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PS-00274-2013

1/21 Procedimiento Nº PS/00274/2013 RESOLUCIÓN: R/02269/2013 En el procedimiento sancionador PS/00274/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L. y GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 18 de diciembre de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. B.B.B. en el que denuncia que le reclaman diversos importes por servicios de mantenimiento y electricidad que no ha contratado, girándose los cargos a un número de cuenta que no es suyo, y refiriéndose los cargos a una vivienda que tiene alquilada. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: Con fecha de entrada 10/04/2013, a requerimiento de la Agencia, la entidad denunciada -GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U.- acompaña una copia del contrato suscrito, en el que –además de la Electricidad- aparecen marcadas las casillas “Servicios de ConfortClima” y “ConfortHogar”. Sin embargo, la compañía denunciada no acompaña copia del DNI, ni pasaporte o cualquier otro documento acreditativo de la identidad del contratante. La fecha de dicho contrato es 03/04/2012.  En los ficheros de la entidad figura que se ha contratado el suministro de electricidad entre las fechas 07/06/2012 y baja 26/12/2012.  También se ha contratado el servicio de mantenimiento ConfortClima con fecha de alta 18/04/2012 y fecha de baja a futuro 17/04/2013.  También se ha contratado el servicio de mantenimiento ConfortHogar con fecha de alta 18/04/2012 y fecha de baja a futuro 17/04/2013.  En los ficheros de la entidad consta que el denunciante mantiene una deuda pendiente de 504,19 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/21 En el fichero de contactos con el cliente consta lo siguiente:  Con fecha 10/05/2012, el cliente indica que en ningún momento ha contratado. Se ha dado cuenta por la factura recibida. Además indica que la cuenta corriente no es suya. Solicita anulación del mismo. El contrato es de luz.  Con fecha 13/05/2012, figura “nota interna”: “solicito copia contrato para comprobar posible fraude”.  Con fecha 05/06/2012, aparece “nota interna” en la que se indica: “solicitada anteriormente copia de contrato. Pendiente de resolución”.  Con fecha 27/06/2012, aparece “recepción de e-mail”, en el que se indica “(…)me pongo en contacto con ustedes porque desde el pasado 19 de abril estoy recibiendo facturas emitidas a mi nombre por un supuesto contrato de sus servicios (…) que yo nunca he solicitado ni firmado (…)”.  Con fecha 27/06/2012, aparece “nota interna” en la que se indica: “gestiono baja a futura renovación de los servicio s ConfortClima y ConfortHogar. Dejo pendiente de comprobar alta fraudulenta para realizar anulación de ambos servicios y devolución de importes si procediera”.  Con fecha 24/09/2012, el cliente indica que ha puesto una denuncia en la policía por suplantación de identidad. Va a enviar por e-mail una copia.  Con fecha 08/10/2012, el cliente vuelve a llamar porque a día de hoy nadie le da una solución. Lo único que recibe son reclamaciones de deudas. Ya envió el duplicado de la denuncia.  Con fecha 09/10/2012, llama por lo mismo.  Con fecha 20/11/2012, figura “nota interna”: pongo bloqueos 05 y Z1 a servicios de mto.  Con fecha 22/11/2012, figura “nota interna”: “Están cesados los servicios, en espera de que el cliente haga el cambio con la comercializadora que desee”.  Con fecha 04/12/2012, la cliente niega haber contratado; dice que ella es de Gas Natural y que no ha contratado nada con Galp; dice haber denunciado a la policía y que no va a pagar ninguna factura.  Con fecha 04/12/2012, la cliente afirma nunca haber contratado, y afirma que la electricidad se la está facturando Gas Natural. Solicita la abaja inmediata. Dice haber interpuesto ya denuncia ante la policía.  Con fecha 04/12/2012, figura anotación: “Bloqueo cc porque no es su cuenta. Posible alta fraudulenta”.  Con fecha 05/12/2012, figura “nota interna”: “busco contrato (…) y no lo encuentro; dejo nota coordinación para su búsqueda. Cliente niega haber contratado. Intento localizar contrato pero no encuentro; paso nota a coordinación. Es un contrato de Task Force”.  Con fecha 05/12/2012, figura “nota interna”: “Busco contrato y lo encuentro. Visualizo que el cliente tiene un contrato firmado donde autoriza luz, ConfortHogar y ConfortClima. Los mantenimientos están cesado a futura renovación; no corresponde devolución de cuotas. Cierro aviso”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/21  Con fecha 07/12/2012, figura “nota interna”: “Compruebo en distribuidora que el suministro de electricidad tiene fecha de alta el 07/06/2012 y a día de hoy sigue activo con Galp; con Unión Fenosa como distribuidora y con Galp como comercializadora”. En inspección realizada a la empresa ENERGAS ENERGY CONSULTING S.L. (en adelante ENERGAS) han quedado acreditados los siguientes hechos: - ENERGAS suscribió con GALP con fecha 15 de febrero de 2012 un Acuerdo de prestación de servicios de fuerzas de ventas. El representante de ENERGAS manifiesta que el inicio efectivo de la actividad comercializadora de los productos de GALP se produjo en abril/mayo de 2012. Con fecha 3 de octubre de 2012 se suscribió una adenda al mencionado acuerdo, conforme a la que las partes acuerdan la suspensión de las acciones comerciales. Actualmente ENERGAS no tiene actividad, encontrándose pendiente de la resolución de un nuevo proceso de contratación de prestación de servicios de task force que actualmente GALP está licitando. - El único cliente para la comercialización de productos