1/17 Procedimiento Nº PS/00276/2016 RESOLUCIÓN: R/02871/2016 En el procedimiento sancionador PS/00276/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ROCK INTERNET S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 7 de marzo de 2016 tiene entrada en esta Agencia, denuncia interpuesta por D. A.A.A. con domicilio en (C/....1) de Valladolid (en adelante el denunciante), comunicando que desde el 26 de enero del presente año viene recibiendo de manera reiterada numerosos correos electrónicos no deseados de carácter comercial. Los anunciantes son diversos y de múltiples ámbitos comerciales. Manifiesta que no ha solicitado información alguna, no haber rellenado formulario de inscripción ninguno y no haber dado su consentimiento, ni explícito ni implícito, para el uso de dato personal alguno con este tipo de finalidades, ni a estas empresas ni a ninguna otra. No ha hecho uso alguno de las supuestas opciones de cancelación de envío ofrecidas, a pie de los correos. Aporta copia de los correos electrónicos no deseados recibidos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad Rock Internet S. L. (en lo sucesivo el denunciado), teniendo conocimiento de los siguientes extremos:
- El denunciante ha recibido en su cuenta de correo ..............@gmail.com 17 correos electrónicos en los que se identifica como origen ARKEERO cuyas características se listan a continuación. Número 1 2 3 4 5 6 7 8 9 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Cuenta origen info@email.distiny.eu info@treagiredilemin.net info@ecomps.eu Info@email.kirstendo.com info@flummy.eu info@infor.matizol.eu info@u01.myactivegide.com info@infor.lakuk.com info@infor.fasar.eu Fecha 24/2/2016 25/2/2016 25/2/2016 25/2/2016 25/2/2016 25/2/2016 26/2/2016 26/2/2016 27/2/2016 www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 10 11 12 13 14 15 16 17 info@email.asfour.net info@tre.affili7.net info@kep.rhunen.net info@qsend.seoroga.org info@notas.rewine.eu info@infor.mauzi.eu info@tyinfo.dulsio.com info@infor.compleves.com 27/2/2016 27/2/2016 27/2/2016 28/2/2016 28/2/2016 2/3/2016 3/3/2016 14/3/2016 Los correos electrónicos contienen información comercial referente a productos y servicios de distintas empresas anunciantes.
- Los correos electrónicos disponen un enlace para oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. El denunciante manifiesta que no ha hecho uso de estos enlaces.
- En respuesta a la solicitud de información, se recibe un escrito del denunciado (titular de la marca comercial ARKEERO) en el que manifiesta en referencia a los hechos denunciados que: 3.
- El consentimiento del usuario para la remisión de comunicaciones comerciales fue obtenido mediante la aceptación de la política de privacidad de la página http://www.theofferzone.com donde fue registrada la dirección ..............@gmail.com. Aportan una captura de pantalla del portal. El formulario de alta que figura en la página web está programado para aceptar únicamente inscripciones de aquellos usuarios que hayan seleccionado la casulla correspondiente al siguiente texto: “Por favor Nota: Usted entiende y acepta que usted está estableciendo una relación comercial con nuestra red de socios afiliados, y usted puede ser contactado por uno de nuestros socios o por teléfono móvil usando la marcación automática o por correo electrónico. También está de acuerdo con nuestra política de privacidad. No hay obligación de enviar su información” 3.
- El punto 2.1 de la Política de Privacidad informa de que Theofferzone puede utilizar la información para proporcionar ofertas promocionales por medio de correo electrónico, entre otros. 3.
- La página web no es titularidad del denunciado, quien ha intervenido como encargado del tratamiento por cuenta de VIP List management BV, con domicilio social en Países Bajos. 3.
- Aportan impresión de pantalla de los datos que constan en los ficheros, de la que se desprende que los datos fueron registrados a través de la dirección IP ***IP.
- Consta el campo fecha_insert, que según manifiesta corresponde a la fecha en la que los datos comenzaron a ser tratados por el denunciado, la fecha 24 de febrero de
- 3.
