1/5 Procedimiento Nº: PS/00273/2020 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: A.A.A. (en adelante, el reclamante) con fecha 8 de mayo de 2020 interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La reclamación se dirige contra B.B.B. con NIF ***NIF.1 (en adelante, el reclamado). Los motivos en que basa la reclamación son que tras solicitar el 23 de septiembre de 2019 al reclamado que suprimieran sus datos personales, confirmar mediante burofax de fecha 23 de octubre de 2019 que han procedido a la cancelación de los mismos, el 8 de mayo de 2020 recibe en su teléfono móvil un sms del reclamado ofertándole sus servicios tras proceder a la apertura de sus instalaciones tras el cierre provocado por la crisis sanitaria del COVID-19. Por esta razón la reclamante entiende que no han borrado sus datos. Aporta captura de pantalla del SMS recibido, así como la solicitud de supresión de datos y la respuesta accediendo a la cancelación de tales datos. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante LOPDGDD), con número de referencia E/03900/2020, se dio traslado de dicha reclamación al reclamado, el 22 de junio de 2020, para que procediese a su análisis e informase a esta Agencia en el plazo de un mes, de las acciones llevadas a cabo para adecuarse a los requisitos previstos en la normativa de protección de datos. TERCERO: Con fecha 16 de septiembre de 2020, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al reclamado, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada en el artículo 38.4.
- d)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, la reclamada presentó alegaciones el 20 de octubre de 2020, en las que señaló que la denunciante fue cliente del centro de Belleza, en el cual se le realizaron determinados tratamientos de carácter estético, y que, una vez concluidos los mismos, a su solicitud se suprimieron sus datos personales, pero que finalizado el cierre del centro de estético motivado por lo crisis sanitaria del COVID 19, se remitieron o todos los clientes que ya se encontraba abierto el mismo para lo continuación de los tratamientos, remitiendo o estos efectos un mensaje vía sms o sus teléfonos móviles, enviándose también el correspondiente mensaje a la reclamante considerando que se trataba de una cliente distinta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/5 QUINTO: Con fecha 5 de noviembre de 2020 el instructor del procedimiento acordó la apertura de un período de práctica de pruebas, teniéndose por incorporadas las actuaciones previas de investigación, E/03900/2020, así como los documentos aportados por el reclamado. SEXTO: Con fecha 6 de noviembre de 2020 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que se sancione a B.B.B. con NIF ***NIF.1, con multa de 1.000 € (mil euros) por la infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada en el artículo 38.4.
- d)de la LSSI. SEPTIMO: Con fecha 25 de noviembre de 2020, la reclamada presenta alegaciones a la propuesta de resolución, reiterando las alegaciones formuladas el 20 de octubre de 2020. A la vista de todo lo actuado, por parte de la Agencia Española de Protección de Datos en el presente procedimiento se consideran hechos probados los siguientes, HECHOS PRIMERO: El 8 de mayo de 2020 la reclamante recibe en su teléfono móvil un sms del reclamado ofertándole sus servicios, pese a haberle solicitado el 23 de septiembre de 2019 que suprimieran sus datos personales, y haberle confirmado mediante burofax de fecha 23 de octubre de 2019 que se había procedido a la cancelación de estos. SEGUNDO: El reclamado reconoce que remitió un sms a la reclamante ofertándole sus servicios tras proceder a la apertura de sus instalaciones tras el cierre provocado por la crisis sanitaria del COVID-19, alegando que pensó que era una cliente distinta a la reclamante porque el número de teléfono constaba en una ficha de una cliente con un nombre distinto aunque iguales apellidos a los de la reclamante. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI) es competente para iniciar y resolver este Procedimiento Sancionador la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. II Los hechos expuestos, consistentes en el envío de una comunicación comercial, son constitutivos de una infracción, por parte del reclamado a lo dispuesto en el artículo 21 de la vigente Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), que dispone lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/5 relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” La citada infracción se encuentra tipificada como leve en el artículo 38.4.
- d)de la LSSI, que califica como tal “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En el presente caso, la infracción del artículo 21 de la LSSI que se imputa al reclamado ha de calificarse como infracción leve, considerando el número de mensajes comerciales remitidos a la reclamante. A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
- c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)La existencia de intencionalidad.
- b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
- c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
- d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
- e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
- f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
- g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” III En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI, con las evidencias de las que se dispone, se considera que en este supuesto actúa como agravante el criterio
- a)del mencionado artículo, por cuanto se ha producido una falta de diligencia por parte de la reclamada al utilizar la dirección de correo electrónico del reclamante para remitirle una comunicación comercial después de confirmarle que se gestionaría su solicitud de eliminación de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/5 datos personales, toda vez que le resulta exigible un especial conocimiento de las exigencias contenidas en el artículo 21 de la LSSI al ser una entidad habituada al envío de este tipo de mensajes en el desarrollo de su actividad. IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que pese a la solicitud de supresión ejercido por la reclamante el 23 de septiembre de 2019, y haberle confirmado mediante burofax de fecha 23 de octubre de 2019 que se había procedido a dar de baja sus datos, la entidad reclamada conservó su número de teléfono, y lo utilizó para ofrecerle sus servicios el 8 de mayo de 2020 mediante sms remitido al teléfono móvil de la reclamante. En su defensa, la entidad reclamada alega que el número de teléfono consta en una ficha de una cliente con iguales apellidos a los de la reclamante, lo cual constata que no se dieron de baja todos los datos personales de la reclamante. Con arreglo a lo cual, se estima adecuado a la gravedad de los hechos analizados imponer a la entidad B.B.B., una sanción de 1.000 euros. Por lo tanto, de acuerdo con la legislación aplicable y valorados los criterios de graduación de las sanciones cuya existencia ha quedado acreditada, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a B.B.B., con NIF ***NIF.1, por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada en el artículo 38.4.
- d)de la LSSI, una multa de 1.000 euros ( mil euros). SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que deberá hacer efectiva la sanción impuesta una vez que la presente resolución sea ejecutiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 98.1.
- b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), en el plazo de pago voluntario establecido en el art. 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso, indicando el NIF del sancionado y el número de procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento, en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en la entidad bancaria CAIXABANK, S.A.. En caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/5 De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa conforme al art. 48.6 de la LOPDGDD, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la LPACAP, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
- a)de la LPACAP, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contenciosoadministrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es