1/8 Procedimiento Nº PS/00271/2013 RESOLUCIÓN: R/02924/2013 En el procedimiento sancionador PS/00271/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por D. D.D.D., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 10/02/2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. D.D.D. (en lo sucesivo el denunciante) en el que declara no haber contratado ninguna línea de telefonía con VODAFONE ESPAÑA, S.A. (en lo sucesivo VODAFONE) sin embargo, entre octubre de 2010 y octubre de 2011 le ha girado recibos en su cuenta corriente sin haberle enviado ninguna factura a su domicilio, motivo por el que no se ha percatado de los cargos efectuados en su cuenta. Al dejar de pagar en octubre de 2011 comienza a recibir requerimientos de pago informado a la entidad de la irregularidad, y al no hacer frente a los mismos sus datos son finalmente incorporados en el fichero Badexcug. En uno de los comunicados remitidos a VODAFONE, el afectado informa que en julio de 2010 se puso en contacto con la entidad para contratar un servicio ADSL, quedando en enviarle un router y el contrato para que devolviese firmado. No recibió ninguna de las dos cosas pero empezaron a girarle recibos desde octubre de 2010, como su esposa tiene contratada una línea de móvil con VODAFONE, y las primeras facturas eran de 10,62 € no se dio cuenta. Sin embargo, la factura de octubre de 2011 fue de 81,67 € por lo que revisó su contabilidad y se percató de los hechos. SEGUNDO: En fecha 12/03/2012 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó archivar la denuncia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 TERCERO: En fecha 11/05/2012 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó estimar el recurso de reposición interpuesto por el denunciante y ordenó la realización de actuaciones previas de inspección E/2934/2012., conforme a lo cual a la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. (en lo sucesivo EXPERIAN) y a VODAFONE, teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/2934/2012 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS 1.1. En el fichero Badexcug figuran dos incidencias a nombre del afectado informadas por Vodafone la primera por importe 216,01 € se dio de alta el 22/01/2012 y baja 05/02/2012, para la segunda figura el mismo importe y fue dada de alta en fecha 12/02/2012 y de baja en fecha 11/03/2012. 1.2. En el sistema de información de Vodafone figura información relativa al cliente titular del DNI F.F.F. verificándose que está asociado a D. D.D.D.. A nombre de este cliente figuran como contratados los siguientes servicios: GPRS, servicio de datos sobre la línea E.E.E. Plan XS 90x1 24 h, servicio de voz sobre la línea E.E.E. A la vista de esta documentación, los representantes de la entidad manifiestan que D. D.D.D. contrató sobre la referida línea de telefonía móvil los servicios de voz y datos. Según consta en sus sistemas, este cliente nunca ha contratado el servicio ADSL sobre una línea de telefonía fija. Los representantes de la entidad informan que una vez consultado el servicio de contratación, figura que ésta se realizó como consecuencia de una llamada comercial realizad a D. D.D.D., y no por una llamada entrante. La voluntad de contratación del afectado ha sido grabada conforme estipula la normativa vigente sobre contratación telefónica, no obstante no aportan copia de la citada grabación. 1.3. Las fechas de activación y desactivación de los servicios de voz y datos, son el 30/06/2010 y el 30/11/2011respectivamente. El motivo de la baja es “NO USO/NO NECESITA”. A la vista de esta información los representantes de la entidad manifiestan que el cliente solicitó la baja de los servicios porque no los necesitaba. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 1.4. Se accede al histórico de servicios de la línea E.E.E., que según indican los representantes de la entidad contiene reflejadas todas las actuaciones sobre la misma. Según se observa en la documentación recabada, no consta ninguna solicitud de cambio de domicilio. Con fecha 15/11/2011 el departamento de Creditos Manager desactivó temporalmente la línea por AT. Según indican los representantes de la entidad esta desactivación implica que se pueden recibir llamadas pero se bloquea la realización de llamadas salientes. Esta desactivación se realiza cuando un cliente no está al corriente de pago o informa a la entidad que se ha producido un fraude en la contratación. Esta desactivación permanece mientras se estudian las causas que han producido la incidencia. Finalmente en fecha 30/12 /2011 el servicio fue desactivado definitivamente. 