1/5 Procedimiento Nº: PS/00274/2020 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes: ANTECEDENTES PRIMERO: D. A.A.A. (en adelante, el reclamante) con fecha 17 de abril de 2020 interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La reclamación se dirige contra RAISE MARKETING, S.L. con NIF B67543355 (en adelante, el reclamado). El reclamante manifiesta que recibe llamadas comerciales de la entidad Factor Energía S.A., en ellas se identifican como su distribuidora de luz y gas ofreciéndole un descuento, pero finalmente se identifican como Factor Energía, S.A. Por otra parte, señala que manifestó en diversas ocasiones su oposición a recibir las mismas, pero las llamadas no cesan. Aporta la siguiente documentación: Correo electrónico recibido el 25 de mayo de 2018 del Servicio de Lista Robinson, donde le solicitan que actualice su registro. El reclamante contesta confirmando que ha efectuado una nueva alta. También aporta una captura de pantalla de las dos líneas que ha dado de alta en la Lista Robinson, entre ellas la línea receptora (***TELEFONO.1) y una factura que acredita su titularidad. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 65.4 de la LOPGDD, que ha previsto un mecanismo previo a la admisión a trámite de las reclamaciones que se formulen ante la AEPD, consistentes en trasladarlas a los Delegados de Protección de Datos designados por los responsables o encargados del tratamiento, a los efectos previstos en el artículo 37 de la citada norma, o a éstos cuando no los hubiere designado, se dio traslado de la reclamación a la entidad reclamada para que procediese a su análisis y diera respuesta a la parte reclamante y a esta Agencia en el plazo de un mes. Como resultado de este trámite, con fecha 3 de julio de 2020, Factor Energía, S.A. manifiesta que tiene contratado con ADIGITAL el servicio de filtrado de Lista Robinson (aporta factura) y por tanto no hacen llamadas a inscritos. Añaden, que realizadas las gestiones oportunas se localizó que la empresa que realizó la llamada al cliente fue Raise Marketing, S.L., con quien Factor Energía, S.A. tiene concertado un contrato de agencia en modalidad televenta (esto es, realiza la actividad de promocional comercial con su propia base de datos), en ningún caso facilitada por Factor Energía S.A. Por otra parte, manifiestan que el contrato suscrito entre Raise Marketing, S.L. y Factor Energía S.A., se establece en el anexo 8, que el agente que emite la llamada, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/5 al contactar con el destinatario, se identificará con el nombre de la empresa de televenta (no de Factor Energía, S.A.) y en la cláusula Cuarta se establece, como una de las “Obligaciones del Agente”, la obligación del Agente de consultar un fichero actualizado de exclusión del envío de comunicaciones comerciales (“Lista Robinsón”) y la prohibición de realizar comunicaciones a quienes consten inscritas en la misma. Añade que, el 2 de julio de 2020, Raise Marketing, S.L., reconoció a Factor Energía S.A., el mal proceder de un colaborador suyo que, según indican, no cumplió con los protocolos internos y utilizó base de datos distinta y que el mismo había obtenido los datos de un dominio público donde se encontraba el teléfono del reclamante. Por último, Factor Energía, S.A., manifiesta que Raise Marketing, S.L. ha reconocido por escrito su responsabilidad en los hechos denunciados. Adjuntan el documento citado. TERCERO: Con fecha 17 de septiembre de 2020, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al reclamado, por la presunta infracción del Artículo 48.1.
