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PS-00275-2014

1/16 Procedimiento Nº PS/00275/2014 RESOLUCIÓN: R/02344/2014 En el procedimiento sancionador PS/00275/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad STAGE ENTERTAINMENT ESPAÑA, S.L., vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 12 de febrero de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don A.A.A. (en adelante el denunciante) en el que declara lo siguiente: Que con posterioridad a haber registrado a través de Internet, en enero de 2013, su dirección email para poder comprar las entradas de un espectáculo de STAGE ENTERTAINMENT ESPAÑA, recibió un email de publicidad de esta empresa en la que promocionaban varios de sus espectáculos, por lo que se dirigió a la dirección de correo electrónico que facilitaban en el email para solicitar la baja y cancelación de todos sus datos personales, prohibir la compartición a terceros y manifestar su negativa expresa a volver a recibir ningún tipo de comunicación comercial por su parte. Tras este email, manifiesta que ha seguido recibiendo mensajes adicionales de publicidad a lo largo del 2013 por parte de esta empresa, a varios de los cuales ha vuelto a contestar solicitando nuevamente la cancelación de sus datos y manifestando su voluntad de no recibir ningún tipo de comunicación. No obstante lo cual no se han atendido sus peticiones y ha continuado recibiendo nuevos emails comerciales de dicha empresa. El denunciante adjunta la siguiente documentación:  Correo electrónico de fecha 16/12/2012 de .....@gmail.com a web....@..... ejerciendo su derecho de cancelación de todos sus datos personales y solicitando la baja de todas las suscripciones que tenga asociadas a la dirección de correo electrónico, dirección postal y números de teléfonos.  Correo electrónico de fecha 27/09/2013 de .....@gmail.com a bajas@........ ejerciendo su derecho de cancelación de todos sus datos personales así como la oposición a recibir todo tipo de envíos incluidos los comerciales.  Correo electrónico de fecha 26/11/2013 de web....@..... a .....@gmail.com. En el correo se promociona el musical LOS MISERABLES e incluye una leyenda en la que se señala que la dirección remitente no se encuentra habilitada para la recepción de mensajes, añadiendo que para ejercer los derechos ARCO puede dirigirse un correo a la dirección bajas@........ o bien a una dirección postal de Madrid que se facilita. También incluye un enlace con el texto: “puedes darte de baja del servicio pulsando aquí”. Aporta cabeceras en las que figura como remitente la dirección IP ***IP.1.  Correo electrónico de fecha 26/11/2013 de .....@gmail.com a bajas@........ en el que manifiesta su deseo de ejercer su derecho de cancelación de todos sus datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 personales y oposición a recibir ningún tipo de comunicación comercial ni de otro tipo.  Correo electrónico de fecha 05/12/2013 de web....@..... a .....@gmail.com. En el correo se promociona el musical LOS MISERABLES e incluye una leyenda en la que se señala que la dirección remitente no se encuentra habilitada para la recepción de mensajes, añadiendo que para ejercer los derechos ARCO puede dirigirse un correo a la dirección bajas@........ o bien a una dirección postal de Madrid que se facilita. Aporta cabeceras en las que figura como remitente la dirección IP ***IP.2.  Correo electrónico de fecha 02/01/2014 de web....@..... a .....@gmail.com. En el correo se promociona el musical EL REY LEON e incluye una leyenda en la que se señala que la dirección remitente no se encuentra habilitada para la recepción de mensajes, añadiendo que para ejercer los derechos ARCO puede dirigirse un correo a la dirección bajas@........ o bien a una dirección postal de Madrid que se facilita. Aporta cabeceras en las que figura como remitente la dirección IP ***IP.3.  Correo electrónico de fecha 02/01/2014 de .....