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PS-00280-2015

1/13 Procedimiento Nº PS/00280/2015 RESOLUCIÓN: R/02897/2015 En el procedimiento sancionador PS/00280/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TEKOA CANAL TV S.L., vista la denuncia presentada por D. E.E.E., y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 20/05/2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de E.E.E. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara: D. <<Recibo continuamente mensajes SMS con texto que reclaman mi llamada por un crédito preconcedido, los teléfonos 807****** - 807*****1 - 807*****2>> Mediante correo electrónico de fecha 11/7/2014 realiza nueva aportación documental. Aporta copia de los siguientes SMS: 1. De fecha 26/11/2013 (20:11) emitido desde la línea DINERO YA con el texto: <<Publi: Tienes PRECONCEDIDO un Microcredito Garantizado hasta 6000e NO IMPORTA RAI ASNEFTU CREDITO ahora 807*****3 sin pago de cuotas mensuales. Mayor18a>> 2. De fecha 11/4/2014 (13:52), emitido desde la línea ***TEL.3 con el texto: <<publi: TE DAMOS LA SOLUCION A TUS PROBLEMAS CON EL ASNEF O EL RAI Y TE CONSEGUIMOS CREDITO EN ENTIDADES FINANCIERAS RAPIDAMENTE! LLAMANOS AL 807*****1 may18a>> 3. De fecha 11/4/2014 (17:23), emitido desde la línea ***TEL.12 con el texto: <<publi: TE DAMOS LA SOLUCION A TUS PROBLEMAS CON EL ASNEF O EL RAI Y TE CONSEGUIMOS CREDITO EN ENTIDADES FINANCIERAS RAPIDAMENTE! LLAMANOS AL 807*****2 may18a >> 4. De fecha 18/4/2014 (12:23), emitido desde la línea ***TEL.1 con el texto: << Publi: Tienes PRECONCEDIDO un Microcredito Garantizado hasta 6000 EUROS! para lo que tu quieras. NO IMPORTA RAI o ASNEF! LLAMAME ahora al 807*****2Mayor18a>> 5. De fecha 28/4/2014 (14:51), emitido desde la línea ***TEL.2 con el texto: <<Publi: YA SABES Q Tienes PRECONCEDIDO un Micro credito Garantizado hasta 6000e NO IMPORTA RAI ASNEF llamanos 807*****4 para ti o un familiar tuyo!!! Mayor18a>> 6. De fecha 9/5/2014 (12:03), emitido desde la línea ***TEL.13 con el texto: <<Publi: ME LLAMASTES POR LO DEL CREDITO PRECONCEDIDO, NOS HACE FALTA UNOS DATOS. PARA TERMINAR TU CONCESION al 807*****5 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 LLAMANOS HOY EN HORARIO OFICINA. May18a>> 7. De fecha 13/5/2014 (11:25), emitido desde la línea ***TEL.8 con el texto: <<Publi: Tu GESTOR requiere tu ATENCION de NUEVO!! para poder terminar/ conceder tu solicitud de CREDITO PRECONCEDIDO!! Ilamanos RAPIDAMENTE!! 807*****5 may18a>> 8. De fecha 19/5/2014 (18.30) emitido desde la línea ***TEL.4 con el texto: <<Publi: Disculpa el retraso tu CREDITO PRECONCEDIDO!! a entrado en su ultima fase de aprobacion. llama al 807*****4 en horario oficina, te esperamos!!! may18a>> 9. De fecha 4/6/2014 (10:57) emitido desde la línea ***TEL.5 con el texto: <<publi: TE DAMOS LA SOLUCION A TUS PROBLEMAS CON EL ASNEF O EL RAI Y TE CONSEGUIMOS CREDITO EN ENTIDADES FINANCIERAS RAPIDAMENTE! LLAMANOS AL 807*****2 may18a>> 10. De fecha 9/6/2014 (19:31) emitido desde la línea ***TEL.6 con el texto: << Publi: AHORA TU CREDITO SIN LIMITES! PUEDES PEDIR LO QUE QUIERAS! CUALQUIER IMPORTE NO IMPORTA RAI O ASNEF! PARA LO QUE NECESITES! llama al 807*****6 may18a>> 11. De fecha 10/6/2014 (11:47) emitido desde la línea ***TEL.7 con el texto: <<Publi: ANTE TUS PROBLEMAS ECONOMICOS! NO TE PREOCUPES! TIENES UN CREDITO PRECONCEDIDO AHORA SIN LIMITES! NO IMPORTA ASNEF! LLAMAME ahora al 807*****4 mayor18a>> 12. De fecha 17/6/2014 (10.46) emitido desde la línea ***TEL.11 con el texto: <<Publi: YA ESTA!! YA PUEDES SOLICÏAR TU CREDITO PRECONCEDIDO!!. POR FAVOR LLAMENOS EN HORARIO DE OFICINA al 807*****5 Y TE CONTAMOS.. GRACIAS. mayor18a>> 13. De fecha 19/6/2014 (21:02) emitido desde la línea ***TEL.9 con el texto: <<Publi: YA ESTA!! YA PUEDES SOLICTAR TU CREDITO PRECONCEDIDO!!. POR FAVOR LLAMENOS EN HORARIO DE OFICINA al 807*****5 Y TE CONTAMOS.. GRACIAS. Mayor18a>> 14. De fecha 27/6/2014 (10:54 ) emitido desde la línea ***TEL.10 con el texto: <<Publi: YA ESTA!! SOBRE TU CREDITO PRECONCEDIDO!! POR FAVOR LLAMENOS EN HORARIO DE OFICINA al 807*****5 Y TERMINAMOS SU EXPEDIENTE HOY MISMO!! GRACIAS. Mayor18a>> Se aprecia que en ninguno de los mensajes aparece información respetco de la forma de ejercer el derecho de oposición al envío de los mismos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TEKOA CANAL TV S.L., teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/03381/2014 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 1. Solicitada información a CABREUROPA S.A.U acerca de la titularidad de las líneas de tarificación adicional 807*****1, 807****** y 807*****2, informa la operadora que dichas líneas están asignadas a APLICACIONS DE SERVEI MONSAN S.L. (en adelante MONSAN). 2. Solicitada información a MONSAN, la entidad informa: a. La línea 807*****3 en fecha 26/11/2013 estaba asignada a la sociedad IRMAOS MELO PUBLICIDADE LTDA ME, domiciliada en Brasil. b. Respecto de la asignación de las líneas: - 807*****1 entre el día 28/4/2014 y el 10/6/2014, - 807****** entre el día 9/5/2014 y el 27/6/2014, - 807*****2 entre el día 11/4/2014 y el 4/6/2014, - 807******4 el día 9/6/2014 Informa la entidad que dichas líneas estaban asignadas a TEKOA. c. Aporta MONSAN copia de los contratos con ambas entidades. Según dicha documentación TEKOA estaría domiciliada en la (C/.........3) Madrid. d. Aporta igualmente relación de los SMS enviados por medio de su plataforma con destino a la línea número G.G.G. por las entidades antes mencionadas. Según dichos datos: - Desde la sociedad IRMAOS MELO PUBLICIDADE LTDA se enviaron un total de cuatro mensajes, entre el 26/11/2013 y el 6/12/2013. - A.A.A.. 3. Mediante diligencia de fecha 17 de septiembre de 2014 se realiza una consulta en el Registro Mercantil Central, comprobando que TEKOA figura registrada en el mismo y domiciliada en (C/.........2) (Madrid). Así mismo, se observa que figura como administrador de la entidad D. D.D.D.. 4. En fecha 22 de septiembre de 2014 se remite una solicitud de información a TEKOA a la dirección informada por MONSAN, en la (C/.........3) Madrid. Dicha solicitud resultó devuelta por el Servicio de Correos en fecha 29/9/2014 como “Desconocido”. En la misma fecha se remite idéntica solicitud de información a la misma entidad, en el domicilio que consta en el Registro Mercantil Central, (C/.........2) (Madrid). Dicha carta resultó devuelta por el Servicio de Correos en fecha 17/10/2014 como “No retirada”. 5. En fecha 16/10/2014 se intentó realizar una visita de inspección a TEKOA. Habiendo sido imposible la realización de dicha inspección, se levanta diligencia en la que se hace constar: <<… se personan los inspectores …, en el domicilio que consta en el Registro Mercantil como domicilio social de TEKOA CANALTV, S.L., situado en: C/ (C/.........2) (Madrid), con objeto de realizar una inspección en relación con ocho denuncias presentadas en la Agencia, sobre las que se están realizando C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 actuaciones previas con referencia: E/3281/2014 E/3384/2014 E/3319/2014 E/2028/2014 E/1972/2014 E/4610/2014 E/3381/2014 E/6004/2014 Los inspectores comprueban que se trata de un edificio de viviendas y que ni en el portero automático ni en los buzones existentes en el portal, consta ninguna referencia a la sociedad TEKOA CANAL TV S.L. No obstante, los inspectores se dirigen al piso 3º, letra B, en cuya puerta son atendidos por una persona que se identifica como el propietario de la vivienda y que realiza las siguientes manifestaciones ante las preguntas de los inspectores de la Agencia: 1. Es propietario de esa vivienda desde hace unos 30 años y se trata de su domicilio particular. 2. No tiene ninguna referencia de la empresa TEKOA CANAL TV S.L., y desconocía que su domicilio figurara como domicilio social de esa empresa. 