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PS-00273-2015

1/12 Procedimiento Nº PS/00273/2015 RESOLUCIÓN: R/02564/2015 En el procedimiento sancionador PS/00273/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 13/06/2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que denuncia a JAZZ TELECOM, S.A.U. (en lo sucesivo JAZZTEL), por la inclusión de sus datos en el fichero de morosos BADEXCUG cuando la presunta deuda se encontraba recurrida ante la Oficina de Atención al Usuario de Telecomunicaciones del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (expediente RC******/13/TLM) Junto a su denuncia aporta los siguientes documentos: 1. Copia del DNI nº ***DNI.1 de A.A.A.. 2. Copia del escrito de fecha 12/11/2013 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información dirigido a la denunciante en el que comunican en inicio del expediente de referencia RC******/13/TLM como consecuencia de su escrito de reclamación contra la entidad JAZZTEL en relación a la línea ***TEL.1. 3. Copia del escrito con sello de entrada en la Delegación del Gobierno de Murcia de fecha 6/5/2014 remitido por la denunciante a la Oficina de Atención al Usuario de Telecomunicaciones del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio en relación a la reclamación RC******/13/TLM. 4. Copia del escrito de fecha 21/1/2014 remitido por EXPERIAN a la denunciante en el que comunican el alta en fecha de 19/1/2014 de una deuda por importe de 150,51€ a su nombre en el fichero de morosidad EXPERIAN informada por JAZZTEL. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EXPERIAN y JAZZTEL, - Con fecha de 16/01/2015 se solicita información a JAZZTEL quien remite escrito de respuesta recibido en fecha de 28/01/2015 del que se desprende lo siguiente: 1. Señala la entidad que la reclamación interpuesta ante la SETSI por la denunciante fue resuelta y desestimada por lo que considera que la inclusión de los datos de deuda en el fichero de morosidad es procedente. 2. Aporta la entidad copia de dicha resolución de fecha 16/7/2014 en la que se desestiman los dos aspectos reclamados por la denunciante siendo uno de ellos el relativo al impago de unas facturas. 3. Añade la entidad que procedió al alta de la deuda en el fichero de morosidad en fecha de 18/9/2014, una vez tuvo conocimiento de la resolución de la SETSI. 4. Pese a la afirmación anterior de JAZZTEL, la denunciante aporta copia de la notificación de inclusión en EXPERIAN en fecha de 19/01/2014, anterior a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 resolución de la SETSI de 16/07/2014. 5. Finalmente señala la entidad que los datos continúan, a fecha del escrito de la entidad de 26/01/2015, incluidos en ficheros de morosidad hasta que la cliente salde la deuda que debe a JAZZTEL. TERCERO: Con fecha 14 de mayo de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a JAZZTEL por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de JAZZTEL mediante escrito de fecha 05/06/2015, solicitaba ampliación del plazo para formular alegaciones y que fue ampliado mediante escrito del instructor de 10/06/2015. El 10/06/2015 se presentó escrito de la denunciante solicitando actuar como interesada en el procedimiento, teniéndola por personada en el mismo mediante escrito del instructor de 12/06/2015. La representación de JAZZTEL mediante escrito de fecha 16/06/2015, presentó escrito de alegaciones formulado las siguientes: el cumplimiento estricto de la LOPD y que la consecuencia de la inclusión en ficheros de la denunciante fue el impago de cinco facturas por un importe conjunto de 105,51 euros, por lo que solicitaba el archivo de las actuaciones. QUINTO: Con fecha 19/06/2015 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/00167/2015. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00273/2015 presentadas por JAZZ TELECOM, S.A.U. y la documentación que a ellas acompaña. Solicitar a EXPERIAN y ASNEF-EQUIFAX copia impresa de los datos que figuran en sus ficheros respecto de la denunciante en relación con deudas informadas por JAZZTEL y copia de toda la documentación incluida en los expedientes asociados a la afectada, incluyendo, en su caso la impresión de los resultados de las consultas efectuadas a los ficheros BADEXCUG y ASNEF motivadas por el ejercicio de sus derechos. En fechas 02/07/2015 y 13/07/2013 ASNEF-EQUIFAX y EXPERIAN dieron respuesta a las pruebas requeridas cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 31/08/2015, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a JAZZTEL por infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma, con multas de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 La representación de JAZZTEL mediante escrito de 11/09/2015 solicito copia de documentos