@gmail.com a bajas@........ poniendo de manifiesto que tras haber enviado un total de cuatro correos, en fechas 14/03/2013, 27/09/2013, 26/11/2013 y 05/12/2013, solicitando la cancelación de todos sus datos personales y oponiéndose a recibir ningún tipo de comunicación por su parte le siguen enviado información comercial. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia han tenido conocimiento de los siguientes extremos: 1. En fecha de 31/03/2014 se constata, tras acceder a diversas páginas de Internet, lo siguiente: 1.1. En la página web de RIPE figura como titular de las direcciones IP ***IP.1, ***IP.2 y ***IP.3 Bringe Informationstechnik GmbH, sociedad con sede en Alemania. (B.B.B., (C/.................1), GERMANY). 1.2. En la política de privacidad de la página web www.stage.es se identifica como titular de dicha página se identifica a la sociedad STAGE ENTERTAINMENT ESPAÑA, S.L., con domicilio en la (C/.................2) de Madrid y CIF B-********. 2. En fecha de 06/05/2014 se realiza una inspección a la sociedad STAGE ENTERTAINMENT ESPAÑA, S.L. en la que se recaba la siguiente información: 2.1. STAGE ENTERTAINMENT ESPAÑA, S.L. tiene por objeto social la producción y promoción de musicales en teatros. Para ello cuenta con un servicio de gestión de clientes que contiene la información de la venta de entradas a través de terceros así como el envío de publicidad relativa a los musicales que produce todo ello a través de Internet. 2.2. El servicio de gestión de clientes cuenta con una base de datos de clientes compradores de entradas, así como de asistentes a las obras con entradas compradas por terceros y que han facilitado sus datos en los propios teatros mediante un formulario al efecto. 2.3. A partir de la información anterior, dicha empresa realiza a sus clientes envíos electrónicos publicitarios sobre sus musicales mediante correo electrónico habilitándose un procedimiento para que los clientes puedan ejercer en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 cualquier momento su derecho de oposición, dejando de recibir a partir de dicho ejercicio el envío de nuevos envíos comerciales. 2.4. Mediante el acceso a los sistemas informáticos de la citada entidad se realizan las siguientes comprobaciones: 2.4.1.Se comprueba la existencia de datos asociados a la dirección de correo .....@gmail.com. De los datos asociados se desprende que una persona que se identificó con el nombre de A.A.A., con teléfono ***TEL.1adquirió en una única ocasión una entrada en fecha de 12/11/2012 para la representación del musical “EL REY LEON” del día 04/01/2013 en el TEATRO LOPE DE VEGA de Madrid. A la fecha de la consulta el registro mencionado figura marcado para la NO remisión de envíos publicitarios (Campo General permission for contact equal a Yes = “0”). No consta que dicha persona haya comprado entradas con posterioridad a la anterior. Los representantes de STAGE ENTERTAINMENT ESPAÑA, S.L. (en adelante STAGE) manifiestan que no guardan un histórico de campo General permission for contact equal a Yes por lo que no es posible saber en qué momento dicho campo fue activado con el valor “0”. 2.4.2.Se realiza una consulta sobre los envíos publicitarios realizados a la dirección de correo electrónico .....@gmail.com , comprobándose el envío de publicidad a dicha dirección en las siguientes campañas: 2.4.2.1.Campaña de 26/11/2013 relativa al musical LOS MISERABLES. 2.4.2.2.Campaña de 05/12/2013 relativa al musical LOS MISERABLES. 2.4.2.3.Campaña de 02/01/2014 relativa al musical EL REY LEON. También se comprueba que dicha dirección ha sido excluida en diversas campañas anteriores y posteriores a las mencionadas anteriormente. 2.4.3.Se realiza un consulta al buzón de correo electrónico correspondiente a la dirección bajas@........ habilitado por STAGE para el ejercicio del derecho de oposición al envío de informaciones comerciales, comprobándose que figuran cuatro mensajes recibidos en el mismo provenientes de la dirección .....