- Los productos ofertados al usuario en los correos fueron remitidos por parte de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 los siguientes anunciantes, con la indicación, entre paréntesis, en el caso de que la orden de compra no fuera firmada directamente por el anunciante, de la agencia de intermediación: Obsidiana (Demalia), Direct Seguros, Génesis (BMind), Banco Sabadell (AMG Advertising Spain), Axa Salud (Havas), UOC (AMG Adevertising Spain), Adeslas (DigitalMedia), Sanitas (DigitalMedia), Tarjeta Banco Popular (AMG Advertising Spain), Trivago, Meetic, Axa Auto (Havas), Bankimia (Netsales). Aportan copia las correspondientes órdenes de compra. 3.
- Dichos anunciantes y agencias de intermediación no intervinieron en la determinación de los parámetros de las campañas y no tuvieron acceso a ningún dato personal, por lo que el denunciado es el único responsable del tratamiento en dichas campañas. 3.
- El denunciado no ha recibido tampoco ninguna solicitud de ejercicio de derechos relativos a la protección de datos por parte del titular de la dirección de correo electrónico, teniendo por primera vez conocimiento de la disconformidad del usuario con los correos recibidos a través del Requerimiento de la Inspección de Datos y el responsable del fichero tampoco comunicó ningún intento de ejercicio de derechos por parte del interesado.
- Se ha verificado por la inspección de datos que consta en los repertorios públicos accesibles por internet de asignaciones de direcciones IP, que la dirección IP ***IP.1 está asignada al operador VODAFONE ONO, S.A. y está localizada en la zona geográfica de Valladolid, que coincide con la zona geográfica de la dirección postal aportada por el denunciante a efectos de comunicación. TERCERO: Con fecha 22 de junio de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.d) de dicha norma, tras la modificación efectuada en la citada ley por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, (BOE nº 114 de fecha 10 de mayo de 2014), pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.c) de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, el denunciado presentó alegaciones comunicando que: <<…
- El Denunciante manifestó que no hizo uso de los enlaces de baja que figuran al pie de cada correo. Tampoco se dirigió a Rock Internet, cuyo fichero Arkeero Members y datos están debidamente inscritos en la Agencia Española de Protección de Datos, incluso para casos como en el presente en que Rock Internet es encargado del tratamiento (…)
- La acreditación del consentimiento que la normativa y la doctrina de la AEPD reconocen como válida no es invasiva, por lo que queda acreditado, con la dirección IP de registro y la coincidencia de los datos recogidos con los del Denunciante, que el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 consentimiento existe con base en datos reales comprobables. El nivel básico previsto para la recogida de datos sencillos como nombres y dirección de correo electrónico quedaría alterado si para el correspondiente consentimiento se requiriese el documento nacional de identidad o la firma electrónica. Existe por lo tanto una proporción entre
(1)el carácter básico de los datos recogidos, (II) el carácter no invasivo de la privacidad de la recogida del consentimiento y (iii) la sencillez, gratuidad e inmediatez del procedimiento de baja, que el Denunciante tenía a su alcance pero que no utilizó (…) 14. En el caso que nos ocupa, no existió oposición o revocación por lo que Rock Internet continuó enviando comunicaciones sin que ello pueda calificarse de infracción puesto que se acreditó haber obtenido un consentimiento con una dirección IP y otros datos congruentes con la realidad del Denunciante. Al no solicitar la baja ni ejercer sus derechos, Rock Internet no tuvo información alguna que le permitiese cuestionar o dar por revocado el consentimiento (…) 17. De igual modo se acordó el archivo por la AEPD en la resolución del expediente núm. E/04620/2013 pues “en el correo electrónico recibido existe un Iink para dejar de recibir comunicaciones comerciales de France Telecom, sin que exista constancia de que el denunciante haya hecho uso del mismo”…>> QUINTO: En fecha 27/06/2016, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se realizó, entre otras: “Solicitar a VODAFONE ONO, S.A.U. nos remita los datos que consten en sus ficheros (nombre