residenciales en la Comunidad de Madrid que ha tenido ENERGAS ha sido GALP. - La fuerza de ventas de ENERGAS se nutrió de hasta un total de 40 comerciales, la inmensa mayoría de ellos vinculados a las terceras entidades siguientes: JR ENERGY CONSULTORA DE VENTAS S.L., G.A. AVIFER S.L. y FUERZA GRUPO PYMOS. - Con cada una de estas entidades se suscribía un contrato de colaboración, reconocimiento de honorarios profesionales y confidencialidad. Como anexos a estos contratos, entre otros contenidos, figuran un compromiso de confidencialidad y unas penalizaciones por mala praxis. - A petición de GALP, se remitió a la comercializadora un listado de los agentes de ventas externos o con relación mercantil con ENERGAS para la aprobación de los mismos por parte de GALP. El objetivo de esta comunicación era que se facilitara por parte de GALP a los agentes de ventas una acreditación, que nunca se recibió, según manifestaciones del representante de ENERGAS. - GALP envió a ENERGAS una serie de criterios de formalización de contratos, que debían recoger: - o El nombre y número de teléfono del agente de ventas. o El nombre de la empresa de task force. o En casos en que el contrato no lo firmara el titular, autorización expresa del titular y fotocopia de su DNI. El representante de ENERGAS manifiesta que la empresa exigía a los comerciales que, además de estos requisitos, se obtuviera también la copia del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/21 DNI del firmante así como de una de las facturas de suministro anteriores. Para ello los comerciales llevaban un escáner portátil o una cámara de fotos. - El representante de ENERGAS manifiesta que una vez que el agente de ventas había recogido un contrato firmado junto con la correspondiente documentación, se procedía a comprobar que el contrato estaba correctamente cumplimentado y había sido firmado, y que se había requerido la documentación necesaria. Si se aceptaba el documento, se procedía a rellenar una tabla Excel que contiene: NIF del contratante, dirección de suministro, CUPS de gas y de electricidad y los productos contratados. Esta información, junto con el contrato y documentación aparejada, era remitida a la entidad UNÍSONO, designada por GALP para realizar el backoffice de la contratación, quedándose ENERGAS con una copia sellada por UNÍSONO de ese documento. Además, el representante de ENERGAS manifiesta que se escaneaba en el sistema de información de la entidad tanto el contrato suscrito como la documentación que obligatoriamente tenían que recabar los agentes de ventas. - A modo de conclusión, se desconoce si ENERGAS dispone de la copia del contrato y del DNI de la denunciante. No obstante Galp no lo ha aportado aunque se le ha solicitado. TERCERO: Con fecha 27 de mayo de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L. y a GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., por presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3

  1. d)de la citada Ley Orgánica y 44.3
  2. b)en la redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. mediante escrito de fecha 20 de junio de 2013 formuló alegaciones solicitando el archivo del expediente o, subsidiariamente, imponer una sanción mínima correspondiente a las infracciones leves, basándose en los siguientes argumentos que se recogen a continuación de forma sucinta: 1. “De la denuncia ante la AEPD interpuesta por D. B.B.B., parece deducirse que fue la inquilina la que procedió a formalizar el contrato facilitando los datos de la titular, salvo el número de cuenta bancaria, que facilitó el suyo al ser ella la que, presumiblemente, abonaría esos recibos. La Compañía obró con la creencia, legítima, de que existía consentimiento, para el tratamiento de los datos de la afectada por lo que la infracción del artículo 6.1 LOPD no puede ser apreciada, ya que no concurren los elementos de culpabilidad e intencionalidad necesarios para imputar dicha infracción. Así lo declara la Audiencia Nacional -Sala de lo Contencioso- en Sentencia SAN 3515/2012 de fecha 6 de julio de 2012…”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/21 2. Que ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L. ha incumplido sus responsabilidades derivadas del Acuerdo de Prestación de Servicios de Fuerza de Ventas febrero de 2012 que presenta como documento n° 3. Por tanto, dicha entidad como encargada del tratamiento debería responder de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente, puesto que entre sus obligaciones contractuales está la de recabar el consentimiento para el tratamiento de los datos personales y verificar la identidad de los titulares de los datos mediante exhibición de su DNI. 3. Que GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. recientemente ha adoptado medidas para evitar situaciones futuras anómalas. 4. Asimismo, solicitó la práctica de las siguientes pruebas: “1. Se solicite a ENERGAS ENERGY CQNSULTING para que aporte, tal y como consta en sus protocolos de actuación, autorización expresa del titular del contrato y fotocopia de su DNI. 2. Se solicite a ENERGAS ENERGY CONSULTING para que aporte, tal y como consta en sus protocolos de actuación, copia del DNI del firmante del contrato en cuestión. 3. Se solicite a ENERGAS ENERGY CONSULTING para que aporte la copia sellada por UNÍSNO de la tabla Excel enviada en el que conste el contrato a nombre de la denunciante junto con todos sus campos: NIF del contratante, dirección de suministros, CUPS de gas y de electricidad y los productos contratados. 