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PS-00281-2015

1/15 Procedimiento Nº PS/00281/2015 RESOLUCIÓN: R/02457/2015 En el procedimiento sancionador PS/00281/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 12 de enero de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito remitido por Don A.A.A., en adelante el denunciante, denunciando al BANCO SANTANDER, S.A., (en adelante BANCO SANTANDER), por el envío de una comunicación comercial no consentida. Sobre dicho envío el denunciante declara: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - Que el 26 de noviembre de 2014 había recibido en su correo electrónico un mensaje de correo publicitario del Banco Santander, aportando capturas de pantalla del citado mensaje. - Que nunca ha sido cliente del Banco Santander, ni le ha autorizado a utilizar sus datos personales. - Que a finales de 2010, a través www.ibanesto.com aportó sus datos personales al Banco Español de Crédito, S.A., en adelante BANESTO, entidad absorbida posteriormente por el BANCO SANTANDER, S.A., para contratar la Cuenta Azul de iBanesto y operar mediante el servicio de banca por internet. En enero de 2011 recibió en su domicilio una carta con el contrato de ibanesto.com de apertura de cuenta para que lo firmara y lo enviara junto con documentación adicional a BANESTO. - Que en enero de 2011 envió a BANESTO, en sobre prefranqueado, el contrato firmado de apertura de cuenta corriente con nº ***CCC.1 . Aporta copia del contrato de apertura de la cuenta firmado en el que consta marcada la casilla correspondiente al literal “No autorizo el tratamiento y la cesión de mis datos de carácter personal con finalidades distintas al mantenimiento, desarrollo o control de las relaciones contractuales” - A pesar de enviar en enero de 2011 el contrato firmado y la documentación, nunca recibió comunicación alguna de BANESTO confirmando que había sido aceptado como cliente, ni recibió el código de usuario, ni la clave de acceso y clave de operaciones (o sus equivalentes que tuviera la banca a distancia de BANESTO), ni tampoco la tarjeta 4B MasterCard gratuita, por lo que entiende que nunca llegó a tener ninguna relación comercial con BANESTO. - Que con fecha 3 de mayo de 2011 recibió escrito del BANESTO, cuyo www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 original aporta, en que se le indicaba que “Conforme a su solicitud de cancelación de sus datos personales, le confirmamos que los mismos han sido cancelados en nuestros ficheros y bloqueados para que no reciba publicidad por correo postal, correo electrónico, a través de teléfono, así como para que sus datos no sean cedidos a terceros”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se ha tenido conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante aporta copia y cabeceras de Internet de un correo electrónico recibido el día 26 de noviembre de 2014 a las 18:13 en la cuenta ........@yahoo.es procedente de la cuenta isantander@......, en el que se publicita el servicio de banca electrónica bancosantander.es como una nueva etapa del isantander.es y se promocionan los beneficios del plan de Ahorra con Queremos ser tu banco como ventajas adicionales ofrecidas por el BANCO SANTANDER. En el encabezado del contenido del mensaje consta la palabra “Publicidad". El mensaje incluye información sobre el procedimiento para darse de baja de publicidad indicando que “Si no desea recibir más comunicaciones de insantander.es por correo electrónico puedes dirigirte a ......@isantander.es. 2. EL dominio santander.com está registrado a nombre de Banco de Santander S.A. 3. En respuesta al requerimiento de información de la Inspección de Datos, tiene entrada en esta Agencia un escrito en el que el representante de Banco de Santander, S.A. manifiesta lo siguiente: a. El correo recibido por el cliente no tiene la consideración de comunicación comercial sino, por el contrario, es un envío informativo relativo a la desaparición de un servicio que el cliente había contratado en su día b. La cuenta de correo la facilitó en un formulario al formalizar el contrato que adjuntan, con iBanesto, el cual está firmado por Don A.A.A.. iBanesto era un Banco Online, por lo que obligatoriamente debía aportar una cuenta de correo como contacto. c. Por otra parte, no tienen constancia de ninguna reclamación en la que el cliente se oponga a la recepción de comunicaciones comerciales. 4. La copia del contrato aportado por el BANCO SANTANDER, S.A. coincide con la presentada por el denunciante. TERCERO: Con fecha 20 de mayo de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al Banco Santander, S.A., por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), en la redacción dada por el la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, pudiendo ser sancionada con multa de 30.001 hasta 150.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.

