1/25 Procedimiento Nº PS/00273/2021 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: A.A.A. (en adelante, la reclamante), con fecha 29 de julio de 2020, interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos (número de registro de entrada 026921/2020) por la recepción de llamadas comerciales no deseadas en nombre del VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante, reclamado), en los siguientes términos: El número de teléfono en el que recibe las llamadas, ***TELEFONO.1, se encuentra registrado en el sistema de exclusión publicitaria responsabilidad de la Asociación Española de la Economía Digital (en adelante lista Robinson). El día 19 de junio de 2020 recibió dos llamadas, a las 13:53 y a las 15:21 horas, procedentes del número de teléfono ***TELEFONO.
(30)días. La autorización de VODAFONE quedará automáticamente revocada en relación con aquel/aquellos subencargado/os que el COLABORADOR no incluya en la citada certificación o declaración responsable. Para la incorporación de nuevos subencargados de tratamiento durante la vigencia del contrato, será requisito indispensable que el COLABORADOR entregue a VODAFONE la certificación o declaración responsable referida en el mismo momento de solicitar la autorización C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/25 para que éste pueda autorizar expresamente y por escrito, en su caso, la subcontratación de los servicios a terceros colaboradores para el desarrollo de los servicios objeto del presente contrato.” “VODAFONE aceptará cuantas altas de Clientes en Servicios que se hayan realizado a través del COLABORADOR de conformidad con el procedimiento de validación de Clientes, cuyos mínimos se describen en el presente contrato. En cualquier caso, el COLABORADOR deberá comprobar y cumplimentar en el contrato los datos del Cliente para proceder a la contratación de los Servicios, sin que quepa duda razonable sobre su personalidad, capacidad y acreditación para contratar.” “El COLABORADOR deberá informar a VODAFONE en todo momento de todos aquellos números de teléfono que tanto el COLABORADOR como sus terceros colaboradores utilicen para contactar con Clientes o posibles Clientes de VODAFONE en el desarrollo de la actividad objeto del presente contrato. En este sentido, la utilización de números de teléfono no informados previamente a VODAFONE será entendido como un incumplimiento del contrato. VODAFONE se reserva el derecho a comprobar que las ventas efectuadas se realicen a través de sistemas de marcación que garanticen el cumplimiento de la normativa de protección de datos de todas las llamadas efectuadas por el COLABORADOR a sus bases de datos, excluyendo aquellas que no se hayan hecho a través de estos sistemas del derecho a obtener el correspondiente incentivo económico tal y como se establece en las condiciones económicas pactadas entre las Partes.” “En todo caso el COLABORADOR se obliga a la observancia de cuantas disposiciones sean de aplicación a la actividad que desarrolla y a los recursos que emplea para la misma, y en concreto se obliga a cumplir, como obligación esencial, la normativa, las políticas de VODAFONE y demás procedimientos que se detallan en la cláusula 6.1, Anexos III y Anexo IV del presente contrato, comprometiéndose al estricto cumplimiento de la política anticorrupción de VODAFONE como de la normativa vigente en materia de protección de datos y de consumidores que le obliga a él mismo, así como a todos sus empleados, colaboradores y/o subcontratistas, en su caso, a cumplir los más altos estándares legales y de ética en la realización del objeto del presente contrato.” “Sin perjuicio de lo dispuesto en la cláusula 5.1. del presente contrato y, como consecuencia de la prestación de los servicios que constituyen el objeto del presente contrato, el COLABORADOR en el momento en el que efectúe las contrataciones de los Servicios de VODAFONE, procederá a recabar ciertos datos de carácter personal de las personas que, a través suya o de sus colaboradores, de conformidad con la cláusula 6.1 del presente contrato, contraten los Servicios de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/25 VODAFONE. Para ello, podrá acceder a los sistemas de VODAFONE con el fin de gestionar las altas de Clientes efectuadas. Por este motivo y de conformidad con la normativa vigente, el COLABORADOR tendrá la consideración de encargado del tratamiento para la gestión de las altas de Clientes en los sistemas de VODAFONE, debiendo formalizar para tal fin el Acuerdo estándar de tratamiento de datos que se adjunta como Anexo IV, a través del cual