PS-00273-2017

1/8 Procedimiento Nº: PS/00273/2017 RESOLUCIÓN R/01840/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00273/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 12/06/2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: <<HECHOS PRIMERO: Con fecha de 06/12/2017 y 25/01/2017, tuvieron entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), sendos escritos presentados por D. B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante), en los que formula denuncia contra la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo VODAFONE), de la que fue cliente, por el envío de comunicaciones comerciales a su dirección de correo A.A.A., posteriores a su solicitud de cancelación de datos personales remitida mediante correo certificado en fecha 05/07/2016. Denuncia, asimismo, que recibe de dicha entidad llamadas telefónicas publicitarias, aunque no acredita estos hechos, y que la misma ha cedido sus datos personales a terceros sin su consentimiento. Según el denunciante, los envíos de correos electrónicos tuvieron lugar desde el 30/12/2016 al 25/01/2017. Con el escrito de denuncia aporta las cabeceras de los siguientes mensajes:  30/12I/2016: desde “Vodafone Fibra” <***EMAIL.1> en el que informan de “super ahorro descuento de 48% (…). Para darse de baja de esta lista de supervisión siga este enlace o envíe un mensaje a esta dirección (…)”.  03/01/2017: desde “Vodafone” <***EMAIL.2> en el que informan “Publicidad más información sin compromiso en e: ***WEB.1(…). Este mensaje ha sido enviado por Digital Media Publicidad Marketing y Distribución, S.L. De acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999 y en la Ley 34/2002, le informamos de que los datos utilizados para el presente envío han sido recogidos directamente del interesado (…) incluidos en un fichero bajo la titularidad Digital Media Publicidad Marketing y Distribución, S.L. debidamente inscrito en la AEPD, con la finalidad de gestionar la actividad comercial/mercantil. Los interesados podrán ejercer sus derechos en los términos legalmente previstos dirigiéndose a Digital Media Publicidad Marketing y Distribución, S.L. (C/...1) (Madrid)”. Si deseas darte de baja haz (…)”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8  10/01/2017: desde “Vodafone” <***EMAIL.2> en el que informan “Publicidad más información sin compromiso en e: ***WEB.1(…). Este mensaje ha sido enviado por Digital Media Publicidad Marketing y Distribución, S.L. De acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999 y en la Ley 34/2002, le informamos de que los datos utilizados para el presente envío han sido recogidos directamente del interesado (…) incluidos en un fichero bajo la titularidad Digital Media Publicidad Marketing y Distribución, S.L. debidamente inscrito en la AEPD, con la finalidad de gestionar la actividad comercial/mercantil. Los interesados podrán ejercer sus derechos en los términos legalmente previstos dirigiéndose a Digital Media Publicidad Marketing y Distribución, S.L. (C/...1) (Madrid)”. Si deseas darte de baja haz (…)  19/01/2017: desde “Vodafone” <....@.....agencebe.com> en el que informan “llegan las rebajas que esperabas. One ADSL fijo con llamadas nacionales ilimitadas a fijos y móviles lo estabas esperando. Contratalo antes del 31 de enero (…). O si lo prefieres llama gratis al ***TEL.1 (…). Todos los derechos reservados. HBO y sus canales y servicios asociados a su marca son propiedad de Hom Box Office, Inc (…). Para dejar de recibir los mensajes seleccionados por PricePlanet o una de sus bases asociadas pulse en este enlace (…)”.  20/01/2017: desde “Tarjeta Vodafone de bankintercard” <***EMAIL.2> en el que informan “Ofrecida por Bankinter Consumer Finance E.F.C. Particulares de la Tarjeta Visa Vodafone (…). El importe de cada compra realizada con la tarjeta en forma de pago aplazado se aplicara como descuento en la factura mensual Vodafone (…). Si desea darse de baja de este servicio de información gratuito envía la palabra baja a <***EMAIL.2>. “De acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica y en la Ley 34/2002, le informamos de que los datos utilizados para el presente envío han sido recogidos directamente del interesado (…) incluidos en un fichero bajo la titularidad Digital Media Publicidad Marketing y Distribución, S.l. debidamente inscrito en la AEPD, con la finalidad de gestionar la actividad comercial/mercantil. Los interesados podrán ejercer sus derechos en los términos legalmente previstos dirigiéndose a Digital (C/...1) (Madrid)”.  25/01/2017: desde “Vodafone” <***EMAIL.2> en el que informan “Publicidad más información sin compromiso en: ***WEB.1(…). Si desea darse de baja de este servicio de información gratuito envía la palabra baja a <***EMAIL.2>. “De acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica y en la Ley 34/2002, le informamos de que los datos utilizados para el presente envío han sido recogidos directamente del interesado (…) incluidos en un fichero bajo la titularidad Digital Media Publicidad Marketing y Distribución, S.L. debidamente inscrito en la AEPD, con la finalidad de gestionar la actividad comercial/mercantil. Los interesados podrán ejercer sus derechos en los términos legalmente previstos dirigiéndose a Digital (C/...1) (Madrid)”. De lo expuesto, resulta que el denunciante ha recibido “6” mensajes publicitarios relacionados con la compañía VODAFONE, “4” de ellos remitidos por Digital Media Publicidad Marketing y Distribución, S.L. (en lo sucesivo Digital Media). SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a las entidades Digital Media y VODAFONE, que informaron lo siguiente: 1. Con respecto a la compañía VODAFONE: El denunciante ejercitó el derecho de oposición a recibir publicidad de la entidad en agosto de 2015, a través de la plataforma on-line de la operadora, por lo que desde la citada fecha no se deberían haber enviado comunicaciones comerciales al mismo, siendo un error puntual cometido por no haber excluido su dirección de correo electrónico de las campañas publicitarias. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 Que desde VODAFONE dieron respuesta al denunciante comunicándole que no se podía llevar a cabo la cancelación por estar, en ese momento, gestionándose una reclamación que lo impedía. Consta que el denunciante mantiene una deuda con la operadora que asciende a 333,45€, lo que impide tal cancelación de datos. Aporta copia de la respuesta dada al denunciante al ejercicio del derecho de cancelación de fecha 19/07/2016. Añade que las campañas publicitarias remitidas al denunciante se corresponden con la promoción de productos y servicios de la operadora, actuando las empresas que han participado en las mismas en su condición de encargados del tratamiento. 