1.5. Se accede al registro de facturación, que contiene la relación facturas emitidas, pagos realizados y deudas pendientes, realizando sobre este fichero las siguientes verificaciones: La primera factura emitida a D. D.D.D. por los servicios contratados a su nombre es de fecha 05/07/2010 por un importe de 0 €. Según indican los representantes de la entidad, la promoción comercial que se realizó al cliente era alta gratuita y tres meses sin pagar la cuota de servicio. Por este mismo motivo las facturas de fecha 05/08/2010 y 05/09/2010 fueron de importe 0 ya que no hubo consumo y la cuota de servicio era gratuita. La facturas de fecha 05/10/2010 hasta la de fecha 05/08/2011 fueron emitidas por un importe de 10,62 € correspondientes a la cuota de servicio, ya que no se realizó ninguna llamada. La factura de fecha 05/09/2011, además de la cuota se servicio se cargaron diversos consumos por lo que la cantidad a pagar ascendió a 13,52 € Según consta en el sistema de facturación todas estas facturas han sido abonadas por el cliente. Además se remitieron a su domicilio en calle C.C.C.. La factura de fecha 05/10/2011, el importe de 81,67 € corresponde a la cuota se servicio y al consumo telefónico realizado consistente el llamadas y mensajes SMS. Así mismo en la factura se refleja que se ha consultado el consumo en 12 ocasiones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 Según el registro de pagos esta es la primera factura que resulta devuelta. Según figura en el registro de facturas, las de fecha 05/11/2011 por importe de 81,25 € y la de fecha 05/12/2011 por importe de 53,09 € resultaron impagadas. En el fichero se refleja que el 5 de enero de 2012 el importe pendiente de pago era de 216,01 €, cantidad que fue informada a los ficheros comunes de solvencia patrimonial como consecuencia de los impagos del cliente. La última operación que figura en el registro de pagos de la cuenta es un abono realizado en fecha 18/04/2012 por importe de 346,01 € por lo que queda saldada la deuda. Según indican los representantes de la entidad este abono corresponde a la totalidad de facturas emitidas a nombre del cliente, tanto abonadas como pendientes de pago. Se consultan las reclamaciones y contactos realizados por este cliente y se verifica que en fecha 17/04/2012 figura una anotación en la que aparece “desde AAJJ por requerimiento judicial me solicitan anular la deuda del cliente y dejar la cuenta a 0, para ello realizo un abono sin reembolso por importe de 346 € IVA incluido”.” CUARTO: Con fecha 21/06/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE, por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas ambas como graves en el artículo 44.3.
- b)y
- c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, VODAFONE alegó la caducidad de las actuaciones previas. SEXTO: En fecha 27/11/2013 se formulo propuesta de resolución en el sentido de archivar el procedimiento sancionador, con la que VODAFONE manifestó su conformidad. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 10/02/2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante en el que declara no haber contratado ninguna línea de telefonía con VODAFONE, sin embargo, entre octubre de 2010 y octubre de 2011 le ha girado recibos en su cuenta corriente sin haberle enviado ninguna factura a su domicilio, motivo por el que no se ha percatado de los cargos efectuados en su cuenta. Al dejar de pagar en octubre de 2011 comienza a recibir requerimientos de pago informado a la entidad de la irregularidad, y al no hacer frente a los mismos sus datos son finalmente incorporados en el fichero Badexcug. En uno de los comunicados remitidos a VODAFONE, el afectado informa que en julio de 2010 se puso en contacto con la entidad para contratar un servicio ADSL, quedando en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 enviarle un router y el contrato para que devolviese firmado. No recibió ninguna de las dos cosas pero empezaron a girarle recibos desde octubre de 2010, como su esposa tiene contratada una línea de móvil con VODAFONE, y las primeras facturas eran de 10,62 € no se dio cuenta. Sin embargo, la factura de octubre de 2011 fue de 81,67 € por lo que revisó su contabilidad y se percató de los hechos (folios 1-59) SEGUNDO: En los sistemas de VODAFONE constan los datos personales del denunciante (nombre y apellidos, y DNI) como titular de la línea E.E.E. con los servicios de voz (Plan XS 90x1 24