que integraban el expediente administrativo; mediante diligencia de 17/05/2015 el instructor hacía constar que la representación de la entidad se había personado en la Agencia para retirar la documentación solicitada. La representación de JAZZTEL mediante escrito de 30/09/2015 alegaba que tras acceder al expediente se había podido contar que en la documentación no constaba la notificación a la entidad de la reclamación de 12/11/2013 por lo que solicitaba el requerimiento a la SETSI del acuse de recibo de la notificación de la reclamación instada por la denunciante contra JAZZTEL. SEPTIMO: El 08/10/2015 por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se dictó Acuerdo de Actuaciones complementarias a fin de que se procediera por parte de la SETSI a remitir a la Agencia copia de la notificación enviada a JAZZTEL el 12/11/2013, en el ámbito del expediente instruido a consecuencia de la reclamación presentada por la denunciante contra la citada entidad. El citado acuerdo fue notificado a los efectos oportunos a JAZZTEL. El 09/10/2015 se solicitó a la SETSI copia de la citada documentación, que fue remitida mediante escrito de 19/10/2015, siendo trasladado a JAZZTEL a efectos de alegaciones. La representación de JAZZTEL mediante escrito de 11/11/2015 efectuaba en síntesis las siguientes alegaciones: la existencia de incidencias en el sistema de intercambio de información entre los operadores y la entidad, su disconformidad con la sanción propuesta debiéndose imponer sanción por infracción leve en grado mínimo. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 16/12/2014, la afectada presentó escrito en esta Agencia denunciando a JAZZTEL por la inclusión de sus datos de carácter personal en fichero de morosos a consecuencia de una deuda, encontrándose pendiente de resolución reclamación interpuesta ante la SETSI (folio 1 a 4). SEGUNDO. Consta aportada copia del DNI de la denunciante nº ***DNI.1, con domicilio en (C/.......1)-Murcia, que coincide con el señalado en la denuncia (folio 5 y 6). TERCERO. La denunciante ha aportado copia de la notificación de 21/01/2014 remitida por EXPERIAN, como responsable del fichero BADEXCUG, informándole de la incorporación de sus datos de carácter personal al citado fichero, en calidad de titular, como consecuencia de una deuda por importe de 150,51 euros e informada por JAZZTEL, con fecha de alta 19/01/2014 (folio 9). CUARTO. Consta que la denunciante presentó el 08/11/2013 reclamación ante la SETSI, que dio lugar al expediente RC******/13/TLM, sobre telefonía móvil asociada al número ***TEL.1 en la que manifestaba que habiendo solicitado la portabilidad a otro operador distinto no se había podido llevar a cabo por la negativa de JAZZTEL, negándose a pagar las facturas emitidas, mostrando su disconformidad con los importes reclamados, solicitando la anulación de las facturas reclamadas y la indemnización de los perjuicios ocasionados (folios 7 y 28 a 32), siéndole notificada a ésta el 12/11/2013 (folio 27), a efectos de información y reiterada el 24/03/2014 (folio 27), ante su falta de respuesta; emitida esta el 01/04/2014 y trasladada a la denunciante mostraba su disconformidad con el escrito remitido (folios 69 a 73); no obstante, JAZZTEL se reiteró C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 en la respuesta ofrecida mediante nuevo escrito de 09/06/2014 (folios 92 a 94). La SETSI dictó en fecha 16/07/2014, la siguiente Resolución: “PRIMERO.- Respecto a la portabilidad no tramitada de la línea móvil, desestimar la reclamación. SEGUNDO.- En cuanto al requerimiento de pago, desestimar la reclamación”. (folio 101). El 08/10/2015, la Directora de la AEPD dictó Acuerdo de Actuaciones Complementarias a fin de que se procediera por parte de la SETSI a remitir a la Agencia copia de la notificación enviada a JAZZTEL el 12/11/2013. En fecha 19/10/2015 el citado organismo aportaba correo electrónico procedente de JAZZTEL que acreditaba la recepción de la reclamación remitida (folio 228), correo con acuse de recibo que el operador remite en contestación al que le traslada la reclamación de fecha 12/11/2013. Señala igualmente la SETSI que “Se hace constar que, tal y como puede comprobarse, en dicho correo electrónico figura como remitente esta Subdirección General (con su anterior nombre de “División de Atención al Usuario de Telecomunicaciones”) y como receptor el operador JAZZ TELECOM. Esto se debe a un error del operador de configuración de la aplicación gestora de correos electrónicos, reconocido por dicho operador. Por lo demás, como puede comprobarse, el “Asunto” del correo electrónico es literalmente “Acuse de recibo de RC******/13 PRIMER INFORME”, una denominación que conforme a las características del sistema de