesta que informa de que no es posible entregar el mensaje al anunciante porque ha sido enviado desde www.whatsappmarketing.es. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ALAIN AFFLELOU ESPAÑA, S.A.U, RIVER PLATE ARGENTINA S.L., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante aporta dos capturas de pantalla del terminal con mensajes fechados el día 19 de noviembre de 2014, en una de ellas se observa un fotograma del video que manifiesta haber recibido y que no consta como descargado y otra que corresponde a una conversación en la que el receptor del video pregunta “Quién eres?” y la respuesta informa de que no es posible entregar el mensaje al anunciante porque ha sido enviado desde www.whatsappmarketing.es. EL denunciante manifiesta que no ha realizado ninguna operación con los mensajes recibidos por miedo a que sea un virus. En dicha página web se informa de que se trata de una plataforma de envío masivo de mensajes a través de Whatsapp y anuncia la campaña realizada para uno de sus clientes (Alain Afflelou) e incluye una imagen idéntica al fotograma aportado por el denunciante de la captura de pantalla de su terminal. En la “Política de Privacidad” del sitio www.whatsappmarketing.es consta como responsable de los tratamientos la empresa River Plate Argentina, S.L. 2. El día 27 de abril de 2015 se realizó una visita de inspección en la dirección postal que consta como sede de la empresa RIver Plate Argentina, S.L. en la “Política de Privacidad” de la página web www.whatsappmarketing.es, comprobando que en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5 dicha dirección se ubica el Centro de Negocios denominado BUSINESS DEVELOPMENT titularidad de la sociedad AP2 SQUARED, S.L. Tras identificarse, los inspectores mantuvieron una conversación con una empleada de AP2 SQUARED, S.L., la cual informó que, entre las empresas a las que prestan los servicios propios de un Centro de Negocios (sede social, recogida de correo, etc..) no se encuentra la empresa RIVER PLATE ARGENTINA, S.L. Seguiamente los inspectores se trasladaron a la dirección postal de la empresa RIVER PLATE ARGENTINA, S.L. que consta en el Registro Mercantil, comprobando que se trata de una vivienda particular. Se mantuvo una conversación con el propietario de la vivienda quien manifestó que tiene arrendado un dormitorio al D. C.C.C., administrador único de la sociedad RIVER PLATE ARGENTINA, S.L., facilitando a efectos de contacto con dicha persona un número de teléfono móvil. Los inspectores mantuvieron una conversación telefónica con D. C.C.C., el cual manifestó lo siguiente: La sociedad RIVER PLATE ARGENTINA, S.L. ya no es propietaria de la página www.whatsappmarketing.es ni de los servicios que se prestan a través de la misma. Los servicios que prestaban a través de dicha página web eran de plataforma paras el envío de mensajes a través de Whatsapp, no disponiendo de datos personales de los destinatarios de los envío, ya que eran las empresas clientes las que realizaban directamente los envíos utilizando los servicios de la página www.whatsappmarketing.es. Entre otras, para el envío de los mensajes la sociedad RIVER PLATE ARGENTINA, S.L. tenía contratadas líneas telefónicas en EEUU. Uno de los clientes que han utilizado los servicios de la plataforma www.whatsappmarketing.es es la empresa ALAIN AFFELOU ESPAÑA, S.A.U. 3. El día 5 de mayo de 2015 se eralizó una visita de inspección en la sede de la empresa Alain Afflelou España, S.A.U., poniéndose de manifiesto los siguientes hechos, recogidos en el Acta de Inspección: 3.1. ALAIN AFFLELOU ESPAÑA, S.A.U. pertenece a una multinacional francesa que se dedica a franquiciar tiendas de ópticas de la marca y a la venta de productos de óptica. En el territorio español dispone de tiendas propias y también tiendas explotadas por terceros en régimen de franquicia. Los clientes de las tiendas franquiciadas lo son exclusivamente de estas. Todos los clientes, ya sean tiendas propias o franquiciadas cumplimentan una ficha de refracción igual para todas las tiendas en la que se solicita el consentimiento para el envío de comunicaciones comerciales. 3.2. Manifiestan que ALAIN AFFLELOU ESPAÑA, S.A.U. ha realizado una sola campaña publicitaria a través de Whatsapp a mediados de noviembre de 2014 e iba dirigida exclusivamente a clientes propios y de las tiendas franquiciadas. El único dato utilizado para la campaña publicitaria es el número de teléfono facilitado por los clientes que han adquirido algún producto. 