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PS-00282-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00282/2013 RESOLUCIÓN: R/02350/2013 En el procedimiento sancionador PS/00282/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L.., vista la denuncia presentada por B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 10 de octubre de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de B.B.B. en el que declara que el 18/07/2011 contrató con Endesa el suministro de gas, dándose de baja en Galp. El contrato con Endesa surtió efecto del 20 al 30 de septiembre de 2011 porque Galp le dio de baja con Endesa sin su consentimiento, ni firma alguna, sin que le conste de dónde sacaron sus datos personales, domiciliarios y bancarios. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad C.C.C. teniendo conocimiento de que: Con fecha de entrada 08/04/2013, a requerimiento de la Agencia, remite la documentación acreditativa de su vinculación con el denunciante. Según expone: - No existe ningún reflejo documental de la contratación realizada, ya que es un cliente que procede de la operación de desinversión de Gas Natural. En la operación se desinvirtió electricidad, gas y servicios. - El alta en el servicio de gas se realizó con Gas Natural y en el 2011 se migran sus datos a Galp. Se le asigna una nueva fecha a su contrato de gas (01/10/2011), el cual sigue activo. - El servicio de ConfortGas se renovó el 10/03/2012 y se dio de baja el 09/11/2012. - En los ficheros de la entidad consta que el denunciante no tiene deuda pendiente. En el fichero de contactos con el cliente consta lo siguiente: - Con fecha 13/12/2011, figura anotación sobre “Discrepancia en nueva contratación”: “el cliente dice que no ha contratado con Galp”. - Con fecha 15/12/2011, el cliente indica que “le hemos hecho un cambio de comercializadora sin haber firmado nada”. “Quiere copia de contrato y quiere saber quien se lo ha hecho ya que considera que le han engañado”. El cliente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 manifiesta que el comercial incluso le puso el pie en la puerta y le exigía copia del contrato con la actual compañía que tenía. - Con fecha 25/01/2012, aparece nota interna en la que se indica “pendiente de verificar si el alta de suministro de gas con Galp fue fraudulenta, ya que afirma que el comercial le obligó a contratar con nosotros”. - Con fecha 31/01/2012, figura nota interna indicando “paso nota al Dpto. correspondiente para verificar alta fraudulenta, cierro aviso”. - Con fecha 02/03/2013, figura anotación sobre disconformidad del cliente con los gastos especiales. El cliente reclama porque se le ha intentado cargar en una cuenta cancelada. - Con fecha 08/03/2012, figura nota interna en la que se refiere: “el cliente solicitó copia contrato. Ficheros contratos”. - Con fecha 09/03/2012, figura la siguiente anotación: “realizó el pago y le siguen reclamando la factura emitida el 01-02-2012”. - Con fecha 23/04/2012 se indica que el cliente vuelve a llamar por lo mismo. Se procede al bloqueo de cartas. Le han llegado tres cartas y está muy enfadado. - Con fecha 23/05/2012, aparece anotación: “el cliente llama para indicar que ha devuelto factura a la espera de que le hagan una nueva. Muy molesto porque le llaman para reclamar pago”. - Con fecha 29/05/2012, figura nota interna que indica “ya no hay deuda de las facturas que solicita el cliente”. - Con fecha 15/06/2012 figura anotación: “la factura que ha devuelto solicita que sea corregida, le cobran el mantenimiento tres veces”. - Con fecha 25/06/2012, el cliente reclama de nuevo resolución de la incidencia. Reclama anulación de la factura y emisión de una nueva factura con sólo una mensualidad de conforgas. - Con fecha 05/07/2012, nota interna: se solicita al Dpto. correspondiente duplicado de factura. - Con fecha 07/09/2012, “cierre aviso”, figura la anotación “verifico en el sistema que la factura de referencia figura como pagada”. - Con fecha 11/10/2012, se recibe escrito de la D.G. Consumo de la CAM. El cliente reclama que cambió de comercializadora en septiembre de 2011, pero a partir de octubre le volvemos a dar de alta sin haberlo solicitado. - Con fecha 15/10/2012, nota interna: “se comprueba que la factura solicitada está anulada”. - Con fecha 15/10/2012, cierre reclamación: se envía resolución. Se procede a anular facturas. Se remite carta a la D.G. Consumo de la CAM, indicando que, por un error informático, se realizó el alta en el suministro de gas y en el servicio de mantenimiento Confortgas al mes de haber solicitado el cambio de comercializadora. Hemos procedido a dar de baja el servicio de mantenimiento Confortgas y a la anulación de los importes (…). - Con fecha 21/02/2013, “disconformidad con importe facturado”, se acusa solicitud de factura correcta, sin mantenimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 - Con fecha 26/02/2013, se llama al cliente para informarle que se va a proceder a rehacer las facturas, quitando cuotas Confortgas. Las facturas ya están pagadas. - Con fecha 26/02/2013, nota interna: se anulan facturas erróneas, se cesan las cuotas del confortgas, se pone bloqueos a la facturación, se generan facturas, se compensa. Queda en el haber del cliente 40,19 euros. Según se ha indicado, la entidad denunciada manifiesta que no existe ningún reflejo documental de la contratación realizada, ya que se trata de un cliente que procede de la operación de desinversión de Gas Natural, señalando que en la operación se desinvirtió electricidad, gas y servicios. Según exponen, el alta en el servicio de gas se realizó con Gas Natural y en el 2011 se migraron sus datos a Galp. Se le asignó una nueva fecha a su contrato de gas (01/10/2011), el cual sigue activo. TERCERO: Con fecha 18 de junio de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L.., (En adelante MSG ó GALP) por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave del artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001€ a 300.000 €, según lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L.., mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 11 de julio de 2013, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del expediente por inexistencia de responsabilidad de la entidad y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: - El denunciante no procede de los clientes de la desinversión (como se alegó en el escrito de contestación de Solicitud de Información E/01028/2013), sino que fue captado por la entidad de Gas Natural (TSA) encargada del periodo transitorio de la gestión comercial, hasta que la Compañía se hiciera cargo de la totalidad de los sistemas de gestión. - La Compañía no tenía motivos para sospechar que la contratación de este servicio de gas y mantenimiento se hubiera podido realizar de forma irregular. Los datos solo pueden haber sido ofrecidos por el titular en un proceso de comercialización directa. - El cliente pago las facturas y realizó reclamaciones sobre la facturación. - La compañía manifiesta que ha adoptado medidas para evitar situaciones futuras anómalas. QUINTO: Con fecha 16 de julio de 2013 se abrió el periodo de prueba, en el que se acordó practicar las siguientes diligencias probatorias: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por B.B.B. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 Servicios de Inspección ante MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L.., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01028/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00282/2013 presentadas por MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L.., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 29 de julio de 2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L., con multa de 50.000 € (cincuenta mil un euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 30 de agosto de 2013 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L.., a la Propuesta de Resolución en las que reitera los argumentos expuestos en el curso del expediente y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. Además alega que hasta el pasado 01 de agosto de 2013 fecha en que se solicitó el cambio de comercializadora, la compañía no tuvo otra opción que continuar prestando el servicio de suministro de gas al cliente y facturándole por el mismo. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante, D. B.B.B., con número de DNI D.D.D., manifiesta que había sido cliente de MSG-GALP y que posteriormente contrato con Endesa el suministro de gas, y MSG, trato sus datos personales sin su consentimiento al volver a darle de alta en dicho servicio de gas sin su autorización. Se han emitido facturas a su nombre y se le ha requerido al pago. (folio 1 a 10 y 15 a 37) SEGUNDO: MSG-GALP tiene en sus ficheros los datos personales del denunciante asociados a suministro de gas y servicio de confortgas. (folios 58 y 60 a 62) TERCERO: Se acredita la existencia de un contrato de energía con Endesa y una carta de dicha entidad de fecha 12 de agosto de 2011 donde Endesa manifiesta haber recibido la autorización del cambio de su suministro de gas a Endesa y que en breve se activará el suministro (folios 7 y 8) CUARTO: Se acredita la existencia de una carta de Endesa al denunciante donde se le da de alta en el suministro de gas con fecha 20 de septiembre de 2011 (folio 35) QUINTO: Se acredita en una carta la baja del contrato en Endesa el 30 de septiembre de 2011(folio 37) SEXTO: Se acredita en una carta de Endesa con fecha 3 de octubre de 2011 la baja del contrato de gas por “indicación de su nueva comercializadora” (folio 36) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 