intercambio de información suscrito entre esta Subdirección General y los operadores, solo pueden adoptar los operadores en contestación, como confirmación de recepción, a los correos enviados por esta Subdirección. Así mismo, como prueba de que se trata de un correo remitido por el operador figura el aviso de “Confidencialidad” del mismo” (folio 227). QUINTO. En fecha 02/07/2015, Equifax Ibérica, S.L. como encargado del fichero ASNEF, ha informado que en el mismo consta una incidencia asociada al identificador NIF ***DNI.1 correspondiente a la denunciante, informada por JAZZTEL, por operación telecomunicaciones, en la condición de deudor, con fecha de alta 22/01/2015 (no consta baja), por un saldo impagado de 150,51 euros. La citada incidencia fue notificada a la dirección (C/.......1)-Murcia (folios 163, 168). SEXTO. En fecha 13/07/2015, EXPERIAN como responsable del fichero BADEXCUG, ha informado que en el citado fichero constan tres incidencias asociadas al identificador ***DNI.1 correspondiente a la denunciante, informadas por JAZZTEL, por producto telecomunicaciones, constando como fechas de alta y baja 19/01/2014-30/03/2014, 21/09/2014-19/09/2014 y 30/11/2014-01/04/2015, por un saldo impagado de 150,51 euros (folios). Las citadas incidencias fueron notificadas a la dirección (C/.......1)-Murcia (folios 173, 174, 176 y 177). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 II Se imputa a JAZZTEL la vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, que establece: "Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado". La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: "Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que "sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos." El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: "1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación". Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias". Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, de lo comunicado a esta Agencia por el responsable del fichero ASNEF, ha quedado acreditado que los datos personales de la denunciante fueron informados al citado fichero por JAZZTEL, con motivo de un importe impagado que ascendía a la cantidad de 150,51 euros, con fecha de alta 22/01/2015. Sin embargo, EXPERIAN como responsable del fichero BADEXCUG ha informado que en el citado fichero figuran tres incidencias asociadas a la denunciante, informadas por JAZZTEL con fechas de alta y baja 19/01/2014-30/03/2014, 21/09/201419/09/2014 y 30/11/2014-01/04/2015, por un saldo impagado de 150,51 euros. Por tanto, la deuda informada por JAZZTEL para su inclusión en el fichero BADEXCUG en relación con la primera incidencia adolecía del requisito de su certeza, puesto que la denunciante había presentado reclamación ante la SETSI el 08/11/2013, reclamación que era conocida por la entidad denunciada pues se le había notificado el 12/11/2013, reiterándose el 24/03/2014 a efectos de información y sobre la que el citado organismo no había dictado aun resolución al respecto, resolución que sería dictada el 16/07/2014. La SETSI ha aportado correo electrónico que acreditaba la recepción de la reclamación remitida; correo con acuse de recibo que el operador remite en contestación al que le traslada la reclamación de fecha 12/11/2013. JAZZTEL como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, JAZZTEL debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  4. c)de la citada Ley Orgánica. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero ASNEF y BADEXCUG suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en dichos ficheros, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes en los ficheros de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de JAZZTEL. Adicionalmente son comunicados a los responsables de los ficheros de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  5. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es "la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento". El propio artículo 3 en su apartado
  6. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las "operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias". En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: "Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado" Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por JAZZTEL puede subsumirse o no en tales definiciones legales. JAZZTEL instó la incorporación al fichero BADEXCUG (la primera inclusión) de los datos de la denunciante, en virtud de una deuda que no respondía con veracidad a la situación actual de la afectada (en aquel momento), ya que adolecía del requisito de su certeza. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables del fichero de solvencia. Conforme a lo expuesto, JAZZTEL ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación del denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda asociados al denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación del denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada no era cierta, puesto que había sido objeto de reclamación ante la SETSI, quien aún no había dictado resolución sobre la misma. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder JAZZTEL por ser responsable de la veracidad y exactitud de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que VODAFONE es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