  1. b)de la Ley 34/2002. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 CUARTO: Entregada copia de la documentación obrante en el procedimiento al Banco Santander, S.A. en contestación a su solicitud en tal sentido, con fecha 10 de junio de 2015 se registra de entrada en esta Agencia escrito de alegaciones formulado por el representación legal de dicha entidad en el que, en síntesis, se exponía en cuanto a la relación contractual que el denunciante fue cliente del canal iBanesto de Banesto, entidad que se fusionó con Banco Santander, por lo que ese servicio finalmente paso a integrarse en el bancosantander.es, portal que integra el servicio de banca on line que sustituye iSantander. El denunciante, en el contrato que firmó de apertura de cuenta del servicio iBanesto, señaló que no autorizaba el uso de sus datos para ninguna finalidad ajena a la relación contractual. El hecho de que el denunciante no recibiese las claves o no utilizase el servicio no significa que el contrato no estuviera en vigor. El denunciante declara que solicitó la cancelación de sus contratos y de sus datos a Banesto, aunque en la contestación del Servicio de Atención al Cliente únicamente se hace referencia a la cancelación de sus datos, sin mencionar la cancelación del contrato. Por lo cual, se aduce, dicha cancelación no afectaba a los datos necesarios para el mantenimiento del contrato que podían ser tratados sin mediar su consentimiento conforme el artículo 6 de la LOPD. Respecto del envío denunciado se alega que el correo electrónico remitido al denunciante no constituye una comunicación comercial a los efectos de la normativa reguladora de las comunicaciones comerciales, sino que es una información ligada a la prestación de un servicio y al mantenimiento del mismo al integrarse en otra plataforma. En consecuencia, su envío no vulnera la prohibición de enviar publicidad, sino que se trata de un uso de datos relacionado con el desarrollo y mantenimiento de contratos de banca on line. Debido a la subsistencia del contrato, el uso del dato relacionado con el mismo para una comunicación no publicitaria no puede considerarse constitutivo de infracción. QUINTO: Con fecha 11 de junio de 2015, se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, teniéndose por practicadas a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante Banco Santander, S.A., el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01709/2015, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00281/2015 presentadas por la entidad imputada. Asimismo, se solicitó al denunciante remisión de copia de la carta certificada de fecha 18 de abril de 2011 dirigida a BANESTO en la que desistía y anulaba el contrato, así como justificación de la recepción de la misma por parte de dicha entidad. Por su parte, se solicitó al Banco Santander remisión de copia de la solicitud del denunciante a la que respondía la contestación del Servicio de atención al cliente que manifiesta que se han cancelado sus datos, referida en el punto 6 de la alegación primera, que debía obrar en poder de esa entidad como consecuencia de su fusión con BANESTO. SEXTO: Con fecha 26 de junio de 2015 el denunciante aporta copia del escrito remitido a Banesto, en fecha 8 de abril de 2011, en el que comunica que tras tres meses desde que firmó el contrato nº ***CONTRATO.1 con IBANESTO.COM sin recibir noticias suyas ha domiciliado su nómina en otra entidad, comunicando que : “Desisto y anulo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 dicho contrato nº ***CONTRATO.1 con IBanesto,com” y “Ejerzo mi derecho de cancelación respecto a los datos personales que aporté a su entidad”. Aporta original del justificante