PS-00273-2014

1/9 Procedimiento Nº PS/00273/2014 RESOLUCIÓN: R/01428/2014 En el procedimiento sancionador PS/00273/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 3 de octubre de 2013, tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante) en el que declara haber constatado que se ha publicado su número de teléfono personal, así como la dirección de su domicilio particular, en las páginas web guiafono.com y paginasblancas.es. Alega que es cliente de Telefónica de España, S.A.U. (en lo sucesivo el denunciado). SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados y en fase de actuaciones previas:

1. a)Con fecha 6 de noviembre de 2013, se obtiene copia impresa de la información que se publica en la página web http://blancas.paginasamarillas.es relativa al denunciante. En dicha página se publican, en la citada fecha, los datos de nombre, apellidos y domicilio del denunciante asociados a su número de línea telefónica.
2. b)Con fecha 15 de enero de 2014, desde la Inspección de Datos de esta Agencia se solicita información a la entidad denunciada relativa, entre otros extremos, al consentimiento del denunciante para la publicación de sus datos personales en los repertorios telefónicos, sin que la citada entidad haya realizado ninguna manifestación al respecto.
3. c)Con fecha 15 de enero de 2014, se solicita al denunciante que aporte copia del contrato suscrito con el denunciado, lo que verifica en escrito de fecha de entrada en esta Agencia de 4 de febrero de 2014. La copia del contrato aportada, está fechada el 15 de marzo de 2013, y en el apartado “DATOS CLIENTE”, precedida de una casilla que no se encuentra marcada, figura la siguiente leyenda: “Deseo que mis datos sean incluidos en la guía telefónica y sean accesibles a través de los servicios de información o consulta sobre ella” TERCERO: En fecha 19 de mayo de 2014 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la posible infracción del artículo 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
4. k)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: En fechas 23 y 26 de mayo 2014, se intentó la notificación del citado acuerdo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 de inicio de procedimiento sancionador al denunciante, a través del servicio de Correos y Telégrafos. Según se desprende de la información facilitada por este servicio, dicha notificación fue depositada para su retirada en oficina de Correos hasta el 3 de junio de 2014, siendo devuelta junto al documento de aviso de recibo, con la anotación “caducado”. Con fecha 24/06/2014 se recibe escrito del denunciante solicitando se le remita nueva notificación del citado acuerdo de inicio. En fechas 27 y 30 de junio 2014, se intentó nuevamente la notificación del citado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador al denunciante, a través del servicio de Correos y Telégrafos. Según se desprende de la información facilitada por este servicio, dicha notificación fue devuelta por el Servicio de Correos el 30/06/2014 con la anotación de “desconocido”. Con fecha 8 de julio de 2014, se envió al Ayuntamiento del municipio de residencia del denunciante un extracto del citado Acuerdo de Inicio, para su exposición en el Tablón de edictos, y al Boletín Oficial del Estado. QUINTO: Notificado el citado acuerdo de inicio, el denunciado presentó escrito de alegaciones, solicitando la aplicación del artículo 45.5 apartado
5. d)de la LOPD, y comunicando: <<…Artículo 8 del RD 1398/1993, de 4 de agosto por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora: 1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga carácter pecuniario, el pago voluntario por el imputado, en cualquier momento anterior a la resolución, podrá implicar igualmente la terminación del procedimiento, sin perjuicio de la posibilidad de interponer los recursos procedentes. En los términos o periodos expresamente establecidos por las correspondientes disposiciones legales, se podrán aplicar reducciones sobre el importe de la sanción propuesta, que deberán estar determinadas en la notificación de la iniciación del procedimiento (…) Debemos indicar a esa Agencia que, mi representada reconoce que debido a una incidencia (no es posible conocer si fue incidencia técnica o error humano), en el momento del alta de la línea D.D.D. a nombre de B.B.B., no se marcaron los datos para la exclusión de los mismos de los repertorios de abonados. Asimismo, debemos recodar a esa Agencia que mi representada actuó de manera diligente en el momento en que se excluyeron los datos del denunciante cuando el mismo se puso en contacto con Telefónica de España. Por lo tanto, interesamos de esa Agencia la aplicación del artículo 8 del Real Decreto estableciendo la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, es decir, aplicación de la sanción leve. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 En este sentido debemos recordar a esa Agencia las resoluciones dictadas en los procedimientos sancionadores…>> SEXTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 3 de octubre de 2013, tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante en el que declara haber constatado que se ha publicado su número de teléfono personal, así como la dirección de su domicilio particular, en las páginas web guiafono.com y paginasblancas.es. Alega que es cliente del denunciado (folios 1 a 5). SEGUNDO: Con fecha 6 de noviembre de 2013, se obtiene copia impresa de la información que se publica en la página web http://blancas.paginasamarillas.es relativa al denunciante. En dicha página se publican, en la citada fecha, los datos de nombre, apellidos y domicilio del denunciante asociados a su número de línea telefónica (folios 6 y 7). TERCERO: La copia del contrato aportada por el denunciante, está fechada el 15 de marzo de 2013, y en el apartado “DATOS CLIENTE”, precedida de una casilla que no se encuentra marcada, figura la siguiente leyenda: “Deseo que mis datos sean incluidos en la guía telefónica y sean accesibles a través de los servicios de información o consulta sobre ella” (folios 15 a 18). CUARTO: Con fecha 16/06/2014 la entidad denunciada comunica que: <<… Debemos indicar a esa Agencia que, mi representada reconoce que debido a una incidencia (no es posible conocer si fue incidencia técnica o error humano), en el momento del alta de la línea D.D.D. a nombre de B.B.B., no se marcaron los datos para la exclusión de los mismos de los repertorios de abonados…>> (folio 62). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT). II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III La LOPD establece en su artículo 28.4 que “Los datos que figuren en las guías de telecomunicaciones disponibles al público se regirán por su normativa específica”. Este reenvío a la “normativa específica” conduce al examen de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, de 3 de noviembre, por ser la norma vigente cuando acontecieron los hechos sobre los que versa la denuncia que examinamos. Esta Ley profundizó en la línea marcada por la Ley General de Telecomunicaciones 1/1998 y estableció en su artículo 38.6 que la elaboración y comercialización de guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de servicios de información sobre ellos se realizaría en régimen de libre competencia, garantizando en todo caso a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluido el de no figurar en dichas guías. El desarrollo reglamentario de la Ley 32/2003 se efectuó, entre otras disposiciones, por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, que aprobó el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios. El artículo 67 del R.D. 424/2005 indicaba: “Para que los datos correspondientes a un abonado a los que se refiere el artículo 30.4 sean incluidos por primera vez en algún tipo de guía o facilitados a otra entidad para su inclusión en ella o para la prestación de servicios de información o de consulta sobre ella, será preciso el consentimiento expreso de dicho abonado. A estos efectos, se entenderá que existe consentimiento expreso de un abonado cuando el operador le solicite su consentimiento para la inclusión de tales datos, con indicación expresa de cuáles serán éstos, el modo en que serán incluidos en la guía y su finalidad, y este le responda dando su aceptación. También se producirá cuando este se dirija por escrito a su operador solicitándole que sus datos figuren en la guía. Si el abonado no hubiera dado su consentimiento expreso, se entenderá que no acepta que se publiquen en la guía correspondiente sus datos…..”(El subrayado es de la AEPD). A tenor de la citada disposición, la inclusión por vez primera en algún tipo de guía de los datos de un abonado exigía contar con su consentimiento expreso. De modo que si faltaba dicho consentimiento –de cuya existencia el operador telefónico tenía la carga de la prueba- la publicación de los datos del abonado en una guía o repertorio telefónico constituía una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
6. k)de la citada norma, en tanto había existido una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 cesión sin consentimiento de sus datos de carácter personal. Sin embargo, con posterioridad a que se produjeran los hechos denunciados, ha entrado en vigor la actual Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT) que reconoce el derecho de sus abonados a no figurar en guías. Así, la L.G.T. establece en el artículo 48. 3: “Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:
7. a)A figurar en las guías de abonados
8. b)A ser informados gratuitamente de la inclusión de sus datos en las guías, así como de la finalidad de las mismas, con carácter previo a dicha inclusión.