y apellidos, o denominación social, dirección postal, CIF/NIF, etc.) del cliente cuya dirección IP fuera ***IP.1 el 13 de enero de 2016. Remitir al denunciante copia de los folios 45 a 47, 49 a 51 y 69 a 78 del escrito del denunciado de 4/05/2016, solicitando nos comunique de la posibilidad de haberse inscrito en la página www.theofferzone.com el 13 de enero de 2016 tal y como alega la entidad denunciada. Solicitar al denunciado remita copia del contrato suscrito (como encargado del tratamiento de datos) con la entidad VIP List Management BV (en idioma castellano), tal y como alega en su escrito de 4/05/2016. Dicha remisión deberá ser realizada en el plazo de diez días hábiles a la recepción del presente escrito.” SEXTO:
- a)VODAFONE ONO, S.A.U. mediante escrito de 13/09/2016 comunica: <<… Se solicita a mi representada que aporte información que obre en nuestros ficheros relativa al “cliente cuya dirección IP fuera ***IP.1 el 13 de enero de 2016”. Los datos de nuestro cliente que tuvo la citada dirección IP en la fecha indicada son: ID Cliente: ***ID.1 Titular: A.A.A.******** DNI: ******* Dirección:******** Valladolid N° Abonado: ********…>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17
- b)El denunciante mediante escrito de 14/09/2016 comunica: <<…En respuesta a la notificación recibida, con número de salida 259559/2016, le informo de que no me he inscrito en ningún momento en la página www.theofferzone.com, ni en la fecha indicada ni en ningún otro momento. Hago extensible mi negativa a cualquier otra página o formulario por el estilo que pueda alegarse en el futuro. Por otra parte, puedo confirmarles que, en la fecha indicada, mi proveedor de Internet efectivamente era Vodafone-Ono. Yo mismo tengo curiosidad en conocer si la dirección IP proporcionada coincide con la asignada en ese momento a mi línea. Si resulta haber correspondencia, comprobarán que no soy el titular del contrato de la línea, pero habrá coincidencia obvia en la dirección del domicilio y primer apellido de dicho titular. Espero con interés la confirmación de este dato…>>
- c)El denunciado mediante escrito de 26/09/2016 comunica: “…Que, en cumplimiento de dicha solicitud, se acompaña al presente escrito el contrato de encargo del tratamiento de 31 de marzo de 2014 y una traducción del mismo al castellano…>> SÉPTIMO: Con fecha 10 de octubre de 2016 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 3.800 € a la entidad denunciada por la comisión de una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
- d)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 y 40 de la citada ley. OCTAVO: Con fecha de entrada en la Agencia 7/11/2016 la entidad denunciada realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que comunica: <<…7. Nuestro ordenamiento está pensado para el uso pacífico de los derechos, sin que su disfrute deba pasar necesariamente por la intervención de una autoridad sancionadora. Rock Internet ofreció, como es debido, la máxima transparencia a la AEPD y aparte de la titularidad nominal de la dirección IP, ningún elemento ha sido reprochado a Rock Internet en la Propuesta. 8. Es más, nada en el Procedimiento permitió descartar que los datos no fuesen facilitados al responsable del fichero por un tercero sin el consentimiento del Denunciante. En tal caso, el infractor no sería ni Rock Internet ni por el responsable del fichero sino el tercero, en lugar del cual se sanciona a Rock Internet, lo cual viene a justificar de nuevo la presunción de inocencia que subsistió fácticamente tras las diligencias practicadas (…) 11. Frente a todo lo anterior, el hecho de que se apreciara que el envío no fue sistemático ni insistente no constituye una sorpresa puesto que el Denunciante nunca mostró su disconformidad a la recepción de los correos. Ahora bien, la calificación de la sanción como leve en lugar de grave puesto que no se ha demostrado que el responsable del fichero, que aportó datos congruentes en la medida de sus medios y en la medida de los requisitos legales, tuviera una implicación culpable, aun por simple inobservancia, únicamente porque la IP obtenida con el consentimiento no era asignada nominalmente por el operador al Denunciante. En otros términos, de ser la IP plenamente confirmada, hubiese sido suficiente para descartar cualquier infracción o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 