SEPTIMO: Consta en los ficheros de MSG – GALP el alta en el servicio de gas con fecha 1 de octubre de 2011 y confortgas desde el 10 de marzo de 2012 a 9 de noviembre de 2012 (folio 61) OCTAVO: Constan a nombre del denunciante 15 facturas entre las fechas de emisión 28 de septiembre de 2011 a 26 de febrero de 2013 facturando servicios de gas y confortgas o gas (una de ellas de abono). (folios 83 a 112) NOVENO: En los registros de MSG- GALP constan las siguientes anotaciones: Con fecha 13/12/2011, figura anotación sobre “Discrepancia en nueva contratación”: “el cliente dice que no ha contratado con Galp”. Con fecha 15/12/2011, el cliente indica que “le hemos hecho un cambio de comercializadora sin haber firmado nada”. “Quiere copia de contrato y quiere saber quien se lo ha hecho ya que considera que le han engañado”. El cliente manifiesta que el comercial incluso le puso el pie en la puerta y le exigía copia del contrato con la actual compañía que tenía. Con fecha 25/01/2012, aparece nota interna en la que se indica “pendiente de verificar si el alta de suministro de gas con Galp fue fraudulenta, ya que afirma que el comercial le obligó a contratar con nosotros”. Con fecha 31/01/2012, figura nota interna indicando “paso nota al Dpto. correspondiente para verificar alta fraudulenta, cierro aviso”. (folios 66 y 67) DECIMO: En fase de actuaciones previas se solicitó a la denunciada que aportara contrato de gas suscrito con el afectado incluyendo las condiciones generales y particulares así como documentos que acreditaran la identidad del denunciante. La respuesta de la denunciada en fase de alegaciones ha sido la siguiente: “TSA no ha proporcionado el contrato del denunciante, por lo que nos vemos en la imposibilidad de aportarlo ”(folios 39 y 128) UNDECIMO: Se acredita la interposición de una reclamación por el denunciante con fecha de entrada 6 de julio de 2012 ante la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid por el asunto en cuestión: no prestó su consentimiento a la hora de contratar (folios 2 al 5) DUODECIMO: En la documentación aportada por la empresa sobre la reclamación ante la Dirección General de Consumo consta lo siguiente en fecha 15 de octubre de 2012: “ Tras realizar las comprobaciones oportunas en nuestros sistemas le indicamos que por un error informático se realizó el alta en el suministro de gas y en el servicio de mantenimiento confortgas al mes de haber solicitado el cambio de comercializadora…” (folio 79) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 II En orden a precisar el alcance antijurídico de los referidos hechos, procede analizar las siguientes disposiciones de la LOPD: El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  4. c)y 3,
  5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. De acuerdo con el citado precepto el tratamiento de datos sin consentimiento del titular o sin otra habilitación amparada en la Ley constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones trascritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento,- entre otros supuestos previstos en el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999-, cuando éste se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento. III En el supuesto que examinamos los hechos probados acreditan que los datos personales del denunciante, fueron tratados por MSG-GALP vinculados a un contrato de gas y confortgas.(hecho probado segundo) Así mismo, constituye también un hecho probado que MSG-GALP emitió a nombre del denunciante 15 facturas entre las fechas de emisión 28 de septiembre de 2011 a 26 de febrero de 2013 facturando servicios de gas y confortgas o gas ( una de ellas de abono). (hecho probado octavo) Llegados a este punto procede analizar si MSG-GALP contaba con el consentimiento del denunciante para tratar sus datos personales vinculados a un contrato de suministro de gas y confortgas pues salvo aquellas excepciones establecidas en el artículo 6.2 de la LOPD, solamente el consentimiento legitima el tratamiento. En primer término debemos subrayar que corresponde a MSG-GALP la carga de la prueba del consentimiento del titular de los datos sometidos a tratamiento. Este es el criterio que de forma constante ha mantenido la Audiencia Nacional. Muy significativa es la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de diciembre de 2001, en la que el Tribunal expuso lo siguiente: “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D….(nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En la misma línea cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se indica: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). La LOPD exige que el titular de los datos preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.h de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. En aras a verificar si MSG-GALP recabó y obtuvo el consentimiento del denunciante para vincular sus datos personales a un contrato de suministro de gas y confortgas se solicitó a la denunciada el envío de copia del contrato suscrito , así como documentos que acreditaran la identidad del denunciante , a lo que la entidad respondió que “TSA no ha proporcionado el contrato del denunciante, por lo que nos vemos en la imposibilidad de aportarlo”, (hecho probado décimo) En consecuencia la denunciada no ha aportado ningún documento, en ningún soporte, que pruebe el consentimiento inequívoco del denunciante al tratamiento de sus datos con motivo de la contratación de los servicios citados. La entidad denunciada rechaza la existencia de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y manifiesta que el cliente pago facturas y realizó reclamaciones sobre la facturación, sin embargo son varias las reclamaciones que el denunciante ha puesto desde el mismo momento de la incidencia a la compañía e incluso a la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid, negando que el hubiera vuelto a contratar con MSG-GALP, sin que se le facilitara el cambio de comercializadora. (hecho probado noveno, undécimo) En la documentación aportada por la empresa sobre la reclamación ante la Dirección General de Consumo consta lo siguiente: “Tras realizar las comprobaciones oportunas en nuestros sistemas le indicamos que por un error informático se realizó el alta en el suministro de gas y en el servicio de mantenimiento confortgas al mes de haber solicitado el cambio de comercializadora…” (hecho probado duodécimo) Sin embargo la demandada conoce bien las obligaciones que le impone la LOPD así como la aplicación que de sus preceptos se hace a través de la doctrina emanada de la Audiencia Nacional, ( Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera). En el fundamento jurídico precedente se citan varias de las Sentencias de este Tribunal. La Audiencia Nacional ha manifestado que corresponde al responsable del tratamiento la obligación de asegurarse de que aquél a quien se solicita el consentimiento lo da efectivamente, que esa persona es la titular de los datos, así como de conservar a disposición de la Administración, a quien compete velar por el derecho fundamental a la protección de datos personales, la prueba de que ha cumplido esas exigencias. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 MSG-GALP, sin embargo, no ha aportado ninguna prueba a tal fin, esto es, que recabó y obtuvo del afectado su consentimiento para la contratación de dichos suministros y servicios a los que se vinculan sus datos personales. Tampoco ha probado que hubiera adoptado las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar en el tratamiento de los datos de las personas en relación con los productos que comercializa. Es esta falta de diligencia -materializada en el hecho de no haber recabado ningún tipo de documentación al objeto de acreditar tales extremos- es lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos enjuiciados. Por otro lado el posible error informático no se puede considerar un error invencible ya que el volumen de datos tratados por la entidad conllevaría, en todo caso ,tener que guardar una mayor diligencia con ellos. Se esgrime además en las alegaciones al acuerdo de inicio de este procedimiento que la Compañía no tenía motivos para sospechar que la contratación de este servicio de gas y mantenimiento se hubiera podido realizar de forma irregular y que los datos solo pueden haber sido ofrecidos por el titular en un proceso de comercialización directa. Esta Agencia es consciente de los fraudes realizados y de lo fácil que resulta acceder por distintos medios a los datos personales de los ciudadanos. Pero la responsabilidad que se exige a la denunciada no es una responsabilidad objetiva, porque lo esencial es haber acreditado que actuó con la diligencia que corresponde a quien como ella, por razón de la actividad que desarrolla, se ve obligada a tratar continuamente datos personales. Por la misma razón no se exige por la Agencia ninguna responsabilidad a las entidades que son –además del titular de los datos- víctimas de un fraude cuando han actuado diligentemente, con independencia de que exista finalmente una suplantación de personalidad del titular de los datos tratados, siempre que se acredite que la responsable del fichero adoptó las medidas encaminadas a asegurarse de que quien prestó el consentimiento era el verdadero titular de los datos que le fueron facilitados. La entidad denunciada , en sus alegaciones a la propuesta de resolución manifiesta que hasta el pasado 01 de agosto de 2013, fecha en que se solicitó el cambio de comercializadora, la compañía no tuvo otra opción que continuar prestando el servicio de suministro de gas al cliente y facturándole por el mismo. A