  7. d)y
  8. c)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 IV En el presente caso, consta acreditado que la denunciante el 08/11/2013, presentó reclamación ante la SETSI sobre telefonía móvil asociada al número ***TEL.1 contra JAZZTEL, en relación con su pretensión de negar la portabilidad de la citada línea a otro operador por lo que se negó a pagar las facturas emitidas, así como su disconformidad con los importes reclamados, solicitando la anulación de las facturas reclamadas y la indemnización de los perjuicios ocasionados. Reclamación que fue trasladada a JAZZTEL el 12/11/2013, habiendo quedado acreditado mediante correo electrónico procedente de JAZZTEL la recepción de la reclamación remitida a efectos de informe (folio 228), petición que fue reiterada por la SETSI el 24/03/2014 (folio 27), y cuya respuesta de 01/04/2014 fue posteriormente reiterada el 09/06/2014 ante las alegaciones en disconformidad de la denunciante de 14/05/2014, no concurriendo el requisito de deuda cierta exigido por el artículo 38.1.
  9. a)para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Es decir la citada reclamación vedaba que pudiera hablarse de deuda cierta e impedía su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Y todo ello, con independencia del resultado de la resolución que con posterioridad pudiera dictarse, pues como ha señalado la Audiencia Nacional en sentencia de 30/05/2012 (Rec. 664/2010 ) la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex artículo 38.1.
  10. a)RDLOPD, de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta, se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse ya perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o laudo arbitral. No obstante, pese a conocer dicha circunstancia y estando pendiente de resolver por la SETSI la reclamación formulada para dirimir la certeza de la deuda, resolución que no sería dictada hasta el 16/07/2014 (siendo desestimatoria de las pretensiones de la denunciante), JAZZTEL instó el registro de los datos de carácter personal de la denunciante en el fichero BADEXCUG con fechas de alta y baja 19/01/2014-30/03/2014, por un importe de 150,51 euros; es decir, la citada inclusión se produjo con anterioridad a la resolución de la SETSI; reclamación que era conocida por la operadora puesto que le había sido notificada el 12/11/2013 (según confirmación de la SETSI en escrito de 19/10/2015 (folios 227 y 228)), y reiterada el 24/03/2014 a efectos de informe. En este mismo sentido se pronuncian numerosas sentencia de la Audiencia Nacional, entre otras la de fecha 21/12/2012, que señala: "En el caso de autos se ha acreditado, y no se cuestiona, que la reclamación ante la SETSI se interpuso en mayo de 2009, habiendo presentado France Telecom alegaciones ante dicho organismo en fecha 27 de mayo 2009, lo que implica que, como muy tarde en esa fecha, ya tenía conocimiento de la citada reclamación. Sin embargo, y pese a conocer dicha circunstancia y estando pendiente de resolver esa reclamación formulada para dirimir la existencia o certeza de la deuda, informó los datos del denunciante asociados a esa deuda, cuestionada ante la SETSI, por un importe de 126, 07 #, siendo inscritos por primera vez en el fichero Badexcug con fecha de alta 30 de agosto de 2009 y en Asnef con fecha de alta 18 de septiembre de 2009. Por tanto, habiéndose comunicado los datos del denunciante a los ficheros de morosidad por una deuda que en ese momento no tenía la consideración de cierta, resulta acreditada la vulneración del principio de calidad de datos y en definitiva la infracción apreciada". C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 V De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  11. c)tipifica como infracción grave "Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave". A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. JAZZTEL ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  12. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: "2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  13. a)El carácter continuado de la infracción.