3.3. Desconocen los detalles del procedimiento llevado a cabo para la realización de dicha campaña, ya que el equipo que la realizó no forma parte actualmente de la empresa, comprometiéndose a remitir a la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de DOS días información del procedimiento, plataforma utilizada y copia de los contratos con las empresas intervinientes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5 3.4. El video publicitario enviado en la mencionada campaña incluye al final de mismo información de la página web a la que dirigirse para solicitar la baja de publicidad. Aportan copia del video completo remitido a los destinatarios de la campaña publicitaria e impresión de pantalla de la página web a la que remite el video para solicitar la baja y las bases de la promoción. 3.5. Los inspectores solicitaron a los representantes de AFFLELOU que les permita el acceso al fichero de clientes, facilitando desde el departamento de facturación una impresión de pantalla en la que consta datos de A.A.A., con DNI D.D.D. de la que se desprende que es cliente de una tienda propia ( tienda 98). Consta como número de teléfono del cliente E.E.E.. 4. El video aportado por el presentante de Alain Affleou, S.A.U., remitdo en la campaña publicitaria contiene información publicitaria sobre gafas y finaliza con el siguiente texto: “descubrelo en lasgafasdepapanoel.com”. Dicha página web incluía al pie el siguiente literal “si no desea recibir más comunicaciones comerciales de esta campaña puedes solicitar la baja escribiendo a ...@afflelou.es” TERCERO: Con fecha de 12/05/2015 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ALAIN AFFLELOU ESPAÑA, S.A.U con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada Ley. CUARTO: Con fecha de 03/06/2015 tiene entrada en esta Agencia el escrito de alegaciones de ALAIN AFFLELOU ESPAÑA, S.A.U, en el que manifiesta, entre otras cuestiones, que ha prescrito la infracción imputada en base a que la recepción del mensaje por el denunciante se produce en fecha de 19/11/2014 y la fecha de recepción del Acuerdo de inicio del procedimiento es de fecha 21/05/2015, en total han pasado 6 meses y 2 días, lo que supera el plazo de prescripción de las infracciones leves de acuerdo con el art. 45 de la LSSI que es de 6 meses. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
2. d)e
3. i)y 38.4 d),
4. g)y
5. h)de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI en adelante) , corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5 II En el presente caso se imputa a ALAIN AFFLELOU la comisión de la infracción del art. 21 de la LSSI, que señala que: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Dicha infracción está tipificada como leve en el art. 38.4
6. d)de la LSSI que señala que: El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 45 de la LSSI: las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año. Por su parte, en cuanto al cómputo del plazo de prescripción de las infracciones, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone en su artículo 132.2 que: El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable. III En el presente caso se denuncia el envío de una comunicación comercial por medios electrónicos que incumple lo dispuesto en el art. 21 de la LSSI, remitido en fecha de 19/11/2014, debiendo considerarse el dies a quo en esa fecha para iniciar el cómputo del plazo de prescripción de 6 meses ex art. 45 LSSI. Por lo que en fecha de 19/05/2015 la infracción se hallaría prescrita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 Según consta en el expediente, el Acuerdo de Inicio fue notificado a ALAIN AFFLELOU en fecha de 21/05/2015, es decir, dos días después de que aconteciera la prescripción de la infracción, por lo que la solución en Derecho es proceder al archivo de las actuaciones sin entrar en el análisis del fondo del asunto. Todo ello sin perjuicio del derecho del denunciante de interponer nueva denuncia si continua recibiendo comunicaciones comerciales que puedan vulnerar la citada norma. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: PRIMERO: PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones por prescripción de la infracción del art. 21 de la LSSI, de acuerdo con su art. 45. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ALAIN AFFLELOU ESPAÑA, S.A.U, y a A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es