1/7 Procedimiento Nº PS/00273/2013 RESOLUCIÓN: R/02387/2013 En el procedimiento sancionador PS/00273/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.., (TME) vista la denuncia presentada por Dª C.C.C. y en base a los siguientes: ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 17/6/11 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por Dña. C.C.C. (en lo sucesivo la denunciante) en el que manifiesta que TME le está facturando por la línea D.D.D. que no ha contratado y ha incluido sus datos en el fichero Asnef. Se adjuntó la siguiente documentación a su denuncia: * Copia de la carta de Equifax notificando su inclusión en Asnef por dos deudas, una informada por Orange y la otra por Vodafone, pero ninguna por Telefónica Móviles España. * Carta de La Caixa denegando una petición de crédito hipotecario: 03/03/2011 SEGUNDO: Con fecha 29/6/12 se firma Resolución de archivo de actuaciones por caducidad del expediente E/4483/2011 y se ordena la apertura de nuevas actuaciones de investigación. TERCERO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/4141/2012. Concluyéndose la investigación con informe de la Inspección de Datos, de fecha 19/4/13. CUARTO El Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó, con fecha 3/6/13 iniciar procedimiento sancionador a TME por la presunta infracción del art 6 y 4 de la LOPD al no haber acreditado la existencia de consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, facturándole por el uso de una línea de móvil y con la consecuencia que los datos del denunciante que fueron informados a un fichero de morosidad, no fueran exactos y respondieran con veracidad a su situación. QUINTO: Se han presentado escrito de alegaciones, por parte de la entidad denunciada, con fecha 02/07/13 acompañada de documentación, que se han valorado en la resolución de este expediente SEXTO: Por el instructor del procedimiento se aperturó periodo de prácticas de pruebas, incorporando la documentación y alegaciones presentadas en el procedimiento de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 actuaciones previas de investigación. SEPTIMO :Con fecha 9/9/13 se emitió propuesta de resolución en el sentido que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TME S.A por la infracción de los artículos 6 y 4 de la LOPD, tipificadas como grave OCTAVO: Notificada la propuesta, por parte de la entidad denunciada se han presentado, con fecha 27/09/13 escrito de alegaciones, ratificándose en las ya presentadas, y manifestando lo siguiente: - La contratación de la línea D.D.D. se realizó en el punto de distribución SKM TELECOMUNICACIONES habiéndose adjuntado copia del contrato que tenía un compromiso de permanencia de 24 meses. - Constan abonadas todas las facturas emitidas para dicha línea pagadas a través de la cuenta bancaria que figura en el contrato - Que hasta 1/6/12 no era requisito necesario remitir fotocopia del DNI - No se ha vulnerado el principio de consentimiento al haber acreditado que contaba con el consentimiento inequívoco del denunciante para la utilización de sus datos personales. - Que los datos de la denunciante fueron incluidos en un fichero de solvencia patrimonial respecto a una deuda cierta vencida y exigible habiendo requerido previamente la misma. - Subsidiariamente aplicación del art. 45.5 HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada con fecha 17/6/11 por Dña. C.C.C. (en lo sucesivo la denunciante) en el que manifiesta que TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A. le está facturando por la línea D.D.D. que no ha contratado y ha incluido sus datos en el fichero Asnef. 2º Consta la siguiente documentación que se ha adjuntado a la denuncia: * Copia de la carta de Equifax notificando su inclusión en Asnef por dos deudas, una informada por Orange y la otra por Vodafone, pero ninguna por Telefónica Móviles España. * Carta de La Caixa denegando una petición de crédito hipotecario: 03/03/2011 3º Que con fecha 29/6/12 se dictó Resolución de archivo de actuaciones previa caducidad del expediente E/4483/2011 ordenandos en el mismo la apertura de nuevas actuaciones de investigación. 4º Que por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 E/4141/2012. Concluyéndose la investigación con informe de la Inspección de Datos, de fecha 19/4/13. 5º Que en base a la información remitida por EQUIFAX IBERICA consta en dicho fichero la siguiente información relativa a Dª C.C.C.: 5.1 Respecto del fichero ASNEF: * Consta una incidencia informada por ORANGE con fecha de alta 10/09/2010, fecha de última actualización 23/08/2012, por vencimientos impagados primero y último de fechas JUNIO 2010- ENERO 2011 y por un importe de 169,75 euros. * Consta una incidencia informada por VODAFONE ESPAÑA con fecha de alta 20/01/2012, fecha de última actualización 16/08/2012, por vencimientos impagados primero y último de fechas MAYO 2010 – JUNIO 2010 y por un importe de 101,58 euros. 5.2 Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: * Consta una notificación emitida a nombre de D. C.C.C., con fecha de emisión 11/09/2010, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 169,15 euros y siendo la entidad informante FRANCE TELECOM ESPAÑA. * Consta una notificación emitida a nombre de D. C.C.C., con fecha de emisión 06/11/2010, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 103,84 euros y siendo la entidad informante TELEFONICA MOVILES ESPAÑA. * Consta una notificación emitida a nombre de D. C.C.C., con fecha de emisión 21/01/2012, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 101,58 euros y siendo la entidad informante VODAFONE ESPAÑA. 5.3 Respecto del fichero de BAJAS: Consta una baja asociada a la notificación de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 02/11/2010 – 08/12/2010. El motivo consta como F.PURA, el importe es de 103,84 euros y por vencimientos impagados primero y último de fechas 01/07/2010 – 01/08/2010. 6º Consta en los sistemas de información de TME la Línea D.D.D. asociada a la denunciante, con fecha de alta 22/04/2010 y de baja 21/10/2010 por falta de cobro. 