3. No conoce a F.F.F., persona que según le informan los inspectores de la Agencia, consta en el Registro Mercantil como Administrador Único de la citada empresa. 4. No obstante, muestra a los inspectores un “Aviso de Correos” que recibió en su domicilio a finales de septiembre donde figura como destinatario TEKOA CANAL TV S.L., según manifiesta se persono en la Oficina de Correos, donde le informaron de que él no era el destinatario, no haciéndole entrega de ningún escrito. A continuación, los inspectores de la Agencia se trasladan a la (C/.......3). de Madrid, domicilio de TEKOA CANAL TV S.L. facilitado a la Agencia por la empresa APLICACIONS DE SERVEI MONSAN S.L., la cual tiene una relación contractual con TEKOA CANAL TV S.L. En la citada dirección se comprueba que tampoco consta ninguna referencia a la empresa TEKOA CANAL TV S.L., ni en los buzones ni en el portero automático. Los inspectores mantienen una conversación, en el portal del inmueble, con una persona que se identifica como el Presidente de la Comunidad de Propietarios, el cual realiza las siguientes manifestaciones: 1. Desconoce la existencia en el edificio de ninguna empresa denominada TEKOA CANAL TV S.L. y tampoco conoce a F.F.F.. 2. En el piso 4º Izquierda no hay ninguna empresa, se trata de un domicilio particular. 3. No obstante, en el piso 4º Derecha se desarrolla alguna actividad empresarial, en particular tiene conocimiento de la existencia de una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 emisora de radio en dicho piso. 4. Así mismo, tiene conocimiento de que en el 4º Dcha. se han instalado varias líneas de ADSL. 5. Los inspectores comprueban que en el buzón correspondiente al 4º Derecha consta el nombre de varias empresas, pero ninguna de ellas coincide con TEKOA CANAL TV S.L., no obstante suben al piso 4º y realizan varias llamadas a la puerta derecha, no obteniendo ninguna respuesta, así mismo, realizan una llamada a la puerta izquierda, siendo atendidos por una persona que manifiesta desconocer la empresa TEKOA CANAL TV S.L.>> 6. El BANCO SABADELL SA informa que, según consta en los archivos de esta entidad, TEKOA tenía domicilio en la (C/.........3). de Madrid, que única persona que consta como autorizada para operar con la cuenta de TEKOA es D. D.D.D.. Aporta la entidad copia de la siguiente documentación: - Tarjeta de identificación fiscal emitida por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, según la cual el domicilio fiscal de TEKOA está en (C/.........2) (Madrid). - Escritura de constitución de la sociedad TEKOA, fechada el 8/4/2011, en la que comparece ante el notario, y se constituye como administrador único de la entidad, D. D.D.D., y que informa residir (C/.........2) (Madrid), que, salvo el formato, resulta ser coincidente con la dirección fiscal de TEKOA. - Copia del DNI de D. D.D.D., según el cual reside en Calle C.C.C.). Nótese la similitud de las direcciones del domicilio fiscal de TEKOA y de la obrante en el DNI de su administrador único. 7. Solicitada información al Ayuntamiento de Getafe, informa que, según el padrón de habitantes, D. D.D.D., reside en Calle B.B.B.), coincidente con la que figura en su DNI, pero no con la informada al notario. 8. En fecha 16 de diciembre de 2014 se remite una solicitud de información a D. D.D.D., en su calidad de administrador único de TEKOA, al domicilio informado por el Ayuntamiento de Getafe. 9. En fecha 2/2/2015 tiene entrada un escrito en la Agencia mediante el cual el abogado de TEKOA solicita ampliación de plazo para contestar a la anterior solicitud de información. 10. No habiendo recibido contestación a la solicitud de información realizada TEKOA, en fecha 14/5/2015 se enviaron sendos escritos tanto a su administrador único a su abogado, en los que se reitera la solicitud de información. Consta acuse de recibo de dichos escrito en fechas 25/4/2015 y 20/4/2015 respectivamente. A fecha del presente informe no consta respuesta a la solicitud de información realizada.” TERCERO: Con fecha 14 de mayo de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TEKOA CANAL TV S.L., por la presunta infracción del artículo 21.1 y 2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como grave en el artículo 38.