ello hay que contestar que no ha quedado acreditado el ofrecimiento fehaciente de cambio de comercializadora al denunciante hasta el escrito fechado el 1 de julio de 2013 ( folios 149 a 151) cuando ha pasado año y medio desde la primera reclamación (hechos probado noveno) una vez que ya se había iniciado el procedimiento sancionador. En consecuencia, habida cuenta de que MSG-GALP no ha acreditado que el denunciante consintiera el tratamiento de sus datos en relación con el contrato de suministro de gas y el servicio confortgas que constituyen el objeto de la controversia, ni ha probado tampoco que hubiera articulado alguna medida encaminada a asegurarse de que quien prestó el consentimiento en la contratación era el titular de los datos, se estima que la conducta anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD, tipificada en el artículo 44.3.
  6. b)de la citada norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 IV El artículo 44.3.
  7. b)de la LOPD, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, Procede a continuación abordar si la conducta de MSG, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3
  8. b)y si, en tal caso, la infracción es imputable a esa entidad. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, una vez constatado que la denunciada realizó la acción típica – infracción del principio del consentimientodebemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”.(El subrayado es de la AEPD) Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  9. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” (El subrayado es de la AEPD). En esta misma Sentencia la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional hace referencia también al grado de diligencia que es exigible a aquellas entidades cuya actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y de terceros, indicando a este respecto lo siguiente: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la AEPD) Debe señalarse en primer término que basta la mera inobservancia de la diligencia exigible para que esté presente el elemento culpabilístico de la infracción, sin que sea preciso con carácter imprescindible la culpa grave. El elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta aquí en la falta de diligencia observada por MSG- GALP, que no ha aportado ningún documento, en ningún soporte, que pruebe haber adoptado, con ocasión de la supuesta contratación del suministro de gas y confortgas asociada a los datos personales del afectado, las medidas que exige la diligencia profesional que está obligada a desplegar en el desarrollo de su actividad; medidas encaminadas a acreditar que contaba con el consentimiento previo e inequívoco del titular de los datos tratados y que aquél a quien se solicitan es quien dice ser, y es, efectivamente, titular de los datos que facilita. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  10. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. V El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  11. a)El carácter continuado de la infracción.
  12. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  13. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  14. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  15. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  16. f)El grado de intencionalidad.
  17. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  18. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  19. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14
  20. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados c),
  26. d)y
  27. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos. MSG no fue diligente en su actuación. Del relato de hechos probados se desprende que con posterioridad a la fecha en la que están registradas las reclamaciones del denunciante ante MSG-GALP (a partir del 13 de diciembre de 2011, donde el denunciante niega en varias ocasiones haber contratado con MSG-GALP e incluso pone una reclamación a la Dirección General de Consumo) siguieron tratándose los datos del denunciante relacionados con los servicios de gas y confortgas, no quedando acreditado el ofrecimiento de cambio de comercializadora hasta el 2 de julio de 2013, fecha en que se envía burofax al denunciante (según consta en el folios 149 a 151 y hechos probados noveno a undécimo) Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, se impone a MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L.. una multa de 50.000 € (cincuenta mil un euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L.., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  28. b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil un euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L.. y a B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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