error, pero la no confirmación de la IP es insuficiente para establecer la culpabilidad del responsable del fichero o de Rock Internet. Aparte de esta circunstancia, que no podía conocer ni verificar el responsable del fichero, ninguna otra circunstancia demuestra su responsabilidad, tanto objetiva como subjetiva…>> HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 7 de marzo de 2016 tiene entrada en esta Agencia, denuncia interpuesta por el denunciante con domicilio en (C/....1) de Valladolid comunicando que desde el 26 de enero del presente año viene recibiendo de manera reiterada numerosos correos electrónicos no deseados de carácter comercial. Los anunciantes son diversos y de múltiples ámbitos comerciales. Manifiesta que no ha solicitado información alguna, no haber rellenado formulario de inscripción ninguno y no haber dado su consentimiento, ni explícito ni implícito, para el uso de dato personal alguno con este tipo de finalidades, ni a estas empresas ni a ninguna otra. No ha hecho uso alguno de las supuestas opciones de cancelación de envío ofrecidas, a pie de los correos. Aporta copia de los correos electrónicos no deseados recibidos (folios 1 a 3). SEGUNDO: El denunciante ha recibido en su cuenta de correo ..............@gmail.com 17 correos electrónicos del denunciado en los que se identifica como origen ARKEERO cuyas características se listan a continuación. Número 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 Cuenta origen info@email.distiny.eu info@treagiredilemin.net info@ecomps.eu Info@email.kirstendo.com info@flummy.eu info@infor.matizol.eu info@u01.myactivegide.com info@infor.lakuk.com info@infor.fasar.eu info@email.asfour.net info@tre.affili7.net info@kep.rhunen.net info@qsend.seoroga.org info@notas.rewine.eu info@infor.mauzi.eu info@tyinfo.dulsio.com info@infor.compleves.com Fecha 24/2/2016 25/2/2016 25/2/2016 25/2/2016 25/2/2016 25/2/2016 26/2/2016 26/2/2016 27/2/2016 27/2/2016 27/2/2016 27/2/2016 28/2/2016 28/2/2016 2/3/2016 3/3/2016 14/3/2016 Los correos electrónicos contienen información comercial referente a productos y servicios de distintas empresas anunciantes (folios 4 a 22). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 TERCERO: Los correos electrónicos disponen un enlace para oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. El denunciante manifiesta que no ha hecho uso de estos enlaces (folios 1 a 22). CUARTO: En respuesta a la solicitud de información el denunciado (titular de la marca comercial ARKEERO) manifiesta en referencia a los hechos denunciados que: a. El consentimiento del usuario para la remisión de comunicaciones comerciales fue obtenido mediante la aceptación de la política de privacidad de la página http://www.theofferzone.com donde fue registrada la dirección ..............@gmail.com. Aportan una captura de pantalla del portal. El formulario de alta que figura en la página web está programado para aceptar únicamente inscripciones de aquellos usuarios que hayan seleccionado la casulla correspondiente al siguiente texto: “Por favor Nota: Usted entiende y acepta que usted está estableciendo una relación comercial con nuestra red de socios afiliados, y usted puede ser contactado por uno de nuestros socios o por teléfono móvil usando la marcación automática o por correo electrónico. También está de acuerdo con nuestra política de privacidad. No hay obligación de enviar su información” b. El punto 2.1 de la Política de Privacidad informa de que Theofferzone puede utilizar la información para proporcionar ofertas promocionales por medio de correo electrónico, entre otros. c. La página web no es titularidad del denunciado, quien ha intervenido como encargado del tratamiento por cuenta de VIP List management BV, con domicilio social en Países Bajos. d. Aportan impresión de pantalla de los datos que constan en los ficheros, de la que se desprende que los datos fueron registrados a través de la dirección IP ***IP.1. Consta el campo fecha_insert, que según manifiesta corresponde a la fecha en la que los datos comenzaron a ser tratados por el denunciado, 24 de febrero de 2016. e. Los productos ofertados al usuario en los correos fueron remitidos por parte de los siguientes anunciantes, con la indicación, entre paréntesis, en el caso de que la orden de compra no fuera firmada directamente por el anunciante, de la agencia de intermediación: Obsidiana (Demalia), Direct Seguros, Génesis (BMind), Banco Sabadell (AMG Advertising Spain), Axa Salud (Havas), UOC (AMG Adevertising Spain), Adeslas (DigitalMedia), Sanitas (DigitalMedia), Tarjeta Banco Popular (AMG Advertising Spain), Trivago, Meetic, Axa Auto (Havas), Bankimia (Netsales). Aportan copia las correspondientes órdenes de compra. f. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Dichos anunciantes y agencias de intermediación no intervinieron en la determinación de los parámetros de las campañas y no tuvieron acceso a www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 ningún dato personal, por lo que el denunciado es el único responsable del tratamiento en dichas campañas. g. El denunciado no ha recibido tampoco ninguna solicitud de ejercicio de derechos relativos a la protección de datos por parte del titular de la dirección de correo electrónico, teniendo por primera vez conocimiento de la disconformidad del usuario con los correos recibidos a través del Requerimiento de la Inspección de Datos y el responsable del fichero tampoco comunicó ningún intento de ejercicio de derechos por parte del interesado. (folios 45 a 106). QUINTO: Se ha verificado por la inspección de datos que consta en los repertorios públicos accesibles por internet de asignaciones de direcciones IP, que la dirección IP ***IP.1 está asignada al operador VODAFONE ONO, S.A. y está localizada en la zona geográfica de Valladolid, que coincide con la zona geográfica de la dirección postal aportada por el denunciante a efectos de comunicación (folios 107 a 109). SEXTO: En fecha 27/06/2016, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se realizó, entre otras: “Solicitar a VODAFONE ONO, S.A.U. nos remita los datos que consten en sus ficheros (nombre y apellidos, o denominación social, dirección postal, CIF/NIF, etc.) del cliente cuya dirección IP fuera ***IP.1 el 13 de enero de 2016. Remitir al denunciante copia de los folios 45 a 47, 49 a 51 y 69 a 78 del escrito del denunciado de 4/05/2016, solicitando nos comunique de la posibilidad de haberse inscrito en la página www.theofferzone.com el 13 de enero de 2016 tal y como alega la entidad denunciada. Solicitar al denunciado remita copia del contrato suscrito (como encargado del tratamiento de datos) con la entidad VIP List Management BV (en idioma castellano), tal y como alega en su escrito de 4/05/2016. Dicha remisión deberá ser realizada en el plazo de diez días hábiles a la recepción del presente escrito” (folios 149 a 154). SÉPTIMO: VODAFONE ONO, S.A.U. mediante escrito de 13/09/2016 comunica: <<… Se solicita a mi representada que aporte información que obre en nuestros ficheros relativa al “cliente cuya dirección IP fuera ***IP.1 el 13 de enero de 2016”. Los datos de nuestro cliente que tuvo la citada dirección IP en la fecha indicada son: ID Cliente: ***ID.1 Titular: A.A.A.******* DNI: ********** Dirección: ******** Valladolid N° Abonado: *********…>> (folios 155). OCTAVO: El denunciante mediante escrito de 14/09/2016 comunica: <<…En respuesta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 a la notificación recibida, con número de salida 259559/2016, le informo de que no me he inscrito en ningún momento en la página www.theofferzone.com, ni en la fecha indicada ni en ningún otro momento. Hago extensible mi negativa a cualquier otra página o formulario por el estilo que pueda alegarse en el futuro. Por otra parte, puedo confirmarles que, en la fecha indicada, mi proveedor de Internet efectivamente era Vodafone-Ono. Yo mismo tengo curiosidad en conocer si la dirección IP proporcionada coincide con la asignada en ese momento a mi línea. Si resulta haber correspondencia, comprobarán que no soy el titular del contrato de la línea, pero habrá coincidencia obvia en la dirección del domicilio y primer apellido de dicho titular. Espero con interés la confirmación de este dato…>> (folios 156). FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
- d)e
- i)y 38.4 d),
- g)y
- h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la LSSI, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, establece que: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” De esta forma, la LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
- h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
- b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 El citado art. 45.1.