4. Se solicite al agente de ventas de ENERGAS ENERGY CONSULTING que realizó la contratación en cuestión, D. F.F.F., que efectúe declaración sobre cómo se realizó la contratación objeto de cuestión.” QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, Dña. B.B.B. mediante escrito de fecha 17 de julio de 2013 formuló alegaciones, que se recogen a continuación de forma sucinta: 1. Que en fecha de 28 de junio de 2013 GALP ENERGIA le envió un burofax informándola de la cancelación de la deuda y de sus datos. 2. Que le gustaría que el procedimiento continuase hasta el final, y “sin más, me pongo a su disposición por si necesitan alguna otra información”. SEXTO: Con fecha 12 de julio de 2013 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: “1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Dña. B.B.B. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.U. y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01040/2013. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/21 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00274/2013 presentadas por D. C.C.C. en representación de GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. 3. Asimismo, solicitar a D. C.C.C. que, en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles presente el poder de representación que le faculte para actuar en nombre de GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.U.. 4. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00274/2013 presentadas por Dña. B.B.B.. 5. Solicitar a GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.U., que, en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles, a contar desde la recepción de este escrito, aporte copia de todos los contratos en cualquier modalidad de producto, suministro o servicio suscritos por la persona denunciante con ella; documentación que acredite el consentimiento de la persona denunciante para tratar sus datos personales; copia de los documentos en cualquiera de los formatos en que consten- en que la persona denunciante figuraba como solicitante, titular o beneficiaria, -especialmente las comunicaciones y documentos referidos a la sucesión en la facturación del suministro de gas, luz y demás servicios de la sucesión de GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.U.. 6. Solicitar a ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L., que, en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles, a contar desde la recepción de este escrito, aporte copia de todos los contratos en cualquier modalidad de producto, suministro o servicio suscritos por la persona denunciante con GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.U.; documentación que acredite el consentimiento de la persona denunciante para tratar sus datos personales; copia de los documentos en cualquiera de los formatos en que consten- en que la persona denunciante figuraba como solicitante, titular o beneficiaria, solicitando el suministro de gas, luz y demás servicios a ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L.. 7. Por otro lado, en cuanto a las pruebas solicitadas por D. C.C.C., que figuran como medios de prueba de documentación en el apartado cuarto del escrito de alegaciones, hay que señalar que D. C.C.C. no ha justificado cómo la información pretendida puede influir en la resolución del procedimiento sancionador las actuaciones a las que se refieren las pruebas solicitadas. Por otra parte conviene añadir que la documentación que el solicitante pretende recabar de ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L. puede ser aportada por el mismo en cualquier momento de la tramitación del procedimiento al existir un Acuerdo de Prestación de Servicios de Fuerza de Ventas de fecha 15 de febrero de 2012 con GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.U.. En consecuencia, se rechaza la solicitud de pruebas en el apartado cuarto del del escrito de alegaciones formuladas por D. C.C.C., de conformidad con el artículo 17 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Decreto 1398/1993, de 4 de agosto”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/21 SEPTIMO: Con fecha 31 de julio de 2013, ENERGAS ENERGY CONSULTING atendió el requerimiento de la Agencia efectuado en el período de práctica de pruebas aportando los siguientes documentos: - Contrato de prestación de servicios debidamente relleno (con los parámetros exigido por GALP) y “sin manipular”. - Copia de toda la documentación aportada clara y con nitidez. - Copia de la factura de la luz proporcionada por la persona que recibió al comercial en ese domicilio, copia del pasaporte de la persona que firma en representación del titular. OCTAVO: Con fecha 31 de julio de 2013, D. C.C.C. atendió el requerimiento de la Agencia efectuado en el período de práctica de pruebas y formuló alegaciones solicitando el archivo del expediente o, subsidiariamente, imponer una sanción mínima correspondiente a las infracciones leves, que se recogen a continuación de forma sucinta: 1. Adjunta copia del DNI de la persona representante de la Compañía y copia de la escritura que acredita tal representación. 2. Que la Compañía ha aportado anteriormente copia del contrato de electricidad y mantenimiento y que aparte del contrato y de la carta al distribuidor (la Compañía no dispone de ningún otro documento firmado por la denunciante. 