  14. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  15. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  16. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  17. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  18. f)El grado de intencionalidad.
  19. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  20. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  21. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  22. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  23. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  24. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 diligente.
  25. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  26. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  27. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente". En el supuesto examinado, JAZZTEL ha solicitado el archivo de las actuaciones, pretensión que no puede ser aceptada. Hay que señalar que el artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que JAZZTEL ha vulnerado el artículo 4.3 de la LOPD, al informar los datos de carácter personal de la denunciante al fichero BADEXCUG, con fechas de alta y baja 19/01/2014-30/03/2014, por un importe de 150,51 euros asociados a una deuda que carecía del requisito de su certeza, al existir reclamación ante la SETSI y estando pendiente de resolución, por lo que la actuación de JAZZTEL ha de ser objeto de sanción. Tal y como consta en los hechos probados la SETSI ha remitido a la Agencia copia del correo electrónico procedente de JAZZTEL que acreditaba la recepción de la reclamación remitida, correo con acuse de recibo que el operador remite en contestación al que le traslada la reclamación de fecha 12/11/2013. También hacía constar que, “tal y como puede comprobarse, en dicho correo electrónico figura como remitente esta Subdirección General (con su anterior nombre de “División de Atención al Usuario de Telecomunicaciones”) y como receptor el operador JAZZ TELECOM. Esto se debe a un error del operador de configuración de la aplicación gestora de correos electrónicos, reconocido por dicho operador. Por lo demás, como puede comprobarse, el “Asunto” del correo electrónico es literalmente “Acuse de recibo de RC******/13 PRIMER INFORME”, una denominación que conforme a las características del sistema de intercambio de información suscrito entre esta Subdirección General y los operadores, solo pueden adoptar los operadores en contestación, como confirmación de recepción, a los correos enviados por esta Subdirección. Así mismo, como prueba de que se trata de un correo remitido por el operador figura el aviso de “Confidencialidad” del mismo”. Por tanto, no se dan las citadas circunstancias, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados b, c),
  28. d)y
  29. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). No obstante, hay que hacer mención a un hecho que se produce en el caso examinado que atenúa la culpabilidad de la entidad denunciada y es que la SETSI no estimó las pretensiones de la denunciante en su reclamación ante el citado organismo. Además, también hay que hacer mención como atenuante a la circunstancia prevista en el apartado
  30. e)del artículo 45.4 de la LOPD, ausencia beneficios de la denunciada como consecuencia de la comisión de la presente infracción. Por otra parte, en relación con los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes: el carácter continuado de la infracción (apartado
  31. a)del artículo 45.4 de la LOPD), porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a JAZZTEL tiene naturaleza de infracción continuada o permanente; el volumen de negocio de JAZZTEL (apartado
  32. d)del artículo 45.4 de la LOPD), toda vez que se trata de una gran operadora de telefonía del país por cuota de mercado y la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado
  33. c)del artículo 45.4 de la LOPD), pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones tanto establecidos en el artículo 45.4 se impone una sanción de 40.001 €, por vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, de la que JAZZTEL debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad JAZZ TELECOM SAU, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  34. c)de la LOPD, una multa 40.001 € (cuarenta mil un euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a JAZZ TELECOM, S.A.U., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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