@gmail.com, en concreto las siguientes: 2.4.4.Correo electrónico recibido en fecha 03/01/2014 en el que se pone de manifiesto que tras haber enviado un total de 4 correos, en fechas 14/03/2013, 27/09/2013, 26/11/2013 y 05/12/2013, solicitando la cancelación de todos sus datos personales y oposición a recibir ningún tipo de comunicación por su parte le siguen enviado información comercial. 2.4.5.Correo electrónico recibido en fecha 27/11/2013 en el que manifiesta su deseo de ejercer su derecho de cancelación de todos sus datos personales y oposición a recibir ningún tipo de comunicación comercial ni de otro tipo. 2.4.6.Correo electrónico recibido en fecha 27/09/2013 en el que manifiesta su deseo de ejercer su derecho de cancelación de todos sus datos personales así como la oposición a recibir todo tipo de envíos incluidos los comerciales. 2.4.7.Correo electrónico recibido en fecha 14/3/2012 en el que manifiesta su deseo de ejercer su derecho de cancelación de todos sus datos personales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 y la baja de todas las suscripciones que tenga asociadas a la dirección de correo electrónico, dirección postal y números de teléfonos. 2.4.8.Los representantes de la citada entidad manifiestan que las solicitudes de baja recibidas en el buzón bajas@........ se tramitan en la base de datos mediante un procedimiento manual. 2.4.9.Se accede a la página web de www.entradas.com, página web donde se recabaron los datos asociados a la dirección de .....@gmail.com, comprobándose el formulario utilizado para la recogida de datos, así como las condiciones contractuales que incluye cláusulas específicas sobre protección de datos personales. TERCERO: Con fecha 19 de mayo de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a STAGE ENTERTAINMENT ESPAÑA, S.L. por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, la representación de STAGE ENTERTAINMENT ESPAÑA, S.L. solicitó copia del expediente completo, del que se le dio traslado con fecha 2 de junio de 2014. Con fecha 6 de junio de 2014 se registra escrito de alegaciones de la representación de dicha entidad solicitando se acuerde la inexistencia de la infracción imputada con fundamento, sustancialmente, en los siguientes argumentos: - - En cuanto a los hechos destaca: 1) que los datos del denunciante se obtuvieron legítimamente en el marco de la compra de una entrada para un musical, proceso durante el cual se obtuvo la autorización del mismo para el envío de comunicaciones comerciales;
  3. b)tras dicha compra, el denunciante solicitó la cancelación de sus datos a través del procedimiento habilitado para ello por la empresa; 3) la cancelación no fue atendida en tiempo y forma por un error puntual y extraordinario en el proceso de volcado delas bajas y su conciliación con el sistema central de la compañía. Se incide en que a raíz del inicio del expediente la entidad ha revisado todos sus procesos a fin de adoptar las medidas correctoras para evitar un fallo similar en el futuro, estando actualmente en curso la implantación de un mecanismo automatizado de conciliación de las solicitudes de cancelación de datos que minimice o elimine potenciales errores. En cuanto a los fundamentos jurídicos se defiende la inexistencia de infracción al artículo 21.1 de la LSSI por los siguientes motivos:
  4. a)A la vista de los hechos expuestos, no concurre culpabilidad en la conducta analizada, al haber quedado constancia de la existencia de un procedimiento interno en STAGE para atender las solicitudes de cancelación de datos, que en este supuesto no operó correctamente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 por un error puntual del procedimiento y sistemas habilitados por la entidad. Por lo tanto, no ha habido dolo ni culpa ni intencionalidad alguna ni ausencia de la diligencia debida.