se recogen sus obligaciones en esta materia. En el caso de que el COLABORADOR subcontrate los servicios a subcolaboradores de cualquier tipo que deban acceder a datos personales de Clientes de VODAFONE o a sistemas de VODAFONE, los mismos deberán ser autorizados previamente por VODAFONE debiendo cumplir el COLABORADOR estrictamente con lo establecido en la cláusula 6.1 y el Anexo IV de este contrato.” “EL COLABORADOR mantendrá indemne a VODAFONE de cualquier perjuicio derivado del incumplimiento por parte del COLABORADOR o de sus terceros colaboradores, de cualquiera de las obligaciones previstas en la presente cláusula o en los anexos del presente contrato, y en particular por cualquier sanción impuesta por la Agencia Española de Protección de Datos.” El anexo II del contrato, titulado “TERCEROS COLABORADORES”, no contempla ningún colaborador (“Sin colaboradores”). El anexo IV refiere el “ACUERDO DE TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES DE VODAFONE” entre el reclamado y ThreeQ de aplicación al tratamiento de datos personales cuya finalidad es el Alta de productos y servicios Vodafone. ThreeQ realiza, con fecha de 24 de mayo de 2021 (escrito con número de registro de entrada en la AEPD O00007128e2100023277), las siguientes manifestaciones con relación a este caso: “A raíz del procedimiento con número de E/08519/2019, Vodafone implantó las siguientes medidas: Expediente Nº: Obligar a todos los colaboradores a que emitan llamadas desde numeraciones de VODAFONE, para poder filtrar con las listas Robinson las bases de datos de destinatarios de la campaña. Realizar un desarrollo para que el proveedor pueda cotejar antes de la carga de la venta en los sistemas, que ha habido una llamada de un número autorizado de la agencia al cliente potencial. De esta manera, no puede darse el caso de que lleguen a cargarse ventas que provengan de llamadas que no se han hecho desde las numeraciones de VODAFONE. Así se puede asegurar que todo el tráfico está controlado y que cumple con los requisitos dictados por VODAFONE. Para ello, VODAFONE nos obligó a suscribir un contrato con la empresa OASIP SERVICIO INTEGRAL DE COMUNICACIONES S.L, se adjunta como Anexo I (en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/25 adelante OASIP) que es la suministradora de la [sic] soluciones de Voz Ip y filtrado a través de los ficheros de exclusión publicitaria. Sin dicho contrato la compañía telefónica no autoriza la subcontratación de los tratamientos de televenta. Por otra parte, la propia VODAFONE estableció un mecanismo añadido al descrito anteriormente de consulta de numeraciones a las que no se debe realizar una llamada denominada “DrTool” la cual empezó a funcionar en octubre de 2020. Dicha herramienta obliga a todo colaborador a subir de forma previa el listado de potenciales llamadas a realizar para excluir aquellos números que la propia compañía tiene anotados en una lista de exclusión publicitaria. Cuando la información ya se ha consultado, se devuelve un listado con los números aceptados para realizar la llamada a través del sistema de voz ip proporcionado por la empresa OASIP. A través de este procedimiento VODAFONE asegura que las llamadas que se realizan son lícitas y no se realizan a ningún número [sic] que se encuentre en listas de exclusión publicitaria ni a números que han manifestado directamente a VODAFONE que no desean recibir más publicidad. Se aportan como Anexo II copia de los correos electrónicos donde se detalla el inicio de los procedimientos descritos, así como diferentes instrucciones indicadas por VODAFONE para la utilización de los mismos. Por otra parte, se adjunta como Anexo III copia del contrato con RYV CALL CONECTION, EIRL donde se actualizó sus obligaciones como encargados del tratamiento. […] Destacar que nuestra entidad tiene resuelto el contrato de prestación de servicios con VODAFONE por lo que a día de hoy no tiene ninguna subcontratación vigente. No obstante, a pesar de lo anterior, se remite el último listado completo de colaboradores remitidos a VODAFONE como anexo IV. Destacar que el interlocutor de VODAFONE, B.B.B., es quien nos solicitaba copia de los contratos de los colaboradores con los que trabajamos y en ningún caso nunca manifestó que debiéramos dejar de trabajar con alguno de los colaboradores. Además, desde OASIP, VODAFONE tiene acceso a los números de llamada asignados a cada uno de los colaboradores. Por tanto, la autorización siempre fue tácita, ya que a pesar de que VODAFONE tenía constancia de nuestra red de colaboración nunca manifestó oposición alguna.