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 30.001 € a 150.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. b)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, TEKOA no efectuó alegaciones por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, se eleva el expediente a la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Entre fecha 18/04/2014 y 07/08/2014, el denunciante se recibió en su línea G.G.G. un total de 29 SMS con contenido comercial remitidos por el prestador de servicios TEKOA CANALTV, S.L. SEGUNDO: No se acredita en el expediente la existencia de consentimiento a autorización previa del denunciante para recibir dichos SMS, ni la existencia de relación contractual entre el denunciante y TEKOA CANALTV, S.L. TERCERO: Los citados SMS no contienen información sobre procedimiento para solicitar la baja en el envío de comunicaciones comerciales. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  3. d)e
  4. i)y 38.4 d),
  5. g)y
  6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por el citado Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. A su vez, el apartado
  7. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  8. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  9. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  10. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  11. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  12. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  13. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que, entre fecha 18/04/2014 y 07/08/2014, el denunciante se recibió en su línea G.G.G. un total de 29 SMS con contenido comercial remitidos por el prestador de servicios TEKOA CANALTV, S.L., entidad que no acredita la existencia de consentimiento a autorización previa del denunciante para recibir dichos SMS, ni la existencia de relación contractual entre TEKOA CANALTV, S.L. y el denuncian te. Asimismo se acredita que los citados SMS no contienen información sobre procedimiento para solicitar la baja en el envío de comunicaciones comerciales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 Por lo tanto, para el envío de los citados 29 SMS publicitarios, TEKOA CANALTV, S.L., no contaba con el consentimiento previo y expreso del denunciante, ni existía una relación contractual acreditada entre las partes, por lo que incumplían la prohibición de remitir comunicaciones comerciales no autorizadas o solicitadas establecida en el artículo 21.1 de la LSSI, ya que se trataba de envíos publicitarios no consentidos por su destinatario, además de no contener información sobre procedimiento para solicitar la baja en el envío de comunicaciones de tal índole. V Respecto a la culpabilidad de conducta de la imputada, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Asimismo, conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 ó 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  14. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” Se aprecia la existencia de responsabilidad en la comisión de la infracción imputada a título de culpa, ya que TEKOA CANALTV, S.L., no mostró, con anterioridad a la realización de los envíos no consentidos (29 SMS) objeto de estudio, la diligencia y el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 deber de cuidado que le eran exigibles para asegurarse, en tanto que empresa habituada al envío de comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica a sus clientes, que dichos correos electrónicos publicitarios cumplían con las exigencias derivadas del artículo 21.1 de la LSSI de tal modo que respondieran a una solicitud previa o estuvieran expresamente autorizados por el destinatario de los mismos. Por todo lo cual, la AEPD considera que a la entidad imputada le era exigible otra conducta diferente de la que observó, y que le resulta exigible como empresa habituada a la remisión de envíos publicitarios por medios de comunicación electrónica, debiendo, por tanto, velar por el cumplimiento de los derechos de los destinatarios de tales mensajes recogidos en la LSSI, causa por la que debió actuar con más prudencia para justificar la legalidad de su conducta. VI De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  15. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.” “4. Son infracciones leves:
  16. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del art. 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo a diferentes destinatarios, o insistente o sistemático a un mismo destinatario, de comunicaciones comerciales no solicitadas, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. A la vista de los hechos que han resultado acreditados en la instrucción del procedimiento sancionador, el presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.3.
  17. c)de la LSSI, calificado como infracción grave, al tratarse del envío al denunciante por parte de TEKOA CANALTV, S.L., de 29 comunicaciones comerciales (SMS), en un plazo inferior a 4 meses (desde el 18 de marzo al 8 de agosto de 2014), sin cumplir los requisitos recogidos en el artículo 21.1 y 2 de la LSSI, toda vez que dichas comunicaciones comerciales no habían sido solicitadas o expresamente autorizadas por el denunciante, no se acredita la existencia de relación contractual entre las partes , y además los citados envíos no contenían información sobre procedimiento de baja en el envío de comunicaciones comerciales. En conclusión, TEKOA CANALTV, S.L., ha vulnerado la prohibición de remitir C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 comunicaciones comerciales no solicitadas realizadas a través de SMS establecida en el artículo 21.1 y 2 de la LSSI, conducta que, en el caso analizado, encuentra su tipificación en el artículo 38.3.
  18. c)de dicha norma. VII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  19. b)de la LSSI, las infracciones graves podrán sancionarse con multa de 30.001 € a 150.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  20. a)La existencia de intencionalidad.
  21. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  22. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  23. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  24. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  25. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En aplicación los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, se estima que en este supuesto opera como agravante el periodo de tiempo en que se cometió la infracción en la medida en que se remitieron SMS al denunciante durante casi 4 meses, unido a la intencionalidad acreditada por cuanto dichos envíos no contenían información para solicitar la baja en su recepción, hurtando por tanto al denunciante el derecho conferido por el artículo 21.2 de la LSSI a oponerse a recibir envíos publicitarios por parte de la imputada. . Por lo tanto, al haber quedado acreditado el elemento subjetivo de culpabilidad por parte de TEKOA CANALTV, S.L., en la comisión de la infracción imputada, se estima que la imposición de una sanción de 39.000 € resulta adecuada a la gravedad de los hechos imputados con arreglo a lo previsto en los artículos 39.1.
  26. b)y 40 de la LSSI. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TEKOA CANAL TV S.L., por una infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3.
  27. c)de la LSSI, una multa de 39.000 € (treinta y nueve mil euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  28. b)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TEKOA CANAL TV S.L., y a E.E.E.. D. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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