del envío de una carta certificada con fecha 18/04/2011 dirigida a BANESTO. También señala que no rellenó ni envió la Orden de Traspaso de Efectivo a BANESTO en el sobre prefranqueado. Con fecha 30 de junio de 2015 se registra de entrada escrito en esta Agencia del representante del Banco Santander manifestando que no ha sido posible localizar en los archivos de la entidad la documentación relativa a actuaciones tramitadas en el antiguo Banco BANESTO. SÉPTIMO: Con fecha 27 de agosto de 2015 se formuló propuesta de resolución, en el sentido de que por por la Directora de la AEPD se sancionase al BANCO SANTANDER, S.A. con multa de 5.000 € por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  2. d)de dicha norma OCTAVO: Con fecha 7 de julio de 2015 se registra de entrada en esta Agencia escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, en BANCO SANTANDER se reitera en que el correo electrónico denunciado no tiene la consideración de comunicación comercial. Manifiesta su disconformidad frente a los presupuestos en los que se sustenta la sanción propuesta que, en síntesis, cuestiona indicando que: Primero: Frente al presupuesto de que el denunciante no era cliente de iBanesto cuando recibió el envío al haber comunicado con fecha 8 de abril de 2011 que cancelaba el contrato, se señala que conforme el artículo 1256 del Código Civil los contratos no pueden resolverse unilateralmente, no constando en el expediente, y, particularmente, en la contestación del Banco a la solicitud de cancelación de datos, que mediase acuerdo con el Banco para resolver el contrato. Entienden que la AEPD no resulta competente para pronunciarse sobre cuestiones de naturaleza contractual. Segundo: Frente al presupuesto basado en que el denunciante recibió un correo electrónico del Banco cuando en el contrato, que el afectado dice resuelto, había prohibido el uso de su correo para fines distintos de los previstos en dicho documento, se incide en que se ha justificado que los hechos se produjeron cuando el denunciante mantenía una relación contractual con la entidad por continuar vigente el contrato, circunstancia a partir de la cual debe valorarse la naturaleza del envío. El correo informa de esta sustitución para posibilitar en adelante el uso del servicio al tiempo que justifica por sus ventajas. Por eso la información que se envía a los clientes que están vinculados a iSantander no es publicidad, que sólo lo será si el receptor no está vinculado al banco ni con el servicio de banca on line Tercero: Frente al presupuesto que parte de entender que el referido mensaje publicitario es un servicio de la sociedad de la información y, por lo tanto, incluido en el concepto de comunicación comercial del Anexo dela LSSI, se defiende que se está ante una de las situaciones de exclusión que respecto del concepto de comunicación comercial se establece en el Anexo de la LSSI, ya que en el correo se facilita un dominio a través del que operar en la misma forma en que antes podía hacerse a través de iSantander. Cuarto: Frente al presupuesto de que, conociendo tales extremos, envió una comunicación comercial incurriendo en la infracción leve imputada se reitera que los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 hechos analizados no conllevan ninguna conducta infractora, toda vez que no se está en presencia de una comunicación comercial en el sentido de la LSSI. Quinto: Frente al presupuesto de apreciar la concurrencia agravante de reincidencia al haber cometido en el plazo de un año más de una infracción declarada por resolución firme, se aduce que no puede admitirse por no concurrir las condiciones legales establecidas al efecto en el artículo 131.3.