3. Que “esta Compañía exigía a la empresa de fuerza de ventas ENERGAS el cumplimiento de unos criterios para la formalización de los contratos así como de la documentación que debían recoger los comerciales (así lo reconoce ENERGAS y queda recogido tanto en el Acta de Inspección E/01040/2013 como en el propio Acuerdo de Inicio de Procedimiento Sancionador). Entre esos criterios, en caso de que el contrato no fuera firmado por el titular sino en nombre y representación se exigía: autorización expresa del titular y fotocopia de su DNI También que se obtuviera la copia del DNI del firmante. Una vez recogido todo por el comercial, ENERGAS tenía obligación de comprobar que el contrato estaba “correctamente cumplimentado y había sido firmado, y que se había requerido la documentación necesaria”, por tanto esta compañía entendería vulnerado su derecho a la defensa recogido en el artículo 24.2 de la Constitución si no se rctican las pruebas solicitadas. NOVENO: Con fecha 12 de agosto de 2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 40.001€ "cuarenta mil y un euros" a GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  3. d)de la citada Ley Orgánica y 44.3
  4. b)en la redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible de dicha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/21 norma. Asimismo, se propuso la imposición de una sanción de 40.001€ "cuarenta mil y un euros" a ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L. por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  5. d)de la citada Ley Orgánica y 44.3
  6. b)en la redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible de dicha norma. DÉCIMO: Con fecha de puesta en el Servicio de Correos de 9 de septiembre de 2013 y de entrada en la Agencia en fecha 12 de septiembre de 2013 D. C.C.C. en representación de GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución, que se recogen a continuación de forma sucinta: - Que el contrato firmado por la inquilina de la denunciante debe ser considerado como prueba suficiente de que existe un consentimiento expreso y escrito de la afectada, aunque no pueda aportar fotocopia del DNI, que así lo ha considerado la AEPD archivando resoluciones cunado hay un documento firmado por el denunciante. - Que de la denuncia se deduce que fue la inquilina la que formalizó el contrato facilitando los datos de la denunciante, salvo el número de cuenta corriente, y que la compañía obró con la creencia legítima de que existía consentimiento. - Que ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L. debería responder de las infracciones en que hubiera incurrido puesto que según sus obligaciones contractuales debía recabar el consentimiento y verificar la identidad de los titulares. - Que la compañía ha procedido a anular todas sus facturas informándole mediante burofax de fecha 28 de junio de 2013, y aporta pantallazo de la aplicación de clientes donde sus datos han sido bloqueados. - Que la sanción propuesta resulta desproporcionada y solicita una sanción de cuantía mínima referida a la escala de las infracciones leves. UNDÉCIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes hechos probados: Primero: En fecha de 18 de diciembre de 2012 se recibe en esta Agencia escrito de Dña. B.B.B. en el que denuncia que le reclaman diversos importes por servicios de mantenimiento y electricidad que no ha contratado, girándose los cargos a un número de cuenta que no es suyo, y refiriéndose los cargos a una vivienda que tiene alquilada. Segundo: En los sistemas de información de la Entidad denunciada -- GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. —figuran los datos de la denunciante tales como nombre y apellidos, dirección y número de cuenta bancaria. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/21 Tercero: GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. aporta copia simple de contrato de gas natural, electricidad y servicios de fecha 3 de abril de 2012, que incluyen los “Servicios de ConfortClima” y “ConfortHogar”, pero sin aportación del DNI, ni pasaporte o cualquier otro documento acreditativo de la identidad de la contratante. En dicho contrato figuran los datos de la denunciante como los datos del cliente mientras que en los datos del solicitante (del contrato) se consignan los dados de Dña. E.E.E.. En los ficheros de la entidad figura que se contrató el suministro de electricidad con fecha de alta 07/06/2012 y baja 26/12/2012. Asimismo, se contrató el servicio de mantenimiento ConfortClima con fecha de alta 18/04/2012 y fecha de baja a futuro 17/04/2013, y el servicio de mantenimiento ConfortHogar con fecha de alta 18/04/2012 y fecha de baja a futuro 17/04/2013. Cuarto: Que GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. no ha aportado copia del DNI, ni pasaporte o cualquier otro documento acreditativo de la identidad de naturaleza similar de Dña. B.B.B.. Quinto: La Entidad denunciada -- GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. — ha emitido 9 facturas con los datos de carácter personal de la denunciante, una de ellas compensada y otra anulada, en las que figuran sus datos personales tales como nombre, apellidos y DNI. Asimismo, en los ficheros de la entidad constaba que la denunciante mantenía una deuda pendiente de 504,19 euros. Sexto: Que en fecha 15 de febrero de 2012, GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. y ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L. suscribieron un Acuerdo de prestación de servicios de fuerzas de ventas, y fue en el marco de dicho acuerdo de prestación de servicios en el que se realizó el contrato de Dña. B.B.B.. Séptimo: Que ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L. ha aportado copia del contrato de gas natural, electricidad y servicios de fecha 3 de abril de 2012, una factura de GAS NATURAL FENOSA donde figura como cliente Dña. B.B.B.. Sin embargo, no ha aportado copia del DNI, ni pasaporte o cualquier otro documento acreditativo de la identidad de naturaleza similar de Dña. B.B.B.. Si ha aportado copia del pasaporte de Dña. E.E.E.. Octavo: Consta como primer contacto acreditado entre el denunciante y la Entidad denunciada la reclamación de fecha 10 de mayo de 2012, donde Dña. B.B.B. indicaba que en ningún momento había contratado, que se había dado cuenta por la factura recibida, indicaba que la cuenta corriente no es suya y solicitaba la anulación de dicho contrato. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/21 I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  7. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá A.A.A., salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/21 En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. III En el presente supuesto se procede a examinar la reclamación presentada en fecha de 18 de diciembre de 2012 en la que Dña. B.B.B. denuncia que “le reclaman diversos importes por servicios de mantenimiento y electricidad que no ha contratado, girándose los cargos a un número de cuenta que no es suyo, y refiriéndose los cargos a una vivienda que tiene alquilada.”. Asimismo, en el trámite de subsanación y mejora de la solicitud la denunciante aporta 6 facturas de GALP ENERGIA en las que figuran sus datos personales tales como nombre, apellidos y DNI. A requerimiento de esta Agencia la Entidad denunciada— GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. — aporta copia simple de contrato de gas natural, electricidad y servicios de fecha 3 de abril de 2012, que incluyen los “Servicios de ConfortClima” y “ConfortHogar”, pero sin aportación del DNI, ni pasaporte o cualquier otro documento acreditativo de la identidad de la denunciante. En dicho contrato figuran los datos de la denunciante como los datos del cliente mientras que en los datos del solicitante (del contrato) se consignan los dados de Dña. E.E.E., que de las alegaciones efectuadas por la denunciante se trata de la inquilina del piso. A mayor abundamiento, Dña. E.E.E. firma el contrato “PO” por orden se entiende de la denunciante, sin embargo ni GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. ni ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L. han aportado al expediente la autorización de Dña. B.B.B. para contratar en su nombre. Asimismo, como titular de la cuenta bancaria aparecen también los datos de la denunciante. A tal efecto, hemos de traer a colación, la SAN 29-04-2010 “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de financiación”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/21 En sustento de lo anterior, basta traer a colación la SAN—08-06-2011 “Por tanto no es obligatoria copia del DNI o pasaporte para contratar un servicio, pero a efectos del ámbito de protección de datos en el que nos hallamos, como ya señalamos en la San de 27 de abril de 2006 (Rec. 54/2005) deben adoptarse las medidas de prevención adecuadas para verificar la identidad de una persona cuyos datos personales van a ser objeto de tratamiento, medidas que pueden plasmarse a título de ejemplo, en la repetida copia del DNI, y que como hemos visto, no han sido adoptadas por la Entidad demandante”. Item, la SAN-10/06/2011- “Endesa no ha aportado copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera comprobar que la persona titular de los datos del contrato efectivamente era la citada persona y que la misma consintió tal contratación, la recurrente no realizó actuación alguna para confirmar el consentimiento del titular de los datos (…)”. En el presente caso, la mera aportación de un contrato no se considera suficiente a la hora de acreditar que se contaba con el consentimiento del denunciante en el alta del suministro eléctrico, de gas y de servicios, la actuación de la Entidad denunciada fue insuficiente a la hora de cerciorarse de que la misma había consentido expresamente en la citada alta (vgr. llamada de comprobación, exigencia de DNI o documento de naturaleza similar, etc). El representante de la entidad denunciaba alega que “De la denuncia ante la AEPD interpuesta por Dña. B.B.B., parece deducirse que fue la inquilina la que procedió a formalizar el contrato facilitando los datos de la titular, salvo el número de cuenta bancaria, que facilitó el suyo al ser ella la que, presumiblemente, abonaría esos recibos. La Compañía obró con la creencia, legítima, de que existía consentimiento, para el tratamiento de los datos de la afectada por lo que la infracción del artículo 6.1 LOPD no puede ser apreciada, ya que no concurren los elementos de culpabilidad e intencionalidad necesarios para imputar dicha infracción.”. Sin embargo, GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. no ha actuado una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de gas natural, electricidad y servicios de fecha 3 de abril de 2012, ya que es insuficiente y contrario a la legislación en materia de protección de datos actuar “con la creencia, legítima, de que existía consentimiento” y tratar los datos de la denunciante sin haber recabado copia de su DNI ni haber realizado ninguna actuación tendente a confirmar el consentimiento de la titular de los datos que estaba tratando. Por todo ello se considera infringido el contenido del art. 6.1 LOPD, tratando los datos de la denunciante sin su consentimiento, conducta que se encuentra tipificada como infracción grave en el art. 44.3