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Adjunta, documento anexo I, copia del contrato suscrito el 14 de noviembre de 2019 entre Oasip y ThreeQ. En el mismo no se menciona la responsabilidad sobre la aplicación sobre el filtrado de numeraciones en base a las listas Robinson facilitadas por Vodafone. Como objeto del contrato consigna el siguiente (entiéndase a estos efectos ThreeQ por “EL CLIENTE”): www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/25 “Por el presente contrato, EL CLIENTE, podrá acceder a los servicios que comercializa OASIP que permite cursar todo su tráfico telefónico, así como los servicios de centralita virtual descritos en el Anexo I. Así mismo, en la medida que se vayan implantando, el usuario podrá acceder a otros servicios adicionales en las condiciones y precios que en su caso se fijen.” Adjunta, documento Anexo II, un conjunto de correos electrónicos intercambiados en relación con la puesta en marcha de las medidas que habría establecido Vodafone. Se resumen brevemente a continuación: o o o Correo electrónico del 23 de octubre de 2019 enviado desde la dirección B.B.B.@vodafone.com en el que solicita que, “como máximo el día 15 de noviembre, toda la estructura comercial que realice llamadas lo haga a través de troncales que dispongan del filtro de listas robinson de Vodafone”. Correos electrónicos del 24 de octubre y 18 de noviembre de 2019 enviados desde la dirección ***EMAIL.1 con el asunto “Calendario filtrado robinson” en los que se planifica la puesta en marcha de las medidas dictadas por Vodafone. Correo electrónico del 20 de enero de 2020 enviado por C.C.C. en el que se señala que la nueva operativa de Vodafone entraría en vigor el 27 de enero de 2020. Añade que “Los que no estéis dentro de esta nueva operativa no podréis gestionar ventas en el canal de Vodafone, ni aquí ni en ningún otro distribuidor.” Adjunta, documento anexo III, copia del “ANEXO I – ACUERDO PARA EL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES” suscrito el 29 de octubre de 2019 entre ThreeQ y Ryv (referido en el documento como “EL COLABORADOR”). Este documento incorpora, entre otra, la siguiente información: “(A) Que de conformidad con lo establecido en la cláusula 13 del Contrato de Prestación de Servicios del que este anexo trae causa, en relación con la cláusula 13 del Contrato entre THREEQ y Vodafone, el Encargado de tratamiento deberá cumplir con las obligaciones que se recogen en el presente Anexo. (B) Que EL COLABORADOR para el desempeño de sus servicios actuará bajo la condición de Encargado de Tratamiento, puesto que tratará Datos Personales, en nombre y por cuenta de THREEQ y/o Vodafone.” “1.4. EL COLABORADOR realizará su actividad comprometiéndose a: 1.4.1. Utilizar los datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
- a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público consideradas en la normativa y el interesado no haya manifestado su negativa u C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/25 oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado. Debe entenderse como Fuentes accesibles al público las guías de servicios de comunicaciones electrónicas, en los términos previstos por su normativa específica; y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección profesional e indicación de su pertenencia al grupo. La dirección profesional podrá incluir los datos del domicilio postal completo, número telefónico, número de fax y dirección electrónica.
- b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad.
- c)No estén incluidos en servicios de exclusión publicitaria de consumidores como la Lista Robinson u otros servicios o listas análogos.” “1.4.4. Para poder ejecutar los servicios descritos en el presente contrato, el Colaborador deberá realizar todas las llamadas a través de servicios de Voz Ip facilitadas por la empresa OASIP.” “7.1. En el caso de que el tratamiento de datos efectuados por EL COLABORADOR se realice fuera del territorio de la Unión Europea, éste deberá formalizar las cláusulas tipo de transferencia internacional de datos recogidas en el “Apéndice 3”.” Adjunta, documento anexo IV, correo electrónico del 28 de mayo de 2020 en el que se listan los colaboradores de ThreeQ con inclusión de Ryv. Con fecha de 6 de mayo de 2021 se remite solicitud de información a Ryv en relación con las llamadas objeto de investigación en el presente informe sin que se haya obtenido respuesta. TERCERO: Mediante Acuerdo de fecha 10 de junio de 2021, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al reclamado por la presunta infracción del Artículo 48.1.