9. c)A no figurar en las guías o a solicitar la omisión de algunos de sus datos, en la medida en que tales datos sean pertinentes para la finalidad de la guía que haya estipulado su proveedor.” En este sentido, la Disposición derogatoria única de la L.G.T. advierte que sin perjuicio de las disposiciones transitorias de la Ley, quedan derogadas las siguientes disposiciones: La Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones; la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones; y cuantas otras disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en esta Ley. Por esta razón, en virtud del principio de retroactividad in bonam partem o retroactividad de la disposición sancionadora más favorable, debemos optar por aplicar el artículo 48.3 de la Ley General de Telecomunicaciones 9/2014, al ser esta norma más beneficiosas para la entidad denunciada que las normas de la Ley 32/2003, que eran las vigentes cuando el denunciado cedió los datos del denunciante al objeto de su publicación en guías. El régimen jurídico introducido por la L.G.T., artículo 48.3.
10. c)reconoce a los usuarios finales el derecho “a no figurar en las guías”. Esto significa que los abonados tienen derecho a comunicar a su operadora que no desean que sus datos personales sean publicados en guías y repertorios de abonados y, manifestada es oposición, el operador deja de estar legitimado para la inclusión de los datos del abonado en guías. En el presente caso el denunciante afirma que comunicó al denunciado que no deseaba que sus datos se publicaran en guías y ha aportado copia del contrato suscrito con la entidad denunciada donde consta la voluntad expresa del denunciante de no figurar en guías. Así las cosas, de las circunstancias expuestas se infiere que el denunciante ejerció su derecho a no figurar en las guías cuando contrató, ya que al no marcar la casilla contenida en el contrato expresó su deseo e hizo uso de su derecho a no figurar en guías, derecho que ya se encontraba reconocido en la Ley 32/2003 al disponer en su artículo 38.6 lo siguiente: “…La elaboración y comercialización de las guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de los servicios de información sobre ellos se realizará en régimen de libre competencia, garantizándose, en todo caso, a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluyendo el de no figurar en dichas guías…” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 IV Con fecha 19/05/2014 se acordó el inicio del presente procedimiento por presunta infracción del art. 11.1 de la LOPD, tipificada como grave en el art. 44.3.
11. k)pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €. Llegados a este punto es preciso tomar en consideración que la Constitución Española, en su artículo 9.3: “(…) garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. (El subrayado es de la AEPD) En consonancia con la norma constitucional, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo RJPAC) –que, al decir de su Exposición de Motivos (punto 17) recoge “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- acoge el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable, estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. Los hechos probados suponen la comisión por parte del denunciado de una infracción del artículo 48.3.
12. c)de la LGT, recogido en su Título III, que señala que: “Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos: (…)
13. c)A no figurar en las guías o a solicitar la omisión de algunos de sus datos, en la medida en que tales datos sean pertinentes para la finalidad de la guía que haya estipulado su proveedor”. Infracción tipificada como leve en el artículo 78.11 de dicha norma, que considera como tal: “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales según lo establecido en el Titulo III de la Ley y su normativa de desarrollo”. Infracción que puede ser sancionada con multa de hasta 50.000 €, de acuerdo con el artículo 79.