  5. b)En caso de no aceptarse la exoneración de responsabilidad, se solicita la terminación del procedimiento con apercibimiento en los términos fijados en el artículo 39.bis 2 de la LSSI al cumplir todos los criterios requeridos para ello. Subsidiariamente, se insta a la AEPD a imponer una sanción en su grado mínimo (600 €) teniendo en cuenta la concurrencia de varios de los criterios del principio de proporcionalidad del artículo 40 de la LSSI. QUINTO: Con fecha 10 de junio de 2014, se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, teniéndose por practicadas a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante STAGE, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01266/2014, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00275/2014 presentadas por la entidad imputada y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 22 de septiembre de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 2.000 € a la entidad STAGE ENTERTAINMENT ESPAÑA, S.L., por la comisión de una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  6. d)de dicha norma. La mencionada propuesta de resolución consta como notificada con fecha 24 de septiembre de 2014, según figura en el Aviso del Servicio de Correos incorporado en el procedimiento. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 5 de mayo de 2014 en los sistemas informáticos de STAGE el correo electrónico del denunciante .....@gmail.com figuraba asociado a la adquisición de una entrada de un musical con fecha 12/11/2012. Dicho registro está activado para la NO remisión de envíos publicitarios (Campo General permission for contact equal a Yes = “0”). (folios 64 y 67 al 73) SEGUNDO: Consta que desde la dirección de correo electrónico web....@..... se remitieron a la cuenta de correo electrónico .....@gmail.com las siguientes comunicaciones comerciales: (folios 3 al 5, 7al 9 y 17 al 29 , 64, 74 al 78) - Correo electrónico de fecha 26/11/2013 promocionando el musical LOS MISERABLES. - Correo electrónico de fecha 05/12/2013 promocionando el musical LOS MISERABLES. - Correo electrónico de fecha 02/01/2014 promocionando el musical EL REY C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 LEÓN. Dichos envíos, que también aparecen en los sistemas informáticos de STAGE como remitidos al denunciante en esas mismas fechas, ofrecían el correo bajas@........ como mecanismo para oponerse a la recepción de nuevos mensajes publicitarios. TERCERO: Consta que con fechas 14/03/2012, 27/09/2013, 26/11/2013, 02/01/2014 el denunciante remitió a STAGE los siguientes envíos desde su cuenta .....@gmail.com a la dirección bajas@........ ejerciendo su derecho de oposición a no recibir nuevos envíos comerciales en su dirección de correo electrónico . (folios 6, 9, 11, 64 y 79 al 82) CUARTO: Durante la inspección efectuada en la sede de STAGE el 5 de mayo de 2014 por funcionarios de la AEPD se les indicó que las solicitudes de baja recibidas en el buzón se tramitaban en la base de datos mediante un procedimiento manual. (folio 65) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Con carácter previo al estudio del fondo del asunto, debemos indicar que las modificaciones introducidas por Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico en el régimen sancionador de la LSSI, tal y como se señalará más adelante, deben ser tenidas en cuenta en el presente expediente en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. II La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  7. d)e
  8. i)y 38.4 d),
  9. g)y
  10. h)de la vigente LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el segundo párrafo del artículo 43.1 de dicha Ley. III A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. A su vez, el apartado
  11. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  12. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  13. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 IV Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  14. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  15. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  16. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  17. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 En el presente supuesto ha quedado acreditado que STAGE remitió, con fechas 26/11/2013, 05/12/2013 y 02/01/2014. desde la dirección de correo electrónico web....@..... tres comunicaciones comerciales a la cuenta de correo electrónico .....@gmail.com sin contar con el consentimiento previo y expreso de su destinatario. Téngase en cuenta que el denunciante con anterioridad al primero de los envíos citados había manifestado ante STAGE su oposición a la utilización de sus señas electrónicas para el envío de publicidad, en concreto con fechas 14/03/2014 y 27/09/2013 dirigiendo sendas solicitudes de baja al correo electrónico habilitado a tal efecto por la empresa denunciada. Además, cuando se remitieron las comunicaciones comerciales denunciadas, la entidad remitente de las mismas ya conocía la voluntad del denunciante de que sus datos no se utilizaran con fines promocionales, conforme prueba tanto que en los sistemas de STAGE estuviera activada una marca para no dirigir envíos publicitarios al correo .....