- b)de la LGT de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT). Los hechos expuestos podrían suponer infracción del Artículo 48.1.
- b)de la LGT, tipificada en el Artículo 77.37 de la LGT (infracción grave), pudiendo ser sancionada con multa de hasta 2.000.000 euros, de acuerdo con el artículo 79.1.
- c)de la misma LGT. CUARTO: En fecha 7/7/2021, OASIP presentó alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, en resumen, en los siguientes términos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/25 1) << En el acuerdo de iniciación de este procedimiento sancionador no se ha tenido en cuento el principio de RESPONSABILIDAD o autoría, al no dirigirse las actuaciones contra el autor responsable de la infracción cometida, sino contra una empresa (lo firmante de este escrito) con una intervención colateral a los hechos imputados, por lo que entendemos … que el órgano instructor ha procedido de forma incorrecta ya que únicamente se puede dirigir el expediente contra las personas físicas o jurídicos que hubiesen cometido la infracción. Nuestro desacuerdo con la iniciación de este procedimiento sancionador radica en la disconformidad de la imputación de responsabilidad por el acaecimiento de unos hechos en los que nuestra intervención es puramente "medial" y, en concreto, con la indebida aplicación a nuestra actividad empresarial del artículo 23.4 de lo LOPDGDD. La clave de este precepto y su relación con el expediente incoado contra OASIP está en el inicio de su tenor literal: "Quienes pretendan realizar comunicaciones de mercadotecnia directa"; actividad ésta absolutamente ajena a la que desempeña nuestra empresa. Son las compañías VODAFONE y los llamados colaboradores de VODAFONE, entre otros, CASMAR TELECOM S.L. (en adelante Casmar) y THREEQUARTERS FULL SL (en adelante ThreeQ) quienes desarrollan esa actividad y quienes se lucran de los servicios que ofrecen. Vodafone obliga a estos dos distribuidores o realizar un "filtrado" de estas llamadas para evitar que llamen a números de usuarios que estén incluidos en la lista Robinson, pero aquéllos son reticentes a realizar la suscripción a la Lista porque no es gratuita, así que Vodafone se da de alta en el servicio de Lista Robinson y obliga a los distribuidores a seguir el sistema de actuación que describimos: Vodafone entrega directamente o OASIP el listado Robinson o través de un "flp" y lo que hacía nuestra empresa era una consulta en tiempo real de la llamada, de manera que si el número de destino estaba en esa lista la llamada no salía y si el número no estaba, salía. Este 'modus operandi" tenía el problema de que esa subida por parte de Vodafone de la lista Robinson tenía que ser diaria para estar actualizada, pero eso no ocurría. De hecho. La actualizaban cada 15 días por lo que existían periodos de tiempo durante los cuales no estaba actualizada, y finalmente dejaron de actualizarla (la última actualización se recibió el 9/03/2020) y los hechos que se imputan son de fecha junio y julio de 2020. A fin de acreditar lo dicho se aportan diversos emails entre OASIP y Vodafone, entre otros documentos. Pues bien, la realización de 7 llamadas de un total de 520.371 podemos calificarlo de incidente puntual y fortuito y no una falta de diligencia en la observancia de los protocolos de actuación. Cuanto más llamadas realizadas, más probabilidad de error>> 2) <<Vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, por cuanto la carga probatoria debe recaer sobre la AEPD, no bastando simples afirmaciones generales>>. 3) <<Vulneración del principio de proporcionalidad en la graduación de la sanción, por cuanto no se han tenido en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en cuanto al análisis de las circunstancias y hechos a tener en cuenta>>. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/25 4) <<Error en la tipificación de la infracción y error en la consideración de los apartados
- c)y
- g)del art. 80.1 de la LGT como agravantes>>. QUINTO: Con fecha 8/07/2021, se notificó Propuesta de Resolución en los siguientes términos: << Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a OASIP SERVICIO INTEGRAL DE COMUNICACIONES S.L. con NIF B88183660, con multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 48.1.