- b)de la LGT, tipificada en el Artículo 78.11 de la LGT (infracción leve). Dicho acuerdo fue notificado a través del Soporte del Servicio de Notificaciones Electrónicas y Dirección Habilitada (plataforma Notific@) al reclamado, constando como no retirada el 29 de septiembre 2020. CUARTO: Notificado formalmente el acuerdo de inicio, el reclamado al tiempo de la presente resolución no ha presentado escrito de alegaciones, por lo que es de aplicación lo señalado en el artículo 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que en su apartado
- f)establece que en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, por la que se procede a dictar Resolución. A la vista de todo lo actuado, por parte de la Agencia Española de Protección de Datos en el presente procedimiento se consideran hechos probados los siguientes, HECHOS PRIMERO: Consta inscrito en la Lista Robinson el reclamante. Sin embargo, recibe llamadas comerciales no deseadas del reclamado. SEGUNDO: La empresa que realizó la llamada al reclamante fue Raise Marketing, S.L., con quien Factor Energía, S.A. tiene concertado un contrato de agencia en modalidad televenta. TERCERO: El contrato suscrito entre Raise Marketing, S.L. y Factor Energía S.A., se establece en el anexo 8, que el agente que emite la llamada, al contactar con el destinatario, se identificará con el nombre de la empresa de televenta (no de Factor Energía, S.A.) y en la cláusula Cuarta se establece, como una de las “Obligaciones del Agente”, la obligación del Agente de consultar un fichero actualizado de exclusión del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/5 envío de comunicaciones comerciales (“Lista Robinsón”) y la prohibición de realizar comunicaciones a quienes consten inscritas en la misma. CUARTO: El 2 de julio de 2020, Raise Marketing, S.L., reconoció a Factor Energía S.A., el mal proceder de un colaborador suyo que, según indican, no cumplió con los protocolos internos y utilizó base de datos distinta y que el mismo había obtenido los datos de un dominio público donde se encontraba el teléfono del reclamante. QUINTO: Factor Energía, S.A., manifiesta que Raise Marketing, S.L. ha reconocido por escrito su responsabilidad en los hechos denunciados. Adjuntan el documento citado. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo establecido en el artículo 84.3) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGT), la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. II En el supuesto presente, se ha acreditado que el reclamante está incluido en la Lista Robinson. Cobra especial importancia reseñar que el reclamado como encargado del tratamiento uso su lista de personas a las que llamar sin consultar la Lista Robinson, separándose de lo señalado en el contrato suscrito con el responsable del tratamiento. En este sentido, de acuerdo con el artículo 33.2 de la LOPDGDD que señala: “Tendrá la consideración de responsable del tratamiento y no la de encargado quien en su propio nombre y sin que conste que actúa por cuenta de otro, establezca relaciones con los afectados aun cuando exista un contrato o acto jurídico con el contenido fijado en el artículo 28.3 del Reglamento (UE) 2016/679. Esta previsión no será aplicable a los encargados del tratamiento efectuados en el marco de la legislación de contratación del sector público. Tendrá asimismo la consideración de responsable del tratamiento quien figurando como encargado utilizase los datos para sus propias finalidades”. De lo anterior se desprende que el reclamado es totalmente responsable del tratamiento, dado que aunque figura como encargado utilizó los datos del reclamante para sus propias finalidades. Los hechos expuestos (la vulneración del derecho de oposición), supone la comisión por parte del reclamado, de una infracción del artículo 48.1.
- b)de la Ley LGT, recogido en su Título III, que señala que: “Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/5 de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos: (…)
- b)A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho”, Si bien, el citado artículo no configura tal derecho, por lo que debemos acudir a las normas de protección de datos en las que se regula el derecho de oposición: artículo 21 del RGPD, (Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27/04/2016, relativo a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos) y artículo 23 de la LOPDGDD (Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales). Esta Infracción se encuentra tipificada como “leve”, en el artículo 78.11) de dicha norma, que considera como tal: “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales según lo establecido en el Titulo III de la Ley y su normativa de desarrollo”, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 50.000 €, de acuerdo con el artículo 79.
- d)de la citada LGT. III De acuerdo con los preceptos indicados, a efectos de fijar el importe de la sanción a imponer en el presente caso, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 80.1) y 2) de la LGT: - El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador (apartado g). - La consideración de la situación económica del infractor, (punto 2). Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, se considera que procede graduar la sanción a imponer en la cuantía de 1.500 € (mil quinientos euros). Por lo tanto, de acuerdo con la legislación aplicable y valorados los criterios de graduación de las sanciones cuya existencia ha quedado acreditada, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a RAISE MARKETING, S.L., con NIF B67543355, por una infracción del Artículo 48.1.
- b)de la LGT, tipificada en el Artículo 78.11 de la LGT (infracción leve), una multa de 1.500 € (mil quinientos euros). SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a RAISE MARKETING, S.L. TERCERO: Advertir al sancionado que deberá hacer efectiva la sanción impuesta una vez que la presente resolución sea ejecutiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 98.1.
- b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), en el plazo de pago C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/5 voluntario establecido en el art. 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso, indicando el NIF del sancionado y el número de procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento, en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en la entidad bancaria CAIXABANK, S.A.. En caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa conforme al art. 48.6 de la LOPDGDD, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la LPACAP, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
- a)de la LPACAP, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contenciosoadministrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. 938-300320 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es