  3. c)de la Ley 30/1992. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 12 de enero de 2015 se registra de entrada en la AEPD escrito de Don A.A.A. (el denunciante) poniendo de manifiesto el envío por parte del BANCO SANTANDER, S.A. de una comunicación comercial no consentida a su dirección de correo electrónico. (folios 1-15) SEGUNDO: Con fecha 3 de enero de 2011 el denunciante suscribió ejemplar del “Contrato de Apertura de Cuenta” de iBanesto nº ***CCC.1 para operar mediante el servicio de banca por internet, facilitando para ello sus datos personales al Banco Español de Crédito, S.A., (en adelante BANESTO) El denunciante marcó la casilla del citado contrato correspondiente al literal “Si no está interesado en recibir información comercial relativa a otros productos y servicios del banco marque la siguiente opción: No autorizo el tratamiento y la cesión de mis datos de carácter personal con finalidades distintas al mantenimiento, desarrollo o control de las relaciones contractuales” (folios 10 al 12) TERCERO: BANESTO fue S.A. (folios 47 y 65) absorbido posteriormente por el BANCO SANTANDER, CUARTO: Mediante escrito de fecha 8 de abril de 2011 el denunciante comunicó a BANESTO que tras tres meses desde que firmó el contrato nº ***CONTRATO.1 sin recibir noticias al respecto, y domiciliada su nómina en otra entidad: “Desisto y anulo dicho contrato nº ***CONTRATO.1 con IBanesto,com” y “Ejerzo mi derecho de cancelación respecto a los datos personales que aporté a su entidad”. (folios 58-59) QUINTO: El denunciante recibió en su domicilio una carta de BANESTO fechada el 3 de mayo de 2011, cuyo original aporta, en la que el Servicio de Atención al Cliente de esa entidad, tras presentar disculpas por la demora en dar respuesta, le indicaba que “Conforme a su solicitud de cancelación de sus datos personales, le confirmamos que los mismos han sido cancelados en nuestros ficheros y bloqueados para que no reciba publicidad por correo postal, correo electrónico, a través de teléfono, así como para que sus datos no sean cedidos a terceros. ” (folio 14) SEXTO: El día 26 de noviembre de 2014 a las 18:13, el denunciante recibió un correo electrónico en la cuenta ........@yahoo.es procedente de la cuenta isantander@......, en el que se publicita el servicio de banca electrónica bancosantander.es como una nueva etapa del isantander.es y se promocionan los beneficios del plan de Ahorra con Queremos ser tu banco como ventajas adicionales ofrecidas por el BANCO SANTANDER. En el encabezado del contenido del mensaje consta la palabra “Publicidad". (folios 3-6) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 SÉPTIMO: El dominio Santander.com está registrado SANTANDER, S.A. (folios 27 y 28) a nombre del BANCO FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  4. d)e
  5. i)y 38.4 d),
  6. g)y
  7. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. A su vez, el apartado
  8. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o “destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  9. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  10. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  11. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  12. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  13. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  14. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV BANCO SANTANDER alegó al acuerdo de inicio que el citado envío respondía a una finalidad informativa dirigida a los clientes de la entidad vinculados a bancosantander.es, portal que integra el servicio de banca on line que ha sustituido al servicio iSantander, en el que se integró iBanesto como consecuencia de la fusión, no pudiendo considerarse publicidad, ya que no contiene ninguna información publicitaria o promocional relativa a productos o servicios comercializados por dicha entidad. En esta misma línea, dicha entidad en sus alegaciones a la propuesta de resolución ha incidido en que la remisión del envío no podía calificarse de comercial al estar asociado a la prestación de un servicio contratado por el denunciante y al mantenimiento del mismo al referirse a la integración del servicio on line contratado en otra plataforma, todo ello partiendo de que el contrato firmado en su día por el denunciante continuaba vigente por no poder resolverse unilateralmente. Contrariamente a lo señalado por BANCO SANTANDER referente a que entre las funciones de la AEPD no se encuentra dirimir cuestiones de naturaleza contractual, tales como las que afectarían a la posible resolución del contrato a partir del escrito de comunicación de cancelación del contrato efectuado por el denunciante a Banesto con fecha 8 de abril de 2011, la Audiencia Nacional ha manifestado, sin embargo, en relación con el ámbito competencial de la AEPD en su Sentencia de 3 de julio de 2007, que “otra cosa es que para ejercer su competencia haya de realizar valoraciones fácticas o jurídicas cuya naturaleza podríamos calificar de prejudicial y sobre las que no podría adoptar una decisión definitiva con efectos frente a terceros”“ En este caso no consta que tras la petición del denunciante su cuenta haya permanecido activa ni que BANCO SANTANDER hubiera formulado ninguna objeción a sus solicitudes. No obstante, al margen de lo anterior, se analizará en el presente caso si el correo electrónico analizado incumple el artículo 21.1 de la LSSI. Para ello, en primer lugar, y antes de entrar a valorar si el envío analizado contaba con el consentimiento expreso de su destinatario, debe analizarse si el envío responde a la definición de comunicación comercial recogida en el apartado