- b)de la LGT, en relación con el artículo 23 de la LOPDGDD, tipificada en el Artículo 77.37 de la LGT (infracción grave).>>. SEXTO: Con fecha 22/07/2021, OASIP presentó alegaciones a la Propuesta de Resolución, en resumen, en los siguientes términos: 1) El hecho probado Tercero y Cuarto de la propuesta de Resolución no están acreditados. El responsable de la infracción imputada es Vodafone, al ser la competente como responsable del tratamiento ahora analizado (filtrado por listado robinson) 2) Vulneración del principio de Responsabilidad, al ser Vodafone la responsable de los hechos imputados. 3) Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. La AEPD no ha probado de modo “incontrovertible quien ha hecho las llamadas”. 4) Vulneración del principio de proporcionalidad y deber de motivar la cuantía de la sanción. 5) Aplicación indebida del art 77.37 de la LGT. La infracción debe ser, en todo caso, tipificada como leve conforme al art. 78.11 de la LGT. 6) Aplicación indebida de los apartados
- c)y
- g)del art. 80.1 de la LGT como agravantes. Las siete llamadas indeseadas que se imputan supuso un beneficio de 0.0083 €. La responsabilidad culposa es incongruente con la tipificación grave. En el presente caso, OASIP cumple con todos los criterios de atenuación señalados en el art. 80.1 de la LGT. A la vista de todo lo actuado, por parte de la Agencia Española de Protección de Datos en el presente procedimiento se consideran hechos probados los siguientes, HECHOS PROBADOS PRIMERO: La reclamante, con fecha 29/07/2020, interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos (número de registro de entrada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/25 026921/2020) por la recepción de llamadas comerciales no deseadas en nombre del VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (VDF). SEGUNDO: El número de teléfono en el que la reclamante recibe las llamadas, ***TELEFONO.1, se encuentra registrado en el sistema de exclusión publicitaria responsabilidad de la Asociación Española de la Economía Digital (en adelante lista Robinson) desde la fecha 16/01/2020. TERCERO: Desde el número llamante ***TELEFONO.2, y a través de la llamada por OASIP, se efectuaron las siguientes llamadas comerciales a la reclamante confirmadas por OASIP: Confirma la realización, el día 20 de junio de 2020, de cuatro llamadas telefónicas desde el ***TELEFONO.2 al ***TELEFONO.1 entre las 19:00 y las 19:02 horas. Confirma la realización, el día 15 de julio de 2020, de una llamada telefónica desde el ***TELEFONO.2 al ***TELEFONO.1 a las 15:50 horas. CUARTO: Desde el número llamante ***TELEFONO.3, y a través de la redirección y filtrado de la llamada por OASIP, se efectuaron las siguientes llamadas comerciales a la reclamante confirmadas por OASIP: Confirma la realización, el día 19 de junio de 2020, de una llamada desde el ***TELEFONO.3 al ***TELEFONO.1 a las 14:22 horas de 32 segundos de duración. Confirma la realización, el día 20 de junio de 2020, de una llamada desde el ***TELEFONO.3 al ***TELEFONO.1 a las 18:38 horas de 66 segundos de duración. Confirma la realización, el día 26 de junio de 2020, de una llamada desde el ***TELEFONO.3 al ***TELEFONO.1 a las 15:20 horas de 43 segundos de duración. QUINTO: Las citadas llamadas comerciales se efectúan en nombre y por cuenta de VDF quien obliga a sus encargados del tratamiento a redireccionar todas las acciones comerciales a través de OASIP a fin de que esta entidad filtre los destinatarios cuyas líneas se encuentren incluidas en listados de exclusión publicitaria (Róbinson o listados internos). SEXTO: Las entidades encargadas del tratamiento que actúan en nombre y por cuenta de VDF para promociones comerciales (Casmar y TheeQ), aportan contrato con OASIP en virtud de la obligación adquirida con VDF para llevar a cabo las acciones comerciales en su nombre y a fin de que dichas acciones sean objeto de filtrado previo de la llamada por