@gmail.com, como que el buzón de bajas de la entidad (bajas@........) estuvieran registradas dichas solitudes de baja junto con las también efectuadas por el denunciante con fechas 26/11/2013 y 02/01/2014. Por lo tanto, con independencia de que el correo electrónico del denunciante se hubiera obtenido por STAGE legítimamente en el marco de una relación contractual previa, a raíz de la cual había autorizado el envío de comunicaciones comerciales a dicha empresa, la remisión por parte del denunciante de las mencionadas solicitudes de baja con anterioridad a los envíos denunciados revocaba, de esta forma, cualquier consentimiento anteriormente prestado para recibir envíos publicitarios en su cuenta de correo electrónico, haciendo decaer también la salvedad derivada de la relación contractual mantenida entre ambas partes. En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en un caso similar en su sentencia de fecha 18 de octubre de 2013, Rec. nº 162/2012, al señalar: “En el supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado que la entidad recurrente remitió más de 47 e-mails publicitarios a la denunciante desde octubre hasta diciembre de 2010, con posterioridad a la solicitud y confirmación de la cancelación de los datos de la denunciante, por lo que ha de considerarse infringido el citado precepto, al no contar con el consentimiento de la destinaria. Por otro lado, aunque en este supuesto hubiese existido una relación comercial previa con la destinataria, ésta no le habilita a remitir publicidad comercial cuando el cliente ha manifestado, como es el caso que nos ocupa, su expreso deseo de no recibirla, pues la excepción prevista en el apartado segundo del citado art. 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, establece expresamente la posibilidad de ofrecer al destinatario “la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija”. Más en el presente supuesto en que se había procedido a la cancelación de los datos de la denunciante. Carece de relevancia, por tanto, el sistema que para los envíos publicitarios tuviera establecido la entidad recurrente, pues no se trata tanto de cuestionar el tratamiento indebido de datos sino de impedir el envío de publicidad no consentida, para lo cual la empresa dispuso de tiempo suficiente para articular los mecanismos correctores necesarios para evitar que se siguiera mandando publicidad comercial a la denunciante” Sentado lo anterior, no puede considerarse que los envíos objeto de imputación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 estuvieran amparados por el consentimiento previo y expreso del denunciante, lo que supone un incumplimiento por parte de la entidad imputada de la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI de enviar comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica o similares que no hayan sido previamente solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. VI La entidad imputada, que no cuestiona el envío de los correos electrónicos comerciales objeto de análisis, centra sus alegatos en la inexistencia de la infracción imputada por falta del elemento de culpa en su conducta, afirmando que por su parte no ha existido inobservancia del deber de cuidado ni dolo o culpa, sino que los hechos derivan de un error puntual y extraordinario en la conciliación de las bajas recibidas en el buzón electrónico dispuesto para tal fin y el sistema central de información de STAGE. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Asimismo, conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 ó 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  18. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” En este orden de ideas, si bien en el presente caso no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de la entidad imputada, sin embargo, si se aprecia la existencia de responsabilidad en la comisión de la infracción imputada a título de culpa. De este modo, la AEPD considera que STAGE, en su condición de empresa habituada al tratamiento de datos con finalidades publicitarias, no desplegó con anterioridad a la realización de los envíos no consentidos la diligencia y el deber de cuidado que le eran exigibles para asegurarse del correcto funcionamiento de la operativa habilitada, en esos momentos, para gestionar las bajas derivadas del ejercicio de los derechos de cancelación y oposición ejercitados por los destinatarios de los mensajes publicitarios. Precisamente, el hecho de que las solicitudes de baja recibidas en el mencionado buzón se tramitaban en la base de datos, según consta en la inspección de fecha 05/05/2014, mediante un procedimiento manual, debería haber hecho extremar el deber de cuidado y rigor que le son exigibles a STAGE en razón de su profesionalidad para controlar el correcto funcionamiento del procedimiento de bajas de usuarios en evitación de desajustes o irregularidades como la alegada. Por lo tanto, la adopción de medidas tendentes a subsanar el error aaducido, tales como la revisión de sus procesos y la implantación, ahora en curso, de un mecanismo automatizado de conciliación de las solicitudes de cancelación de datos con el sistema central de información de compañía, no es sino una muestra del deber de regularización de unos mecanismos de control y seguridad cuyo correcto funcionamiento incide en el cumplimiento de las obligaciones fijadas por en el artículo 21 de la LSSI. Sin perjuicio de que la existencia de un error no determina, automáticamente, la existencia de una infracción , en este caso el fallo aducido no puede entenderse como un error puntual en atención a que se enviaron hasta tres correos electrónicos comerciales no consentidos, ello incluso cuando en los propios sistemas de STAGE el correo electrónico del denunciante estaba marcado para la NO remisión de envíos publicitarios y, además, en el buzón de correo electrónico bajas@........ constaban un total de cuatro envíos provenientes de la dirección .....@gmail.com, dos de ellos anteriores a los envíos denunciados. Por lo tanto, cabe pensar que actuando de otro modo hubiera podido evitarse el tratamiento de las señas electrónicas del afectado con finalidades publicitarias sin su autorización. Todo lo expuesto llevar a considerar la existencia del elemento subjetivo de culpabilidad en la conducta de STAGE en el ilícito administrativo imputado. VII Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Y en este sentido el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". En consecuencia, en aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el régimen sancionador de la LSSI introducido por la modificación operada en dicha norma por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, al resultar éste en su conjunto más favorable que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
  19. c)y 4.