14. d)de la citada LGT. Por ello, es aplicable al presente procedimiento la LGT, en lo que se refiere a las multas previstas para las infracciones leves y su plazo de prescripción, en relación con las cuantías previstas para las infracciones graves en la LOPD y su plazo de prescripción. V El artículo 80 de la LGT para la determinación de la cuantía de la sanción, establece: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 “…1. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente:
15. a)La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.
16. b)La repercusión social de las infracciones.
17. c)El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
18. d)El daño causado y su reparación.
19. e)El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.
20. f)La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida.
21. g)El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador…” El denunciado invocaba en el escrito de alegaciones frente al acuerdo de inicio, el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción que pudiera corresponderle (artículo 131.3 de la LRJPAC) y solicitaba en la imposición de la sanción por la comisión de la infracción grave que se le imputaba, la aplicación del efecto jurídico previsto en el artículo 45.5 de la LOPD. Ahora bien, en el presente caso procede la aplicación de la LGT como se recoge en el fundamento IV de la presente resolución que tipifica los hechos que se imputan al denunciado como infracción leve, por lo que no procede la aplicación del artículo alegado, debiendo ser graduada la sanción de acuerdo con los criterios que señala el citado art. 80 de la LGT. Habida cuenta de que ha quedado acreditado, que el denunciado ha cesado en la actividad infractora, pues los datos del denunciante ya no se publican en la web http://blancas.paginasamarillas.es, y ha reconocido espontáneamente su culpabilidad, por todo ello procede imponer una multa de 4.000 €. VI Así mismo, el denunciante expone que sus datos personales han sido publicados en la página web www.guiafono.com. Respecto a la publicación de los datos personales del denunciante en la citada página, corresponde indicar lo siguiente: La LOPD establece en su artículo 2.1: “La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado.” Asimismo prevé: “Se regirá por la presente Ley Orgánica todo tratamiento de datos de carácter personal:
22. a)Cuando el tratamiento sea efectuado en territorio español en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento.
23. b)Cuando al responsable del tratamiento no establecido en territorio español, le sea de aplicación la legislación española en aplicación de normas de Derecho Internacional público.
24. c)Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, salvo que tales medios se utilicen únicamente con fines de tránsito.” Por otra parte el artículo 40 de la LOPD prevé en su apartado 1 que “Las autoridades de control podrán inspeccionar los ficheros a que hace referencia la presente Ley, recabando cuantas informaciones precisen para el cumplimiento de sus cometidos”. El análisis del sitio web www.guiafono.com nos permite comprobar que en él no se identifica a su propietario ni al responsable del tratamiento de datos personales asociado, pues tan sólo incluye la siguiente leyenda: “HS Copyright”. Se añade a lo anterior que de acuerdo con las informaciones de las que esta Agencia dispone, el repertorio telefónico accesible a través del citado sitio web no ha sido elaborado según el procedimiento que regula la normativa de telecomunicaciones, es decir, a partir del repositorio actualizado con los datos de los abonados que han consentido figurar en las guías. Las actuaciones de inspección que la Agencia ha realizado con ocasión de anteriores denuncias recibidas sobre ese sitio web permitieron comprobar que el propietario es la compañía C.C.C., con domicilio declarado en A.A.A.. En consecuencia, a tenor de las anteriores consideraciones y de conformidad con los preceptos de la LOPD (artículos 2.1 y 40), la AEPD carece de competencias para actuar en el presente caso. No obstante, le informamos que en el sitio web se detalla un procedimiento para solicitar la cancelación de los datos personales objeto de tratamiento, si bien no se ha podido contrastar su eficacia. Así, se dan en el las siguientes instrucciones: “…ponemos a tu disposición un método fácil y rápido para darte de baja de guiafono.com. Solo tienes que pinchar el nombre del abonado del registro (el que aparece con tamaño de caracteres más grande), completar el formulario emergente. Eso es todo, tu registro será dado de baja…” Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 48.3.
25. c)de la LGT, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 citada ley, una sanción de 4.000 € (cuatro mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 79.d). SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y a D. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es