OASIP con los listados de exclusión publicitaria (Robinson y Listados internos de VDF). SÉPTIMO: VDF tiene documentada la obligación de sus encargados del tratamiento (Casmar y TheeQ) para llevar a cabo acciones comerciales en su nombre el contratar con OASIP para que realice el filtrado previo de líneas llamadas. (Anexo I, II y III en apartado 1.4.1.c). Consta en alegaciones por OASIP a la Propuesta de Resolución, que OASIP tenía conocimiento meses antes (desde marzo) de que VDF no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/25 actualizaba el listado de excluidos que le entregaba para proceder al filtrado de llamadas. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo establecido en el artículo 84.3) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo, LGT), la competencia para iniciar y resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. II En relación con las alegaciones presentadas por OASIP tras el acuerdo de inicio, se significa lo siguiente: 1R) En primer lugar, se debe señalar que el órgano instructor no realiza el acuerdo de inicio, sino que es nombrado precisamente en dicho acuerdo. En segundo lugar, la calificación en los hechos de OASIP debe considerarse como responsable del tratamiento relativo al filtrado de llamadas realizadas por los encargados del tratamiento de Vodafone, concepto formulado en el RGPD. En el presente caso, OASIP conocía previamente los problemas que surgían con el listado Robinson facilitado por Vodafone y continuó realizando el mismo tratamiento sobre los números incluidos en el listado, con fines lucrativos, sin corregir las deficiencias a la que estaba obligado por contrato y que continuaron hasta julio de 2020, lo que ha originado la vulneración reiterada (siete veces en dos meses) de derechos y libertades de la reclamante. Por último, señalar que la reclamante estaba incluida en el listado Róbinson desde el 19 de junio de 2018, por lo que las sucesivas actualizaciones a la fecha de los hechos no afectaban al “modus operandi” del filtrado de llamadas, ya que en los sucesivos listados facilitados por Vodafone -actualizados o no- siempre se encontraba la línea de la reclamante. En consecuencia, de las actuaciones de inspección previas llevadas a cabo por esta AEPD consta acreditado que OASIP es la responsable última de la conducta ahora analizada. 2R) Al respecto, se debe señalar que esta AEPD ha llevado a cabo una exhaustiva investigación previa a fin de depurar las responsabilidades en la vulneración de los derechos y libertades de la reclamante y ha recabado las pruebas suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia. Dicha investigación y pruebas de cargo se encuentra detallada en los antecedentes de la presente propuesta de resolución. 3R) Respecto a la vulneración del principio de proporcionalidad alegado, se significa que ya se tuvo en cuenta en el propio acuerdo de inicio, toda vez que la sanción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/25 propuesta (30.000 € iniciales) ya contemplaban el citado principio conforme se señalaba en el propio acuerdo de inicio. De hecho, la sanción legal máxima es de 2.000.000 de euros y la actual propuesta aceptando los atenuantes esgrimidos (20.000 €) es cien veces inferior en consideración a los atenuantes aplicados a solicitud de la responsable. 4R) <<Error en la tipificación de la infracción y error en la consideración de los apartados
- c)y
- g)del art. 80.1 de la LGT como agravantes>>. En cuanto al agravante 80.1.
- c)de la LGT, se incide en lo dicho en el acuerdo de inicio. Además, en cuanto a la ausencia de beneficios, respecto a que lo relevante es que la actuación de OASIP sí estuvo motivada por la búsqueda de beneficio económico, por lo que el hecho de que aquél fuera insignificante o no llegara finalmente a obtenerse no puede servir de fundamento a una atenuación de culpabilidad o antijuridicidad de su conducta. En cuanto al agravante 80.1.