- h)y datos (GPRS), con fecha de alta 30/06/2010 y baja 30/11/2011 (folios 75-76, 78-81) TERCERO: VODAFONE manifestó que la contratación se efectuó telefónicamente como consecuencia de una llamada comercial realizada al denunciante y no ha aportado copia de la grabación acreditativa de la misma (folios 75, 102-103) CUARTO: VODAFONE emitió al denunciante las siguientes facturas de la línea E.E.E.: - Factura fecha 05/07/2010: 0 € (promoción 3 meses gratis) Factura fecha 05/08/2010: 0 € (promoción 3 meses gratis) Factura fecha 05/09/2010: 0 € (promoción 3 meses gratis) Factura fecha 05/10/2010: 10,27 €, pagada Factura fecha 05/11/2010: 10,62 €, pagada Factura fecha 05/12/2010: 10,62 €, pagada Factura fecha 05/01/2011: 10,62 €, pagada Factura fecha 05/02/2011: 10,62 €, pagada Factura fecha 05/03/2011: 10,62 €, pagada Factura fecha 05/04/2011: 10,62 €, pagada Factura fecha 05/05/2011: 10,62 €, pagada Factura fecha 05/06/2011: 10,62 €, pagada Factura fecha 05/07/2011: 10,62 €, pagada Factura fecha 05/08/2011: 10,62 €, pagada Factura fecha 05/09/2011: 13,52 €, pagada Factura fecha 05/10/2011: 81,67 €, no pagada, y anulada el 18/04/2012 Factura fecha 05/11/2011: 81,25 €, no pagada, y anulada el 18/04/2012 Factura fecha 05/12/2011: 53,09 €, no pagada, y anulada el 18/04/2012 (folios 1, 7, 14, 18-23, 33, 37-42, 76-77, 82-98) QUINTO: En los sistemas de VODAFONE constan las comunicaciones y contactos que han existido con el denunciante se verifica que en fecha 17/04/2012 figura una anotación en la que aparece “desde AAJJ por requerimiento judicial me solicitan anular la deuda del cliente y dejar la cuenta a 0, para ello realizo un abono sin reembolso por importe de 346 € IVA incluido” (folio 77, 99) SEXTO: VODAFONE aportó copia del expediente en papel que obra en sus ficheros consistente en una carta fechada el 21/07/2010 dirigida a la OMIC del Ayuntamiento de Fuenlabrada en respuesta a un escrito de fecha 28/01/2010 en el que se trasladaba una reclamación del denunciante sobre la línea G.G.G.. En ella VODAFONE informa que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 efectúa un abono de 6,17 € y que el denunciante debe abonar el importe de las llamadas de la citada línea que arrojan una deuda de 193,77 € (folios 60-61) SEPTIMO: En fecha 13/01/2012 VODAFONE recibió reclamación del denunciante en la que manifestaba que se puso en contacto con VODAFONE para solicitar precio y un cambio de compañía en el servicio ADSL, pero que no contrató el servicio con VODAFONE (línea E.E.E.), a pesar de lo cual desde octubre de 2010 a octubre de 2011 abonó las facturas al confundirlas con las correspondientes a otra línea de telefonía de su esposa. Solicitaba la devolución de las facturas pagadas y la baja de la línea (folios 11-17) OCTAVO: En fecha 21/12/2011 el denunciante presentó reclamación en la OMIC del Ayuntamiento de Madrid por la reclamación del importe impagado de facturas de la línea E.E.E. que niega sea de su titularidad (folios 51-59) NOVENO: Los datos del denunciante fueron incluidos por VODAFONE en el fichero badexcug en dos ocasiones: - Alta 22/01/2012 por importe de 216,01 € y baja 05/02/2012 por ejercicio del derecho de cancelación - Alta 12/02/2012 y baja 11/03/2012 (folios 108-134). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Con carácter previo debe analizarse la caducidad de las actuaciones previas alegada por VODAFONE, para lo cual debe acudirse a lo dispuesto en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD (en lo sucesivo RLOPD), en concreto, su artículo 122: “Artículo 122. Iniciación. 1. Con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador, se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos que pudieran justificar la incoación del procedimiento, identificar la persona u órgano que pudiera resultar responsable y fijar las circunstancias relevantes que pudieran concurrir en el caso. 2. Las actuaciones previas se llevarán a cabo de oficio por la Agencia Española de Protección de Datos, bien por iniciativa propia o como consecuencia de la existencia de una denuncia o una petición razonada de otro órgano. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 3. Cuando las actuaciones se lleven a cabo como consecuencia de la existencia de una denuncia o de una petición razonada de otro órgano, la Agencia Española de Protección de Datos acusará recibo de la denuncia o petición, pudiendo solicitar cuanta documentación se estime oportuna para poder comprobar los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento sancionador. 4. Estas actuaciones previas tendrán una duración máxima de doce meses a contar desde la fecha en la que la denuncia o petición razonada a las que se refiere el apartado 2 hubieran tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos o, en caso de no existir aquéllas, desde que el Director de la Agencia acordase la realización de dichas actuaciones. El vencimiento del plazo sin que haya sido dictado y notificado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador producirá la caducidad de las actuaciones previas.” En el presente caso las actuaciones previas E/2934/2012 que dieron lugar a la incoación del presente procedimiento sancionador se iniciaron por acuerdo del Director de la Agencia de fecha 11/05/2012, en el que se resolvía el recurso de reposición formulado por el denunciante contra el archivo de la denuncia y actuaciones previas E/1436/2012. Por tanto, es en fecha 11/05/2012 cuando se iniciaron nuevas actuaciones previas, que efectivamente se realizaron y que concluyeron con la notificación a VODAFONE el 25/06/2013, del acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador, esto es superado el plazo de 12 meses establecido por la precitada norma, lo cual supone la caducidad de las actuaciones previas y el archivo del procedimiento sancionador, sin apertura de nuevas actuaciones previas habida cuenta que las presentes acreditaron que las facturas de la línea controvertida se abonaron sin incidencia durante un año (12 facturas pagadas) lo cual supone la existencia de un consentimiento tácito para el tratamiento de los datos personales del denunciante por parte de VODAFONE en consonancia con lo resuelto por la SAN de fecha 15/10/2012 que señala: “Esta Sala, a pesar de lo expuesto, y una vez valoradas las pruebas practicadas en las actuaciones, entiende que en el presente caso concurren una serie de circunstancias que conllevan que no pueda considerarse lesionado el principio del art. 6.1 LOPD . Y ello por considerar que sí ha existido en el presente supuesto un consentimiento tácito de la afectada, o más exactamente, un consentimiento presunto, en cuanto el mismo se deduce de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación, teniendo en cuenta que la parte actora tenía el nombre y apellidos de la denunciante, sí como el número de la cuenta bancaria, pero especialmente diversas facturas todas las cuales fueron cargadas y abonadas a excepción de las correspondientes a julio y agosto de 2008, que fueron devueltas. En concreto, fueron abonadas desde el mes de febrero de 2007 hasta el mes de junio de 2008, ambos inclusive, por importes que varían entre 7,11 euros y 23,20 euros. Es cierto que constituye doctrina reiterada y consolidada de esta Sala que, por regla general, corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado pues, salvo las excepciones establecidas en la Ley, sólo el consentimiento justifica o legitima el tratamiento, y a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado. En el presente caso, sin embargo concurren una serie de circunstancias especificas, esencialmente la existencia de consumo telefónico y la recepción y pago puntual de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 facturas durante 16 meses, que llevan a esta Sala al convencimiento de que tal denunciante sí había prestado su consentimiento para la contratación de la línea en cuestión con dicha entidad telefónica recurrente, y en consecuencia, que la imputación de la infracción del art. 6.1 LOPD no puede ser apreciada. Véanse, en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 1-2-2006 (Rec. 250/2004 ), 21-1-2009 (Rec.109/2008 ), 246-2010 (Rec. 619/2009 ), 11-2-2010 (Rec. 418/09 ) y 17 de noviembre de 2010 (Rec. 729/09 ).” Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el procedimiento sancionador PS/00271/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a D. D.D.D.. TERCERO:De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es