  8. b)LOPD. Asimismo, GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. y ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L. suscribieron un Acuerdo de prestación de servicios de fuerzas de ventas en fecha 15 de febrero de 2012, y fue en el marco de dicho acuerdo de prestación de servicios en el que se realizó el contrato de Dña. B.B.B.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/21 ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L. ha aportado copia del contrato de gas natural, electricidad y servicios de fecha 3 de abril de 2012, una factura de GAS NATURAL FENOSA donde figura como cliente Dña. B.B.B.. Sin embargo, no ha aportado copia del DNI, ni pasaporte o cualquier otro documento acreditativo de la identidad de naturaleza similar de Dña. B.B.B.. Si ha aportado copia del pasaporte de Dña. E.E.E., que de la documentación aportada en el presente procedimiento se deduce que es la inquilina del inmueble para los que se contrataron los servicios de gas natural y electricidad. De otra parte, es Dña. E.E.E. la que aparece como firmante del contrato, “PO” por orden se entiende de la denunciante, sin embargo ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L. no ha aportado al expediente la autorización de Dña. B.B.B. para contratar en su nombre. Asimismo, como titular de la cuenta bancaria aparecen también los datos de la denunciante. Por ello, también se considera infringido el contenido del art. 6.1 LOPD, tratando los datos de la denunciante sin su consentimiento, conducta que se encuentra tipificada como infracción grave en el art. 44.3
  9. b)LOPD. IV Respecto a la existencia culpabilidad en la comisión de la conducta infractora, en este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/21 El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 2002 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). V En el presente caso, si bien es cierto que la Entidad denunciada— GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U.—no ha tenido contacto directo con el “cliente”, pues las contrataciones se efectuaron a través ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L., con el que había suscrito un un Acuerdo de prestación de servicios de fuerzas de ventas en fecha 15 de febrero de 2012, que tenía por objeto “regular los términos y condiciones que van a regir en la prestación por parte del PROVEEDOR de los servicios de promoción comercial y fuerza de ventas de los productos y servicios ofrecidos por GALP ENERGIA (en adelante, los “Servicios”).”, no aporta contrato admisible en derecho, ni adopta medida diligente alguna para cerciorarse que la denunciante otorgó su consentimiento al alta de los servicios, utilizando sus datos por ende sin su consentimiento. En virtud de dicho Acuerdo GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. encarga a ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L., entre otros cometidos, la captación de nuevos clientes del servicio de suministro eléctrico y la formalización en nombre y representación de GALP ENERGÍA de los preceptivos contratos, en la forma y condiciones que se establecieron en los Anexos correspondientes. Sin embargo, dicha circunstancia no puede servir para eximir de responsabilidad a la Entidad- GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. - dado que la responsabilidad en la que haya podido incurrir la entidad ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L. al facilitar a la Entidad denunciada los datos de carácter personal de la denunciante, sin su consentimiento, no la eximen del cumplimiento de la normativa vigente en materia de protección de datos personales, dado que es ella con quien el interesado firma el contrato de abono, quien incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y la que en correlación debe asegurarse que aquel a quien solicita los datos para contratar (aunque la recogida de datos se realice a través de terceros) y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/21 persona que está dando el consentimiento, efectivamente, es la titular de los datos personales en cuestión. La Entidad— GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U—es la entidad responsable del fichero y tratamiento, pues decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento de los datos recabados por la Empresa que le presta los servicios, y la que se beneficia de los datos de los clientes recogidos por la encargada. La Entidad imputada no ha acreditado el motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento del afectado. Asimismo, ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L. es la entidad encargada del tratamiento pues le corresponde solo o conjuntamente con otros, tratar datos personales por cuenta del responsable del tratamiento. En este caso, también carece del consentimiento para tratar los datos de la denunciante suscribiendo un contrato a su nombre. También carece de consentimiento GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. para tratar los datos de la denunciante al tramitar la baja del contrato en su suministradora de electricidad antiguo tras haberlos incorporado a sus ficheros como cliente a suministrar electricidad y gas, y haber emitido las facturas y escritos posteriores. Para que el tratamiento de los datos de la denunciante por parte de dichas empresas resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. Sin embargo, nunca hubo consentimiento para el tratamiento de sus datos. Tampoco concurre ninguno de los supuestos exentos de prestar tal consentimiento, de modo que se considera infringido el citado artículo 6.1 de la LOPD. VI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 1. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  10. a)El carácter continuado de la infracción.