- g)de la LGT, además de lo ya dicho en el acuerdo de inicio, consta probado que OASIP llamó indebidamente a la reclamante en siete ocasiones a pesar de encontrarse incluida en el listado de exclusión publicitaria Róbinson desde 2018, y siendo la responsable de evitar dichas llamadas. El error alegado podría tenerse en cuenta si fuera invencible, pero en las circunstancias ahora analizadas (siete llamadas en dos meses) no puede calificarse de invencible sino de una actuación, al menos, de responsabilidad culposa. En consecuencia, las alegaciones al Acuerdo de Inicio deben ser rechazadas. III En relación con las alegaciones presentadas en fecha 22/07/2021 por OASIP tras la Propuesta de Resolución, reiteran las ya alegadas al Acuerdo de Inicio. No obstante, a continuación, se motiva nuevamente la contestación a las alegaciones en los siguientes términos: 1R) El hecho probado Tercero y Cuarto de la propuesta de Resolución no están acreditados. El responsable de la infracción imputada es Vodafone, al ser la competente como responsable del tratamiento ahora analizado. Respecto de la primera de las alegaciones presentadas, señalar que los hechos probados se encuentran plenamente acreditados en los Antecedentes tras las investigaciones efectuadas por la Inspección de esta AEPD en las actuaciones previas. Además, la propia OASIP confirma la materialización de las llamadas efectuadas a la reclamante en siete ocasiones, aun estando su línea telefónica inscrita en el listado de exclusión publicitaria desde 2020. 2R) Vulneración del principio de Responsabilidad, al ser Vodafone la responsable de los hechos imputados. Respecto de la segunda de las alegaciones a la Propuesta de Resolución, señalar que la titular de la línea llamante es OASIP. Además, OASIP era la encargada de efectuar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/25 el filtrado de numeraciones incluidas en los listados de exclusión publicitaria en las acciones llevadas a cabo por Vodafone. Además, ya constan depuradas en procedimiento aparte incoado por esta AEPD las responsabilidades en las que ha incurrido Vodafone. En este sentido, señalar que las responsabilidades en los hechos imputados por ambas entidades son de índole diferente, si bien ambas son complementaria, motivo por el que se han incoado procedimientos diferentes. 3R) Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. La AEPD no ha probado de modo “incontrovertible quien ha hecho las llamadas”. Ya se ha señalado que los hechos imputados se han investigado en las actuaciones previas de investigación llevas a cabo por esta AEPD, y han desvirtuado el citado principio alegado. De hecho, consta en actuaciones previas que fue OASIP quien realizó a través de una numeración a ella asignada las siete llamadas indebidas a la reclamante. 4R) Vulneración del principio de proporcionalidad y deber de motivar la cuantía de la sanción. En este sentido, tal y como consta en la Propuesta de Resolución, la sanción se ha reducido hasta menos de la mitad de la cuantía máxima de las infracciones tipificadas como leves. Por último, se debe incidir que OASIP conocía la disfuncionalidad del procedimiento de cruce con listados de exclusión publicitaria y continuó permitiendo la realización de llamadas aun teniendo conocimiento de que Vodafone no regularizada los listados de exclusión publicitaria desde el 9/03/2020, cuando las llamadas indebidas se realizaron durante los meses de junio y julio de 2020 (así lo confirma OASIP en las alegaciones). 5R) Aplicación indebida del art 77.37 de la LGT. La infracción debe ser, en todo caso, tipificada como leve, conforme al art. 78.11 de la LGT. Ya se ha señalado que OASIP materializó en siete ocasiones el hecho infractor vulnerando de forma reiterada los derechos de la reclamante, lo que permite tipificar como grave la infracción. 6R) Aplicación indebida de los apartados
- c)y
- g)del art. 80.1 de la LGT como agravantes. Las siete llamadas indeseadas que se imputan supuso un beneficio de 0.0083 €. La responsabilidad culposa es incongruente con la tipificación grave. En el presente caso, OASIP cumple con todos los criterios de atenuación señalados en el art. 80.1 de la LGT. Ya contestada de forma extensa y motivada en las alegaciones al Acuerdo de Inicio (4R). En consecuencia, las alegaciones a la Propuesta de Resolución deben ser rechazadas. IV El art. 23 de la LOPDGDD, señala lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/25 <<Artículo 23. Sistemas de exclusión publicitaria. 1. Será lícito el tratamiento de datos personales que tenga por objeto evitar el envío de comunicaciones comerciales a quienes hubiesen manifestado su negativa u oposición a recibirlas. A tal efecto, podrán crearse sistemas de información, generales o sectoriales, en los que solo se incluirán los datos imprescindibles para identificar a los afectados. Estos sistemas también podrán incluir servicios de preferencia, mediante los cuales los afectados limiten la recepción de comunicaciones comerciales a las procedentes de determinadas empresas. 2. Las entidades responsables de los sistemas de exclusión publicitaria comunicarán a la autoridad de control competente su creación, su carácter general o sectorial, así como el modo en que los afectados pueden incorporarse a los mismos y, en su caso, hacer valer sus preferencias. La autoridad de control competente hará pública en su sede electrónica una relación de los sistemas de esta naturaleza que le fueran comunicados, incorporando la información mencionada en el párrafo anterior. A tal efecto, la autoridad de control competente a la que se haya comunicado la creación del sistema lo pondrá en conocimiento de las restantes autoridades de control para su publicación por todas ellas. 