  15. f)del Anexo de la LLSI, que, se recuerda, establece como tal “toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.” . La mera lectura del mensaje objeto de análisis contradice que se trate de un mero envío informativo sobre el cambio de plataforma de un servicio, toda vez que sin perjuicio de que el mensaje contenga determinada información asociada al inicio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 una nueva etapa, se observa que incluye la palabra “Publicidad” junto al logotipo de “iSantander“ y asocia los cambios del servicio de banca on line de bancosantander.es a las ventajas del Banco Santander con afirmaciones del siguiente tenor literal: “En esta nueva etapa, tendrás todas las ventajas del Banco Santander y aunque no contarás con el Efecto Ahorro, podrás beneficiarte del plan de Ahorra con Queremos ser tu banco. Puedes consultar las condiciones para pertenecer a este plan en www.bancosantander.es. -Una web mejo, más ágil e intuitiva. - Más variedad de productos. - Una nueva APP móvil - Promociones a tu medida. - El servicio y atención de siempre. - Con la tranquilidad de pertenecer a un gran Banco.” . En consecuencia, el mensaje no se limita a informar sobre la citada conversión, sino que su envío constituye un medio que permite al BANCO SANTANDER promocionar directamente los servicios objeto de actividad de la banca on line de bancosantander.es, publicitar otros productos o servicios cuyas condiciones resultan accesibles a través de www.bancosantander, como el “plan de Ahorra con Queremos ser tu banco” que se menciona en el reseñado correo, constituyendo también una forma de publicitar la imagen institucional de esa entidad. Todas estas circunstancias permiten negar que se trate de un envío meramente informativo como pretende la entidad imputada, ya que por sus características y contenido se ajusta al amplio concepto de “comunicación comercial” recogido en el apartado
  16. f)del Anexo de la LSSI. Tampoco resulta de aplicación la excepción contenida en dicho apartado referida a que “ A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, (…)”, habida cuenta que el texto del envío no se limita a contener el nombre de un dominio o una dirección de correo electrónico, sino que incluye un texto promocionando las ventajas de la nueva plataforma en la que se integra el servicio de banca on line y publicitando otros servicios de la entidad financiera a los que se puede acceder a través de dicho canal, tal y como se ha reflejado en la transcripción parcial del mismo. V Enervada la afirmación de que la comunicación denunciada no tenía naturaleza comercial, debe dilucidarse si su remisión al denunciante por parte de la entidad imputada constituye infracción leve al artículo 38.4.
  17. d)de la LSSI por vulneración de lo dispuesto en el artículo 21 de dicha norma. En el presente supuesto se imputa al Banco Santander el envío de una comunicación comercial a la cuenta de correo electrónico del denunciante ........@yahoo.es desde la dirección de correo electrónico isantander@......, con fecha 26 de noviembre de 2014, sin contar con la autorización previa y expresa del destinatario de la misma para ello. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 Dicha afirmación encuentra su sustento en la documentación obrante en el procedimiento, en la que constan los siguientes elementos de hecho que prueban que el denunciante había manifestado, con anterioridad a la recepción del correo electrónico comercial denunciado, su voluntad de no recibir publicidad procedente de BANESTO y que esa entidad, posteriormente absorbida por BANCO SANTANDER, tenía conocimiento de tal circunstancia: Uno, que el denunciante en el momento de suscribir el Contrato de Apertura de Cuenta Azul con BANESTO, con fecha 3 de enero de 2011, marcó la casilla de oposición a la recepción de información comercial de otros productos y servicios de la entidad financiera, ya que únicamente deseaba mantener los contactos derivados del mantenimiento de la relación contractual (folio 8) Dos, que con fecha 8 de abril de 2011 el denunciante ejerció ante BANESTO, entidad que posteriormente fue absorbida por BANCO SANTANDER, su derecho de cancelación respecto a los datos personales aportados. En dicho escrito, el denunciante comunicaba que desistía y anulaba el contrato que había firmado con iBanesto al no haber transcurrido más de tres meses desde su firma sin recibir noticias al respecto. Tres, que mediante escrito de fecha 3 de mayo de 2011 el Servicio de Atención al Cliente de BANESTO confirmó al denunciante que había procedido a la cancelación y bloqueo de sus datos en sus ficheros “para que no reciba publicidad por correo postal, correo electrónico, a través de teléfono, así como para que sus datos no sean cedidos a terceros.” Por lo tanto, con arreglo a los hechos expuestos, la comunicación comercial enviada por BANCO SANTANDER el 26 de noviembre de 2014 al correo electrónico del denunciante se efectuó sin mediar consentimiento expreso del mismo para ello, puesto que como sociedad que absorbió BANESTO era conocedora de que el denunciante, ya con fecha 3 de enero de 2011, había manifestado su oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios, tal y como consta en la copia del contrato de la Cuenta Azul iBanesto aportado por la entidad imputada, debiendo también tener conocimiento de que BANESTO había confirmado con fecha 3 de mayo de 2011 al denunciante el bloqueo de sus datos personales con esa finalidad. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en un caso similar en su sentencia de fecha 18 de octubre de 2013, Rec. nº 162/2012, al señalar: “En el supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado que la entidad recurrente remitió más de 47 e-mails publicitarios a la denunciante desde octubre hasta diciembre de 2010, con posterioridad a la solicitud y confirmación de la cancelación de los datos de la denunciante, por lo que ha de considerarse infringido el citado precepto, al no contar con el consentimiento de la destinaria. Por otro lado, aunque en este supuesto hubiese existido una relación comercial previa con la destinataria, ésta no le habilita a remitir publicidad comercial cuando el cliente ha manifestado, como es el caso que nos ocupa, su expreso deseo de no recibirla, pues la excepción prevista en el apartado segundo del citado art. 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, establece expresamente la posibilidad de ofrecer al destinatario “la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija”. Más en el presente supuesto en que se había procedido a la cancelación de los datos de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 denunciante. Carece de relevancia, por tanto, el sistema que para los envíos publicitarios tuviera establecido la entidad recurrente, pues no se trata tanto de cuestionar el tratamiento indebido de datos sino de impedir el envío de publicidad no consentida, para lo cual la empresa dispuso de tiempo suficiente para articular los mecanismos correctores necesarios para evitar que se siguiera mandando publicidad comercial a la denunciante” De todo lo razonado, sustentado en el conjunto de elementos fácticos obrantes en el procedimiento, cabe concluir que ha quedado probado que la entidad imputada ha incurrido en la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, al tratarse de una comunicación comercial enviada por correo electrónico sin mediar ninguna solicitud previa del destinatario de la misma para ello ni estar expresamente autorizada por éste, conforme prueba que se remitiera cuando el denunciante se había opuesto, desde el momento en que firmó el contrato con iBanesto al tratamiento de sus datos con fines de publicidad y la entidad remitente conocía dicha negativa. VI De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
  18. c)y 4.
  19. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  20. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
  21. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, a la vista de los hechos que han resultado acreditados en la tramitación del procedimiento sancionador, la conclusión que se despende de los hechos y fundamentos de derecho anteriores es que la infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa a BANCO SANTANDER, ha de calificarse como infracción leve a lo previsto en el artículo 38.4.
  22. d)de la vigente LSSI, puesto que la remisión del correo electrónico comercial no consentido objeto de estudio no puede calificarse como envío insistente o sistemático de comunicaciones comerciales por medios electrónicos por parte de dicha entidad al denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 VII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  23. c)de la LSSI las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  24. a)La existencia de intencionalidad.
  25. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  26. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  27. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  28. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  29. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  30. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En aplicación los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, se estima que en este supuesto operan como agravantes las siguientes circunstancias: la falta de diligencia derivada de la continuación del uso de las señas electrónicas del afectado para enviar un correo electrónico comercial cuando, con anterioridad, se le había confirmado el bloqueo de sus datos personales con fines publicitarios y la reincidencia, esta última derivada de la comisión de sendas infracciones de la misma naturaleza que dieron lugar a las resoluciones acordadas por esta Agencia, con fechas 12/01/2015 y 30/10/2014, en los procedimientos sancionadores de referencia PS/00417/2014 (Resolución R/00003/2015) y PS/00331/2014 (Resolución R/02438/2014), respectivamente, en virtud de las cuales se impusieron sendas multas de 1.500 y 2000 euros al BANCO SANTANER, S.A. . En este caso, se producen las circunstancias de reiteración y reincidencia en la comisión de la infracción imputada en el sentido establecido en el artículo 131.3.