  11. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  12. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  13. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  14. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  15. f)El grado de intencionalidad.
  16. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  17. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/21 personas.
  18. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  19. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.” A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto “..no es si una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 Ley 30/92), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos…”. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente procedimiento, los hechos probados suponen una falta de diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador, con lesión de los derechos personales de la denunciante El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra/s circunstancias que el mismo precepto cita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/21 Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar las operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de dato (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). Conforme a este criterio, GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. no actuó en cumplimiento de los deberes que la LOPD impone, por cuanto no efectuó comprobación alguna acerca de si se había otorgado el consentimiento para el alta del servicio de electricidad, ni procedió a verificar la actuación de la ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L. en el marco de la legislación vigente en materia de protección de datos. Por su parte, ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L., si bien es cierto que actúa bajo la dirección del responsable del fichero, fruto de la relación contractual que les une, como encargado del tratamiento no aporta grabación alguna del consentimiento otorgado por los denunciante, ni siquiera un contrato firmado por la denunciante, lo que al margen de sus implicaciones en otras ramas jurídicas (penal o civil), supone un incumplimiento de las obligaciones legalmente exigidas en materia de protección de datos; dado que viene a entregar a GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. altas en servicios no contratados utilizando los datos de carácter personal de los mismos. En el presente caso, lo único que se aporta por la Entidad denunciada-- GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U.-- es copia simple de contrato de gas natural, electricidad y servicios de fecha 3 de abril de 2012, que incluyen los “Servicios de ConfortClima” y “ConfortHogar”. Dicho contrato no es firmado por la denunciante, sino por Dña. E.E.E. que de expuesto en el procedimiento se deduce que es la inquilina de un piso de su propiedad. No ha aportado al expediente la autorización Dña. B.B.B. para que alguien firme en su nombre, ni copia de su DNI, ni de documento alguno en que acredite que ha consetido el tratamiento de sus datos. De otra parte, ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L. también ha aportado copia de dicho contrato firmado por Dña. E.E.E., con los datos de la denunciante como cliente de GALP y copia del pasaporte de Dña. E.E.E. que viene como datos del solicitante “actuando en nombre y representación” de dicho cliente. En el presente caso, lo único que se aporta por la Entidad denunciada-- GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. -- es copia de contrato de suministro de energía y/o servicios de fecha 3 de abril de 2012, con fecha de alta el 7 de junio de 2012 y de baja el 26 de diciembre de 2012 y firmado por otra persona que no es la denunciante. Consta como primer contacto acreditado entre el denunciante y la Entidad denunciada la reclamación de fecha 10 de mayo de 2012, donde Dña. B.B.B. indicaba que en ningún momento había contratado, que se había dado cuenta por la factura recibida, indicaba que la cuenta corriente no es suya y solicitaba la anulación de dicho contrato. Habría que constatar que dicha reclamación se produce tras recibir la denunciante la primera factura que trataba sus datos emitida en fecha de 19 de abril de 2012. Consta en el expediente que la Entidad denunciada-- GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. — ha emitido nueve facturas con los datos de carácter personal de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/21 denunciante, una de ellas anulada y otra compensada. Al inicio de procedimiento sancionador en fecha de 27 de mayo de 2013 en los ficheros de la entidad constaba que la denunciante mantenía una deuda pendiente de 504,19 euros. La entidad denunciada ha presentado un burofax enviado a la denunciante en fecha de 28 de junio de 2013 informándola de la cancelación de la deuda a su nombre. Por todo lo expuesto, se considera que la Entidad denunciada-- GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. --, procedió a dar de alta un contrato de suministro de energía sin cerciorarse diligentemente que contaba con el consentimiento de la denunciante y, asimismo, procedió a tratar sus datos mediante la emisión de facturas y el correspondiente cargo en su cuenta corriente, motivo por el que se considera infringido el art. 6.1 LOPD. De otra parte, ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L. realizaba una prestación de servicios de fuerzas de ventas, y fue en el marco del Acuerdo de prestación de servicios de fuerzas de ventas suscrito con GALP ENERGIA en el que se realizó el contrato de Dña. B.B.B., si bien en dicho contrato es Dña. E.E.E. la que aparece como firmante del contrato, “PO” por orden se entiende de la denunciante, sin embargo ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L. no ha aportado al expediente la autorización de Dña. B.B.B. para contratar en su nombre. GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. recibió los datos recogidos proporcionados por ENERGAS y efectuó el tratamiento de los datos personales de la denunciante sin efectuar –eficazmente- operaciones de control que le permitan asegurarse de la identidad de la persona y sobre todo de la manifestación de la voluntad de