3. Cuando un afectado manifieste a un responsable su deseo de que sus datos no sean tratados para la remisión de comunicaciones comerciales, este deberá informarle de los sistemas de exclusión publicitaria existentes, pudiendo remitirse a la información publicada por la autoridad de control competente. 4. Quienes pretendan realizar comunicaciones de mercadotecnia directa, deberán previamente consultar los sistemas de exclusión publicitaria que pudieran afectar a su actuación, excluyendo del tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa al mismo. A estos efectos, para considerar cumplida la obligación anterior será suficiente la consulta de los sistemas de exclusión incluidos en la relación publicada por la autoridad de control competente. No será necesario realizar la consulta a la que se refiere el párrafo anterior cuando el afectado hubiera prestado, conforme a lo dispuesto en esta ley orgánica, su consentimiento para recibir la comunicación a quien pretenda realizarla>>. En el presente caso, consta que el número de línea de la reclamante se encontraba incluido en la lista de exclusión Robinson de Adigital desde el 16/01/2020 y las llamadas publicitarias en nombre y por cuenta de VDF se realizaron desde una línea cuyo titular es OASIP en junio y julio de 2020. Asimismo, consta probado que fue OASIP quien no filtró previamente la llamada con el listado de exclusión publicitaria Robinson de Adigital, cuando le correspondía hacerlo por imperativo del responsable de las acciones publicitarias, reiterando las llamadas en siete ocasiones. V Los hechos conocidos son constitutivos de una infracción, imputable al reclamado, por vulneración del artículo 48.1.
- b)de la LGT, incluido en su Título III, que señala lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/25 “Artículo 48. Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas, con los datos de tráfico y de localización y con las guías de abonados. 1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos: (…)
- b)A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho. “ La infracción se tipifica como grave en el artículo 77.37 de dicha norma, que considera como tal: “La vulneración grave de los derechos de los consumidores y usuarios finales, según lo establecido en el título III de la Ley y su normativa de desarrollo”. En el presente caso, y en relación con lo dispuesto en el art. 78.11 de la LGT (infracciones leves), se debe señalar la existencia de responsabilidad agravada al quedar acreditado la reiteración en siete ocasiones del hecho imputado, lo que permite su tipificación como grave. Esta infracción grave puede ser sancionada con multa de hasta 2.000.000 euros, de acuerdo con el artículo 79.1.
- c)de la citada LGT. De conformidad con las evidencias de las que se dispone, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 80 de la LGT: Como agravantes:
- c)El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción. Las acciones promocionales tienen como objetivo la obtención de beneficios empresariales, tanto de forma directa como indirecta y constituye una empresa directamente vinculada con el sector publicitario.
- g)El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador. No consta el cese de la actividad infractora por OASIP ni que haya establecido medidas oportunas para garantizar en las comunicaciones facilitadas a sus clientes a través de su centralita virtual el correcto filtrado de numeraciones llamantes con el listado de exclusión publicitario Robinson de Adigital. Como atenuantes: No consta en el sistema de información de esta AEPD infracciones previas. OASIP está calificada de microempresa, tiene 2 empleados y factura al año 890.000 €. En el presente caso, OASIP debe responder de las llamadas indebidas efectuadas a la reclamante en siete ocasiones durante dos meses, al no proceder a filtrar las llamadas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/25 publicitarias con el listado de exclusión publicitaria, lo que ha dio lugar a que OASIP materializara las llamadas a numeraciones incluidas previamente en los listados de exclusión publicitaria Robinson de Adigital e internos de VDF. Teniendo en cuenta los factores arriba señalados de graduación de la infracción tipificada como grave, se considera proporcional cuantificar la sanción en 20.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a OASIP SERVICIO INTEGRAL DE COMUNICACIONES S.L. con NIF B88183660, por la infracción del art. 48.1.
- b)de la LGT, en relación con el art. 23 de la LOPDGDD, tipificada como grave en el art. 77.37 de la LGT, la sanción de 20.000 € (veinte mil euros) SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la reclamante y a OASIP SERVICIO INTEGRAL DE COMUNICACIONES S.L.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
- b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en la entidad bancaria CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.6 de la LOPDGDD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 25/25 Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
- a)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contenciosoadministrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. 815-141020 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es