2. Con respecto a la compañía Digital Media: El denunciante facilitó sus datos personales a Digital Media el 03/05/2013, desde la dirección IP…, nombre, apellidos, dirección de correo electrónico y teléfono móvil para obtener información sobre una oferta de VODAFONE. Posteriormente, el 14/04 y el 05/09/2014, volvió a registrarse en la misma web haciendo opt-in en la casilla "Declaro ser mayor de edad y que he leído y acepto la política de privacidad”. Lo hizo desde la misma IP incluyendo, en este caso, un número de teléfono móvil distinto al reseñado la primera vez que dio sus datos. Digital Media aportó impresión de los tres registros en los que constan dichas circunstancias y de la política de privacidad que, entre otros detalles, informa lo siguiente: “La Política de privacidad de Vodafone – AMP (Vodafone.hispatienda) El usuario al registrarse y aceptar la política de privacidad, acepta que sus datos formen parte de los ficheros de XXXX Servicios, S.L. y Digital Media Publicidad Marketing y Distribución, S.L. El usuario acepta por tanto, al registrarse voluntariamente, la política de privacidad de cada uno de ellos, las cuales se detallan a continuación: Política de privacidad de XXXX Servicios, S.L. Política de privacidad de Digital Media Publicidad Marketing y Distribución, S.L.: De acuerdo con el contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, (…). La finalidad del tratamiento es la realización de ofertas, promociones, comercialización y contratación de productos de ocio, cultura, deporte, enseñanza, artes gráficas, alimentación, (…), utilizando cualquier medio de comunicación ya sea postal, electrónico o de cualquier otro tipo, incluyendo la emisión de llamadas (…)”. 3. Por los Servicios de Inspección, después de haber accedido a la información relativa a la entidad VODAFONE disponible en el Registro Mercantil, en la base de datos AXESOR y en el Sistema de Información de la Inspección de Datos (SIGRID), se aportaron los detalles siguientes: . VODAFONE fue constituida en el año 1994, con capital social 483.391632€, tamaño UE: Corporate, nº de empleados 3643 y ventas 3.866.810.000€. Objeto social: Actividades de telecomunicaciones. . El desarrollo de la actividad empresarial que desempeña la entidad requiere un tratamiento continuo de datos personales. . En el Sistema de Información de la AEPD consta que se han resuelto dos procedimientos por infracciones de la entidad VODAFONE en relación con LSSI, ambos en el año 2010. . VODAFONE ha reconocido los hechos, habiéndolos calificado como un “error puntual”. FUNDAMENTOS DE DERECHO Sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, los hechos expuestos, en relación con el envío de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 dos comunicaciones comerciales mediante correo electrónico a la dirección de correo del denunciante, sin considerar la oposición manifestada por el mismo en agosto de 2015, podrían suponer la comisión por parte de la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. de una infracción a lo dispuesto en el artículo 21 de la vigente Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), que dispone lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” La citada infracción se encuentra tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de la citada LSSI, que califica como tal “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En el presente caso, la infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. ha de calificarse como infracción leve, considerando el número de mensajes comerciales remitidos al denunciante. A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
2. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
3. a)La existencia de intencionalidad.
4. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
5. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
6. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
7. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
8. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
9. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas y sin perjuicio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 lo que resulte de la instrucción, se considera que en este supuesto actúa como agravante el criterio
10. a)del mencionado artículo, por cuanto se ha producido una falta de diligencia por parte de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. al remitir los correos electrónicos sin considerar la oposición a recibir publicidad que le fue manifestada por el denunciante, siendo exigible a la citada entidad una mayor diligencia debido a su volumen de negocio y el continuo tratamiento de datos personales que conlleva su actividad. Paralelamente, se valoran como atenuantes los criterios
11. d)y
12. e)recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, ante la falta de constancia tanto de que el denunciante haya sufrido perjuicios diferentes de los derivados de la comisión de la citada infracción, como que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. haya obtenido beneficios o algún impacto en su volumen de facturación con motivo de la comisión de la infracción. Por lo tanto, se estima adecuado a la gravedad de los hechos analizados imponer a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. una sanción de 3.300 €. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD), por la presunta infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
13. d)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructor a… y como Secretaria a… indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
14. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
15. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponde sería de 3.300 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
16. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
17. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 660 Euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 2.640 Euros, resolviéndose el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 660 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 2.640 Euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 1.980 Euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (2.640 Euros o 1.980 Euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 00000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00273/2017 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la LSSI, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno>>. SEGUNDO: En fecha 19/06/2017, la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 1.980 euros (mil novecientos ochenta euros), haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 21/06/2017, tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., de fecha 20/06/2017, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00273/2017, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es