esta y su consentimiento para tratar sus datos personales. A pesar de que con la documentación proporcionada por GALP y ENERGAS no se aporta contrato firmado por la denunciante, ni copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera en la recogida de datos comprobar que la persona titular de los datos de esos contratos es la que estaba frente al agente tramitador y no otra o una autorización para ese fin a la persona que los proporciona en su nombre. No se han acreditado se hayan efectuado llamadas al teléfono supuestamente proporcionado por la persona afectada, y a pesar de no contactar se sigue adelante con el cambio de contrato. Por todo lo expuesto, se considera que las entidades denunciadas-- GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. y ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L. han incurrido en la infracción arriba descrita ambas empresas ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD. Han tratado los datos de la denunciante sin contar con su consentimiento lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
  25. d)de la citada Ley Orgánica. En el presente caso, se propone imponer una multa cuya cuantía oscile entre los 40.001€ y los 300.000€ correspondiente a las infracciones graves. En concreto de conformidad con el art. 45.4 LOPD se tiene en cuenta:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.—45.4
  26. c)LOPD; al ser la Entidad denunciada una Empresa acostumbrada a las altas y bajas de servicios de suministro de energías y otros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/21   El volumen de negocios o actividad del infractor.—45.4
  27. d)LOPD--. La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.—45.4
  28. h)LOPD--. En el presente caso, procede tener en cuenta la naturaleza de los hechos y las alegaciones formuladas y dentro del marco de los criterios de graduación de las sanciones del art. 45.4 -, en concreto: la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamiento de datos de carácter personal —art. 45.4.c)--; el volumen de negocios o actividad del infractor —art. 45.4 d);—(SAN 11/11/2011. Rec. 596/2010 entre otras). No obstante lo anterior, es indudable el plus de responsabilidad de la Entidad— GALP ENERGÍA ESPAÑA S.A.U. —como Entidad --responsable del fichero-- y la total falta de verificación de la actuación llevada a cabo por su contratista en el marco de la legislación de protección de datos. Finalmente, esta Agencia quiere traer a colación el siguiente pronunciamiento de la AN—SAN 29/04/2010 “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación.” Las sanciones deben como es obvio motivarse –art. 54 Ley 30/92-. En la resolución sancionadora, la justificación tiene por objeto incorporar la valoración de las pruebas que se hayan practicado, la subsunción de los hechos que se consideran probados en la norma tipificadora de aplicación, así como el juicio de culpabilidad. En este caso, nos detenemos en la alegación de la Entidad denunciada “…la sanción propuesta resulta desproporcionada y solicita una sanción de cuantía mínima referida a la escala de las infracciones leves” Como ha quedado demostrado a lo largo de la presente Resolución, la Entidad – GALP ENERGÍA ESPAÑA S.A.U. —no realiza una actuación diligente en el tratamiento de los datos de carácter personal de los denunciantes (vgr. requerimiento de documentación acreditativa del alta consentida del servicio, a modo de ejemplo, etc) procediendo a tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. Por consiguiente teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD y las circunstancias acreditadas en el procedimiento, en cuanto al número de tratamientos y los daños y perjuicios causados, procede que se imponga a GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. la sanción en cuantía de 40.001 € (cuarenta mil y un euros) por la infracción del art.6.1 LOPD. En cuanto a ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L., en este caso, procede aplicar art.45.5
  29. a)de la LOPD que dispone que: “Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”. En concreto, analizando el art. 45.4 LOPD, se aprecia la concurrencia de:  El volumen de negocio o actividad del infractor. —art. 45.4
  30. d)LOPD--. A la hora de proceder a motivar la sanción a imponer a ENERGAS debe tenerse en cuenta de conformidad con el art.45.4 LOPD; el volumen de los tratamientos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/21 efectuados—art.45.4b) LOPD; la vinculación de la actividad del infractor con la realización del tratamiento de datos de carácter personal—art. 45.4c) LOPD y el volumen de negocio o actividad del infractor—art.45.4
  31. d)LOPD. En este caso, de acuerdo con la inspección realizada a la entidad ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L. actualmente no tiene actividad, y que el único cliente para la comercialización de productos residenciales en la Comunidad de Madrid ha sido GALP. Por consiguiente, a tenor de lo expuesto, se impone a ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L. sanción de 3.000 € (tres mil euros) por la infracción del art.6.1 LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave tipificada como grave en el artículo 44.3
  32. d)de la citada Ley Orgánica y 44.3
  33. b)en la redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible de dicha norma, la sanción de 3.000 € (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en conexión con los artículos 45.4 y 5 de la citada Ley Orgánica Asimismo, IMPONER a la entidad GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave tipificada como grave en el artículo 44.3
  34. d)de la citada Ley Orgánica y 44.3
  35. b)en la redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible de dicha norma, la sanción de 40.001 € (cuarenta mil y un euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en conexión con los artículos 45.4 de la citada Ley Orgánica SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ENERGAS ENERGY CONSULTING, S.L., GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. y a Dña. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/21 pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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