  31. c)de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), precepto que establece que existe reincidencia “ por la comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme”, y que señala como parámetro para graduar el importe de la sanción en relación con el principio de proporcionalidad, “La existencia de intencionalidad o reiteración”. Así ha reconocido, entre otras, en la STSJ de Baleares de 11 de junio de 1999 (RJA 1999,1621) al señalar: En efecto, en el marco del Derecho administrativo sancionador, la reiteración se distingue de la reincidencia, únicamente en que aquella comprende a infracciones cometidas con una diferencia temporal superior a un año y es también C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 independiente de que dichas infracciones participen o no de la naturaleza de la considerada, en la que se quieren hacer valer los efectos agravatorios”. Por su parte, en cuanto a la firmeza de las resoluciones que requiere el citado artículo 131.1
  32. c)de la LRJ-PAC, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de octubre de 2000 (RJ 2000,9375) y de 11 de marzo de 2003 ( RJ 2003,2656) ha señalado que “ Por ello parece preferible la interpretación de que, para que pueda aplicarse la circunstancia de reincidencia para una calificación más grave de la conducta sancionable o para la agravación de la sanción prevista en la norma sancionadora, solo será necesaria la firmeza en vía jurisdiccional del acto sancionador previo cuando explícitamente sea exigida por la norma, pero no cuando se exige genéricamente la firmeza de la resolución administrativa, como ocurre en el supuesto del art. 131.3
  33. c)de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el que corresponde al caso enjuiciado en este proceso. En estos supuesto bastara, por ende, la firmeza en vía administrativa de la resolución sancionadora, determinante de la ejecutividad del acto decisorio”. En el presente caso las Resoluciones recaídas en los procedimientos citados son firmes en vía administrativa, tal y como se requiere según la jurisprudencia citada, por lo que de tal circunstancia se deriva, tanto la reiteración en la conducta como la reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza. Así, las dos resoluciones citadas se sustentan en la comisión de una infracción leve a lo dispuesto en el artículo 38.4.
  34. d)de la LSSI por incumplimiento de la prohibición de remitir comunicaciones comerciales sin consentimiento de los destinatarios recogida en el artículo 21 de dicha norma. Por lo cual, a los efectos del criterio de reincidencia recogido en el artículo 40.
  35. c)de la LSSI resulta irrelevante que en el expediente de referencia PS/00331/2014 dos personas compartiesen un mismo correo electrónico, máxime cuando de las actuaciones obrantes en dicho procedimiento se constató que los dos correos electrónicos comerciales objeto de imputación se remitieron con posterioridad a que el denunciante ejerciera su derecho de oposición a recibir comunicaciones comerciales, habiéndose respondido en la resolución citada a la cuestión que ahora también se plantea en el siguiente sentido: “BANCO SANTANDER, S.A. debió arbitrar los medios para que tales envíos no se produjeran, y no consta actuación alguna tendente a aclarar la circunstancia de que existía dicha dirección asociada a dos clientes distintos.” Asimismo, se tienen en cuenta, como circunstancias atenuantes los criterios relativos a la ausencia de intencionalidad, falta de constancia de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la recepción del citado correo comercial electrónico y ausencia de beneficios obtenidos por la imputada con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21.1 de la LSSI. Por lo tanto, al haber quedado acreditado el elemento subjetivo de culpabilidad por parte del BANCO DE SANTANDER en la comisión de la infracción imputada, se estima adecuado a la gravedad de los hechos analizados imponer una sanción de 5.000 €, con arreglo a lo previsto en los artículos 40 de la LSSI y 131 de la RJ-PAC. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 PRIMERO: IMPONER a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  36. d)de dicha norma, una multa de 5.000 € (Cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  37. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución al BANCO SANTANDER, S.A. y a Don A.A.A. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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