  20. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  21. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
  22. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, con arreglo a lo dispuesto en los citados preceptos, la infracción del artículo 21.1 de la LSSI imputada a STAGE, a título de culpa, se ajusta al tipo de infracción calificado en el artículo 38.4.
  23. d)de la LSSI como infracción leve, ya que el envío de tres comunicaciones comerciales por medios electrónicos al denunciante sin contar con su consentimiento previo y expreso no puede ser calificado como de “envío insistente o sistemático” por parte de la referida entidad. VIII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  24. c)de la LSSI las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: ““Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  25. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  26. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  27. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  28. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  29. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  30. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  31. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  32. a)La existencia de intencionalidad.
  33. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  34. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  35. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  36. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  37. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  38. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” STAGE solicita, en aplicación del artículo 39.bis. 2 de la LSSI, que el expediente se resuelva acordando un apercibimiento para que en el plazo de 6 meses acredite la adopción de medidas correctoras en sus procedimientos internos que permitan eliminar o minimizar errores similares al causante del hecho denunciando en el presente expediente. Para ello invoca que se producen los presupuestos
  39. a)y
  40. b)de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 dicho precepto, la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en los apartados
  41. a)y
  42. b)del artículo 39 bis 1 de dicha norma, a lo que añade la existencia de una cualificada disminución de la culpabilidad como consecuencia de la concurrencia de los apartados a), c), d),
  43. e)del artículo 40 de la LSSI. No obstante, en el presente supuesto, atendida la naturaleza de los hechos, no se estima aplicable la previsión contenida en el mismo, que se declara expresamente como excepcional y cuya ponderación corresponde al órgano sancionador atendidas las circunstancias concurrentes y los presupuestos contenidos en el artículo mencionado. Así, en este caso, se considera especialmente que a pesar de que la entidad imputada había recibido varias solicitudes de baja del denunciante, y las tenía registradas en sus propios sistemas, por lo que conocía su oposición al tratamiento del dato de su correo electrónico con fines publicitarios, sin embargo, continuó enviándole comunicaciones comerciales en contra de su voluntad, conducta que enerva el alegato relativo a que existe una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado ante la falta de la diligencia debida exigible a quienes entre su actividad habitual tienen el envío de publicidad por medios de comunicación electrónica, tal y como prueba que en el año 2013 se realizaran en torno a 1000 campañas publicitarias por esa empresa, causa por la que debe ser especialmente conocedora de las exigencias recogidas en la LSSI en relación con este tipo de envíos publicitarios. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40, y en especial, los relativos a la ausencia de intencionalidad,- que se muestra en el hecho de que tan pronto como STAGE conoció los hechos procedió a revisar todos sus procesos a fin de adoptar las medidas técnicas y corporativas necesarias para evitar estas irregularidades, estando en la actualidad en curso la implantación de un mecanismo automatizado de conciliación de las solicitudes de cancelación de datos en su sistema central-, la falta de constancia de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la recepción de los tres correos comerciales denunciados y la ausencia de beneficios obtenidos con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, procede imponer a STAGE una sanción de 2.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad STAGE ENTERTAINMENT ESPAÑA, S.L., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  44. d)de la LSSI, una multa de 2.000 € (Dos mil euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  45. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a STAGE ENTERTAINMENT ESPAÑA, S.L., y a Don A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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