- b)establece: “Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos: (…)
- b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad.” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
- f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
- a)define “Servicio de la Sociedad de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
- d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” A su vez, la definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
- c)del mencionado Anexo, que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
- f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en sus artículos 21 y 22 lo siguiente: Art. 21 “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Art. 22.1 “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos” En el presente supuesto, ha quedado acreditado que el denunciado remitió correos electrónicos al denunciante sin haber obtenido el consentimiento del mismo en los términos expuestos en el fundamento II de la esta resolución. V El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
- c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, hay que dilucidar si los mensajes comerciales recibidos por el denunciante, remitidos por el denunciado y conteniendo información comercial referente a diversos servicios y productos, cumplía las exigencias recogidas en el artículo 21.1 de la LSSI. Así, y en lo que se refiere al incumplimiento de la prohibición prevista en el artículo 21.1 de la LSSI, en el presente supuesto ha quedado acreditado que los mencionados envíos publicitarios fueron remitidos sin mediar el consentimiento previo y expreso del destinatario del mismo. Por lo tanto, cabe concluir que el denunciado, a pesar del contrato suscrito con la entidad VIP List Management BV, ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al enviar correos electrónicos de tipo comercial al denunciante sin contar con la autorización expresa o solicitud previa del mismo para ello, y sin que quepa aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 al haber quedado justificada la inexistencia de una relación contractual previa entre remitente y destinatario del envío en cuestión. Por otro lado, el contrato suscrito con la citada entidad no puede ser considerado como un contrato de prestación de servicios previsto en el artículo 12 de la LOPD, por cuanto en el citado contrato no se hace referencia alguna a dicha ley y los contratos suscritos por el denunciado con las entidades anunciantes los suscribe en su propio nombre. VI De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
- c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
- d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 38.4.
- d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de 17 correos electrónicos y no puede calificarse como envío insistente o sistemático de comunicaciones comerciales por medios electrónicos, tal y como requiere el artículo 38.3.
- c)de dicha norma para constituir infracción grave. VII Según establece el art. 39.1, apartados
- b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
- a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
- b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)La existencia de intencionalidad.
- b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
- c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
- d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
- e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
- f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
- g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los transcritos artículos 39 bis y 40. En especial, el apartado
- a)la valoración de la intencionalidad, debido a la vinculación del denunciado con el tratamiento de datos con fines publicitarios, le resulta exigible una especial diligencia a la hora de utilizar las direcciones de correo con fines publicitarios, diligencia que no sido observada en este caso. Por otro lado y en relación con el apartado
- b)hay que tener en cuenta que la infracción se refiere a la remisión de 17 comunicaciones y aunque los envíos tenían opciones de cancelación, el denunciante no hizo nunca uso de los mismos. El denunciado no ha recibido ninguna solicitud de ejercicio de derechos relativos a la protección de datos por parte del titular de la dirección de correo electrónico, teniendo por primera vez conocimiento de la disconformidad del usuario con los correos recibidos a través del Requerimiento de la Inspección de Datos. Por todo ello, procede imponer a la entidad denunciada una sanción en la cuantía de 3.800 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ROCK INTERNET S.L., una multa de 3.800 € (tres mil ochocientos euros) por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
- d)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 y 40 de la citada ley. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ROCK INTERNET S.L. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es