7º Que consta como dirección de contacto: c/ A.A.A.. 8º Se aporta copia del contrato, con fecha de inicio 22/04/2010 y compromiso de permanencia de 24 meses, por lo que era efectivo hasta abril del 2012. No se aporta copia del DNI. 9º Se manifiesta que la contratación se realizó en el punto de distribución SKM TELECOMUNICACIONES. Se adjunta copia del contrato con la entidad. En su cláusula V se reflejan los procedimientos operativos con el fin de verificar que el distribuidor cumple con las instrucciones facilitadas. 10º Que La factura pendiente corresponde a la parte proporcional del compromiso de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 permanencia (276,51 €). El resto de las facturas quedaron correctamente abonadas. Se aporta copia de la factura. 11º Los datos de la denunciante fueron incluidos en el fichero Asnef, con fecha 07/11/2010 y excluidos el 06/12/2010. Por una factura correspondiente a 01/07/2010 12º Que dicha factura fue abonada con fecha 30/12/2010. Se adjuntan pantallas acreditativas. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/04141/2012, se determinó que, salvo prueba en contrario, TME no ha acreditado la existencia de consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, facturándole por el uso de una línea de móvil cuya contratación no se ha acreditado. Con la consecuencia que los datos del denunciante que fueron informados a un fichero de morosidad, no fueran exactos y respondieran con veracidad a su situación Se manifiesta por parte de TME que la línea D.D.D. figura a nombre de la denunciante en la modalidad de Contrato de Internet Cerrado. Estando en baja desde 21/10/10 por falta de pago, quedando pendiente de forma inicial la cantidad de 276,51 euros (parte proporcional del compromiso de permanencia) quedando el resto de las facturas abonadas. Dicha factura se encuentra en la actualidad anulada La contratación de dicha línea se realizó mediante distribuidor autorizado habiéndose adjuntado copia del contrato que incluye compromiso de permanencia Señalándose que hasta el día 1 de junio de 2012 no era requisito necesario remitir copia del DNI Se considera que en este caso hay prueba de la contratación como lo es la copia del contrato aportada y las facturas abonadas a la cuenta que a TME le constaba como correcta. Además la contratación de la línea se realizó por un Distribuidor que era el encargado de verificar y contrastar la documentación necesaria para la contratación de nuevas líneas. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
- d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
- c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos de la denunciante en sus propios ficheros, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IV Debe tenerse en cuenta que la denuncia de Dña. C.C.C. tuvo entrada en esta Agencia con fecha 17/6/11, manifestando en la misma que TME le estaba facturando por la línea D.D.D., que no había contratado y que se han incluido sus datos (en relación a unos cargos no abonados) en un fichero de morosidad. Habiéndose dictado Resolución de archivo de actuaciones con fecha 29/6/12 se ordenó la apertura de nuevas actuaciones de investigación (E/4483/2011) en base a las cuales se ordenó la apertura de el presente procedimiento sancionador con fecha 3/6/13. Debe tenerse en cuanto que la posibilidad de apertura de nuevas actuaciones previas de investigación ha sido confirmada por la doctrina del Tribunal Supremo que dispone:” La declaración de caducidad y archivo de actuaciones establecidas para los procedimientos en que la administración ejercite potestades sancionadoras, art. 44.2 LRJPAC no extinguen la acción de la administración para ejercitar las potestades aludidas en ese precepto, siéndoles plenamente aplicable el art. 92.3 de la misma ley”. Con anterioridad a esta sentencia, la jurisprudencia del alto Tribunal, se había ya mostrado decididamente partidaria de la posibilidad de reinicio de un nuevo expediente sancionador para el caso de que la infracción no haya prescrito ( STS 16 de julio de 2001, 29 de octubre de 2001, 5 de noviembre de 2001, o 5 de diciembre de 2001.” Sin embargo esta posibilidad viene limitada a que el procedimiento sancionador se inicie dentro del plazo de prescripción de las presuntas infracciones cometidas. En este caso se debe analizar si en el inicio de este procedimiento se había producido o la prescripción referida. Para ello es necesario partir de lo previsto en el artículo 47 de la LOPD según el cual: “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año.2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido.3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor”. Dicho artículo reproduce lo establecido en el artículo 132.2 de la Ley 30/92. Debiendo tenerse en cuenta que en algunos supuestos el inicio del cómputo se retrasa hasta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 momento en que la infracción deje de cometerse en el caso de las llamadas infracciones permanentes, definidas así por las STS de 7 de abril de 1989 y 23 de enero de 1990-, que se caracterizan porque la conducta constitutiva de un único ilícito se mantiene durante un espacio prolongado de tiempo; lo que implica que el plazo de prescripción no se inicia "al no haber cesado la situación de infracción perseguida" -STS de 18 de febrero de 1985-. Pues bien en este caso la línea D.D.D. figuró asociada a los datos personales de la denunciante en el periodo 2/11/10 a 8/12/10. Por consiguiente es a partir de esta última fecha el momento en que debe comenzar a computarse el plazo de prescripción pues es desde ella cuando la presunta conducta constitutiva del ilícito administrativo dejó de producirse. Sin que se hayan existido tratamientos posteriores. Por consiguiente habiéndose iniciado el presente procedimiento sancionador (que interrumpe dicho plazo) con fecha 03/06/13 debe inferirse la prescripción de la presunta infracción del art. 6. Semejante razonamiento debe también aplicarse a la infracción del art. 4.3 (calidad de los datos) ya que los datos de la denunciante figuraron en el fichero de morosidad desde 2/11/10 a 8/12/10, y desde esta última fecha – fin del tratamiento de los mismos – han transcurrido más de dos años hasta el inicio del presente procedimiento. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos Se ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente resolución a Telefónica Móviles España S.A. y a Dña. C.C.C. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es